Direito Processual Civil: Execução

Direito Processual Civil: Execução

Defesa do Executado

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Defesa do executado

  • Defesa do executado. Natureza e matéria alegável

A matéria é regulada, na CLT, pelos arts. 884 e 897, a, com seus parágrafos. Essas normas são manifestamente insuficientes. Até o advento do vigente Código de Processo Civil, a fonte subsidiária primeira para o preenchimento das lacunas era o Dec.-lei 960, de 17.12.1938, pertinente à cobrança judicial da dívida pública. Nesse sentido a determinação expressa no art. 889 da CLT. Destarte e, considerando também o disposto no art. 769 da CLT, as fontes legais relacionadas com o tema eram de três ordens, escalonadas hierarquicamente: (a) normas da CLT; (b) disposições do Dec.-lei 960; (c) normas do Código de Processo Civil de 1939. Todavia, o novo Código regulou a execução fiscal, assimilando-a à execução comum. Revogou, portanto, o Dec.-lei 960 e a execução judicial da dívida pública passou a ser regida por normas do próprio Código. Há de se considerar, porém, que alguns juristas, dentre os quais se destaca Aluysio Mendonça Sampaio, entendem que o decreto em causa subsiste no âmbito do processo judiciário trabalhista, porque fora incorporado à CLT. Deixaremos de parte, por ora, essa importante questão, à qual aludiremos incidentalmente, quando indispensável.

(...)

A defesa se faz por meio de embargos, que são comumente denominados embargos à execução, ou embargos à penhora. As duas expressões podem ser postas em relação de gênero e espécie, restringindo-se a segunda, à impugnação de vícios ou defeitos da própria penhora. Mas essa questão terminológica é pouco relevante, dada a correlação entre os defeitos da execução e da penhora.

No regime do anterior Código de Processo Civil e do Dec.-lei 960, os embargos à execução constituíam mero incidente da execução. Pelo novo Código constituem ação autônoma, a ser processada em autos apensados.

(...)

A matéria alegável é sempre restrita, pois diz respeito à regularidade e legitimidade da própria execução, interdita a reapreciação de matéria velha, isto é, de matéria que, foi ou devia ter sido arguida na ação de conhecimento. A discriminação das questões que podem ser suscitadas encontra-se na CLT e no CPC.

A) Segundo a CLT:

A CLT, com vistas à celeridade processual e ao pronto cumprimento da sentença, a matéria oponível à execução. Dispõe peremptoriamente que: ‘A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida’ (art. 884, § 1.º). Admite, além disso, a impugnação à sentença de liquidação (art. 884, § 3.º).

Cuida-se, obviamente, de quitação ou prescrição supervenientes à sentença exequenda, por força do princípio da preclusão.

A possibilidade de execução, apesar de haver sido cumprida a decisão ou o acordo, pode ocorrer especialmente em casos de execução ex officio.

A admissibilidade da prescrição após a sentença, é frequentemente questionada. Argumenta-se em contrário, apontando a faculdade de execução por impulso oficial. É bem de ver, todavia, que se trata de mera faculdade e, bem assim, que todos os motivos justificadores da prescrição in abstracto aplicam-se, igualmente à prescrição in concreto. Por outro lado, se nos louvarmos na doutrina do direito processual civil, teremos que a execução é ação autônoma e a sentença, sob esse aspecto, simples título executivo, dentre outros. Tenha-se presente, ademais, que além de responder pela necessidade de segurança social, a chamada prescrição intercorrente é, sob o ângulo da prestação jurisdicional, uma exigência técnica. São notórios os inconvenientes da permanência em cartório, por longo tempo, de processos não movimentados. Conquanto simples e informal, o processo do trabalho não refoge às exigências do tecnicismo, que é um dos princípios arrolados por Menendez-Pidal, entre os princípios informativos do processo do trabalho. Veja-se mais, que o atual Código de Processo Civil, informado por doutrina moderna, coíbe a negligência na movimentação e o abandono do processo, cominando sua extinção sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, II e III). A jurisprudência predominante do STF admite a prescrição intercorrente, conforme Súmula 327.

B) Segundo o CPC:

Não foi feliz, o legislador, ao circunscrever a matéria arguível pejo executado aos poucos casos enumerados no art. 884, §§ 2.º e 3.º da CLT. Escaparam-lhe outras hipóteses necessariamente admissíveis, em razão de firmes postulados de direito processual, que conformam garantias constitucionais de plena defesa e dão feição ao due process of law. Dentre essas hipóteses, incluem-se os defeitos do próprio processo de execução, relação jurídica, cuja formação válida depende de pressupostos objetivos e subjetivos.

As hipóteses de defesa prevista no art. 741 do CPC, algumas delas contempladas no art. 884, § 2.º da CLT, são perfeitamente cabíveis no processo do trabalho:

I – falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III ilegitimidade das partes;

IV – cumulação indevida de execuções;

V – excesso da execução, ou nulidade desta até a penhora;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença;

VII – incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.

Quanto ao n. I, supra, cabe observar que a arguição é admissível, quando não tenha havido também intimação da sentença proferida na ação de conhecimento (v. CLT, art. 852), porquanto, doutra forma, a falta ou nulidade da citação inicial poderia ser denunciada em recurso ordinário (excetue-se o caso de processo de alçada). Todavia, algumas decisões têm entendido que a falta de citação inicial, torna inexistente a sentença e, portanto, permitem a alegação, mesmo quando tenha havido intimação da decisão.

A possibilidade de opor compensação é considerada, com razão, discutível por Lamarca, que também assinala não haver lugar para acumulação indevida de execuções, no processo do trabalho.

Advirta-se que o excesso de execução não se confunde com o excesso de penhora. Aquele é definido no art. 743 do CPC e ao excesso de penhora se refere o art. 685, do mesmo Código. A redução do valor da penhora pode ser obtida mediante simples requerimento, ouvida a parte contrária; independe de embargos.”

vidal neTo, Pedro. Defesa do executado. Revista de Direito do Trabalho. vol. 7. p. 57. São Paulo, maio 1977.

  • Requisitos de admissibilidade. Forma, prazo, segurança do juízo e preparo

A petição de embargos deve conter os requisitos mencionados no art. 840, § 1.º da CLT, e será instruída com os documentos referidos no art. 283 do CPC, isto é, com os documentos em que se fundar a defesa. Admitindo que os embargos devam ser autuados em separado, com o que não concordamos (v. adiante), a petição subscrita por advogado deve ser acompanhada de procuração, não servindo a que se encontrar nos autos principais e, bem assim, de cópia do auto de penhora, sem prejuízo dos demais documentos.

5. Prazo de oposição

O prazo para a oposição dos embargos é de cinco dias (CLT, art. 884), a contar da data em que o executado tem ciência da penhora.

O momento em que se inicia a contagem dos prazos, no processo do trabalho, é o da ciência da penhora, mesmo no caso de obrigações de fazer ou não fazer, ou de execução por precatória. Não se aplica ao processo do trabalho, o disposto no art. 241, I e no art. 738, IV, do CPC, segundo os quais a contagem do prazo começa da devolução do mandado de citação cumprido. O preceito contido nesses dispositivos é inteiramente incompatível com os princípios do próprio direito processual do trabalho, que estabelece a regra geral acima mencionada; não por que abrir lugar para exceções. No processo civil, a regra geral é o início da contagem a partir da juntada do mandado; no processo do trabalho, a regra geral é o início da contagem a partir da ciência do ato. Não por que ‘civilizar’ o processo do trabalho, cujas lacunas devem ser preenchidas com a aplicação de suas próprias regras internas, recorrendo-se a outras, somente quando isso não for possível.

Nas obrigações de fazer ou não fazer, assim como nas de entregar coisa certa, o prazo para embargos de ser o mesmo, isto é, de cinco dias, pois o disposto no art. 738 do CPC, tem que ser interpretado em consonância com o art. 884 da CLT.

No processo civil, o prazo para embargos do devedor é sempre de dez dias. No processo do trabalho é sempre de cinco dias. Mas se quisermos ater-nos à letra da lei, teremos que entender que o prazo é de dez dias, salvo para as obrigações de pagar quantia certa.

6. Segurança do juízo

A admissibilidade dos embargos está condicionada à prévia segurança do juízo, pela penhora, na execução por quantia certa; pelo depósito, na execução para entrega de coisa (CLT, art. 884, CPC, art. 737).

Na prática, entende-se garantido o juízo pelo simples depósito bancário da quantia devida, comprovado nos autos, e efetuado para garantia da execução, dispensando-se a formalização da penhora. O procedimento atende perfeitamente ao princípio da economia processual.

A prévia segurança do juízo é inexigível em relação às obrigações de fazer ou não fazer.

7. Preparo

Os bens penhorados devem garantir o pagamento do principal e acessórios (v. CLT, art. 883), inclusive custas, portanto. Resulta não ser exigível o pagamento das custas dos embargos, como condição para o seu processamento. Registre-se, não obstante, a ocorrência de entendimento divergente.”

vidal neTo, Pedro. Defesa do executado. Revista de Direito do Trabalho. vol. 7. p. 57. São Paulo, maio 1977.

  • A defesa do executado antes da penhora

Outro aspecto relevante no processo de execução, com ênfase em sua integração na teoria geral do processo, reside na defesa do executado. De certa forma, tivemos a oportunidade de desenvolver alguns aspectos de tal matéria. Tal tese foi acolhida no próprio STF.

Agora, a questão restringe-se à defesa do executado antes da penhora, aspecto que contemplamos, com apoio, principalmente, na excelente doutrina de Rangel Dinamarco e de Pontes de Miranda, para admiti-la.

Embora adotando opiniões divergentes quanto ao problema principal, efeitos da revelia na falta de impugnação, pelo exequente, aos embargos negados por Ivo Sell e afirmados por Mendonça Lima estes eminentes Autores concordam em que por meio de embargos do executado caberia qualquer defesa em processo de execução.

Poderoso apoio, contudo, ao nosso ponto de vista encontramos em artigo de Galeno Lacerda, que reviu o histórico da questão e seu prisma comparativo, para notar que, ‘na Europa, a evolução operou-se no sentido de maior consideração pela defesa do executado, de tal sorte que a penhora prévia, inexistente no procedimento monitório dos títulos extrajudiciais, e mesmo no executivo, foi eliminada, também, como condição de admissibilidade dos embargos nas execuções de sentença’. 1 Mesmo com relação ao antigo Direito português o processualista gaúcho consegue demonstrar que, ‘na defesa do executado, exceções prévias, lato sensu, que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do título. Se o título não for exequível, não tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lógico e jurídico’. 2 Valendo-se de parecer de Pontes de Miranda sobre o célebre caso Mannesmann, ainda sob a vigência do Código de Processo Civil de 1939, diante de inúmeras ações executivas baseadas em títulos extrajudiciais com assinatura falsificada de um dos diretores, Galeno Lacerda deu ênfase à defesa independente dos embargos do executado, ‘que o juiz deve considerar antes de qualquer cogitação de penhora’. 3 O rigor da interpretação literal do art. 737, I, do CPC inspira ao processualista gaúcho temor análogo ao que o art. 653 do atual CPC, sem qualquer conotação cautelar para o arresto, sugeriu a Dinamarco. Mais liberal do que o próprio Pontes de Miranda, Galeno Lacerda lembra, no Direito, especialmente no Direito Processual, tendência ‘para o conservadorismo e o imobilismo da praxe’, perceptível em certas expressões como ‘segurança do juízo’ ou ‘juízo seguro pela penhora’, principalmente quando não haja sentença que justifique, mesmo de modo remoto, tais ‘tabus’.” 4

cruZ, José Raimundo Gomes da. Aspectos do processo de execução. Revista dos Tribunais. vol. 639. p. 32. São Paulo: Ed. RT, jan. 1989.

  • Defesas endoprocessuais do executado

Quanto à possibilidade de o executado se defender endoprocessualmente antes de realizado o ato constritivo, pertinente citar classificação do ilustre Prof. Sérgio Shimura: ‘(a) matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública (pressupostos processuais, condições da ação); tais tarefas são arguíveis por meio de objeção de pré-executividade; (b) matérias que devem ser objeto de alegação da parte, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória para sua fundamentação; podem ser veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade; (c) matérias que devem ser alegadas pela parte, cuja comprovação exige dilação probatória; nesse caso, mister se faz a oposição dos respectivos embargos do devedor’. 5

Os incidentes defensivos quando tratam de matéria de ordem pública devem ser conhecidos ex officio pelo magistrado (seria, in casu, verdadeira objeção de pré-executividade). Tais incidentes, conforme os ensinamentos do Prof. Sérgio Shimura, versam sobre pressupostos processuais e condições da ação executiva.

Alguns doutrinadores defendem a tese de que no processo de execução não há que falar em julgamento de mérito, e que tal julgamento seria postergado para a sede de embargos do executado.

Em que pesem as doutas opiniões, ousamos divergir em alguns aspectos.

O primeiro deles reside no fato de que, às vezes, nos autos do processo de execução, o juiz se obrigado a decidir o meritum causae, principalmente tratando-se de matérias, tais como o pagamento, a transação formas de extinção da obrigação e que refogem a aspectos estritamente processuais. Nesses casos, se o magistrado acolher o pedido, o processo será extinto com julgamento de mérito.

Corrobora o mesmo entendimento o insigne Prof. Nelson Nery Jr.: ‘Pode o devedor opor, antes de oferecer bens à penhora ou embargar, verdadeira exceção de executividade, versando sobre matéria de direito dispositivo, examinável se alegado pela parte ou interessado. A desnecessidade dos embargos, nesse caso, ocorreria somente em casos excepcionais, quando o trancamento da execução pudesse dar-se com mera cognição sumária, sem necessidade de dilação probatória ou investigação mais profunda. É o caso, por exemplo, da existência de prova cabal do pagamento ou da prescrição da eficácia executiva do título. O devedor poderá arguir exceção de executividade. Em qualquer dessas situações (objeção ou exceção de executividade), o juiz deve dar oportunidade ao credor para manifestar-se quanto ao requerimento do devedor’. 6

Em tais circunstâncias, de simples exposição (de fácil constatação), ou seja, sem necessidade de uma maior dilação probatória, propugnamos pela adoção de defesa endoprocessual (seria, in casu, verdadeira exceção de pré-executividade) a ser manejada nos próprios autos do processo de execução, em consonância aos princípios da proporcionalidade e da menor onerosidade.

Conforme elucida o ilustre Prof. Eduardo Arruda Alvim: ‘O princípio da proporcionalidade tem sido fundamentalmente aplicado na Alemanha, a partir do limiar da década de 1970, consistindo em referencial, especialmente, do controle da constitucionalidade das leis, no sentido de, particularmente em relação aos direitos fundamentais, permitir a avaliação da extensão e a intensidade da restrição decorrente da lei ordinária em face do direito fundamental em pauta, e, mais especialmente, quando duas situações de direitos fundamentais, aparentemente antagônicas, com vistas a saber se essa lei ordinária não exorbita do necessário, do imprescindível, do adequado, do proporcional à proteção de uma situação. Isso de tal forma que uma situação seja protegida, mas que a outra não seja, desnecessariamente, lesada’. 7

E, ainda: ‘Se, no caso, existe, de uma parte, o direito do credor, de outra parte, existe o direito do devedor de somente vir a ser executado diante da existência de um título executivo sobre o qual não paire, primo icto oculi, dúvida apreciável’. 8

A seguir pontifica o seguinte: ‘Se houver dúvida, parece ser injustificável constranger-se parte do patrimônio, ou, às vezes, quase todo o patrimônio do devedor, afetando-o a uma execução, cujo resultado, ao que tudo indica, mostrar-se-á desfavorável ao credor. No fundo, propender-se por opinião contrária à exceção/objeção de pré-executividade é interpretar a lei e o direito com base em máximas criticáveis, mormente nos dias que correm, ou seja, dura lex, sed lex (a lei é dura, mas é a lei), deixando de lado outra máxima, incomparavelmente mais aproximada dos valores contemporâneos, qual seja a do summum ius, summa iniuria’. 9

Arremata o insigne professor: ‘Acresce, ainda, que a utilização do princípio da proporcionalidade se manifesta, no caso, por meio princípio da individualização, com título executivo tem direito à penhora, isso não quer significar que assim haja de ocorrer em todas as hipóteses. Hipóteses haverá, quando se entremostrarem situações tais que não justifiquem a penhora, que se haja de individualizar essas situações como acolhimento da objeção de pré-executividade’. 10

De acordo, ainda, com o entendimento do Prof. Eduardo Arruda Alvim: ‘Todavia, o que temos visto na prática é que a exceção de pré-executividade está preenchendo espaços, colmatando lacunas e, de fato, tornou-se uma alternativa viável para que o executado demonstre a insubsistência da execução, sem necessitar comprometer seu patrimônio e também sem atravancar o curso e a celeridade do processo de execução, pois, em regra, este incidente é decidido com rapidez e, no geral, um ganho de tempo muito grande com a adoção deste procedimento, pois se evidenciada a nulidade da execução, por exemplo, evita-se o prosseguimento de um processo fadado ao insucesso, em que a execução seja visivelmente incabível’. 11

O segundo aspecto refere-se ao momento de incidência do regramento constitucional do contraditório no processo de execução.

autores que tratam do contraditório como regramento constitucional e outros como verdadeiro princípio constitucional. Não cabe ao presente trabalho diferenciar regramentos de princípios.

O contraditório significa, grosso modo, ‘participação efetiva das partes no processo em simetria de armas’; acrescenta-se que tal garantia, também, é endereçada ao juiz, conforme elucida o Prof. Dinamarco.

Ao sintetizar o conceito de contraditório, a melhor doutrina, segundo o Prof. Marcelo Lima Guerra, pontificou o seguinte: ‘informação (necessária) e participação (eventual)’. 12

De acordo com o ensinamento do Prof. Cândido Rangel Dinamarco: ‘a doutrina definiu o contraditório como a necessária ciência, por ambas as partes, do que se faz ou que se pretende que seja feito no processo e possibilidade de cooperar e contrariar’. 13

Partindo de tal premissa conceitual e acompanhando os posicionamentos acima mencionados, pode-se chegar à conclusão de que, realmente, ocorre a incidência do contraditório no processo de execução, entretanto, consoante o entendimento do ilustre Prof. Paulo Henrique dos Santos Lucon, em aula ministrada no Centro de Extensão Universitária, tal incidência seria relativa.

O Prof. Marcelo Lima Guerra aduz o seguinte: ‘É, aliás, a incidência do contraditório no processo de execução que justifica a aplicabilidade, nesse processo, do art. 9.º do CPC. Como se sabe, a necessidade de nomeação de curador especial quando, no processo de execução, o devedor é citado por edital é tema polêmico, tendo em vista o antagonismo entre autores de igual nomeada’. 14

E mais: ‘Tal polêmica, no entanto, pode ser considerada em larga medida superada em razão de o STF haver se manifestado sobre o assunto. Decidiu esse E. Tribunal que “é devida a nomeação de curador especial ao executado que, citado por edital, não comparece a juízo”’. 15

A garantia constitucional do contraditório aflora no processo de execução na medida em que o devedor não poderá ser sacrificado além de certos limites (ex vi do art. 620 do CPC); nesse caso ocorre verdadeiro controle do processo executivo por parte do mesmo.

Na mesma esteira, o Prof. Marcelo Lima Guerra esclarece o seguinte: ‘Na mesma ordem de ideias, o devedor participa também no processo de execução controlando diversos atos processuais aí realizados, especialmente aqueles que se caracterizam como verdadeiras decisões interlocutórias. É que, embora seja composto preponderantemente de atos (ou atividades) materiais que levam à satisfação do credor, o processo de execução não está isento da realização de alguma “cognição”, que bem se pode chamar de instrumental. Na verdade, seria inconcebível, como adverte Dinamarco, “um juiz robô, sem a participação inteligente e nem poder decisório”’. 16

In casu, a atividade decisória do juiz seria limitada ao controle dos requisitos de admissibilidade da execução.

Consoante os ensinamentos do Prof. Cândido Rangel Dinamarco: ‘Ele o faz quando resolve a questão de estar ou não amparada de título executivo a demanda inicial do exequente (v.g., letra de câmbio sem aceite). Ele o faz quando verifica se em toda a sua extensão a pretensão do credor está apoiada no título que exibe (v.g., se é o caso de contar correção monetária e a partir de quando). Ele o faz autorizando ou negando a substituição do bem penhorado, ou a redução da penhora; ou por meio da decisão interlocutória com que aceita ou recusa a nomeação de bens à penhora’. 17

Existem autores que afirmam ser o contraditório, no processo de execução, ‘diferido’ aos embargos, como dito alhures. Reiteramos nosso entendimento diferenciado, s.m.j.

Para o Prof. Alberto Camiña Moreira: ‘Não há, propriamente, em nosso sentir, contraditório diferido, postergamento da garantia constitucional da defesa, posto que os embargos asseguram também o contraditório no processo e execução, pois pass…

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1267764256/defesa-do-executado-24-execucao-de-obrigacao-de-pagar-quantia-contra-devedor-solvente-direito-processual-civil-execucao