Legitimidade. Sujeito ativo

Legitimidade. Sujeito ativo “Em regra, terceiro é aquele que não é parte no processo, mas a terceiro, para o fim de embargos, é equiparado o que, embora tenha sido parte no processo, ‘defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial’. É, pois, a situação jurídica que qualifica o terceiro, não a distinta identidade física. Quem for citado para a execução, embora não tenha sido parte na ação (como, p. ex., nos casos do art. 568, II a V), não se reputará terceiro, podendo apresentar sua defesa por via dos embargos à execução. Alguns exemplos de partes que podem apresentar embargos de terceiro, arrolados, por Hamilton de Moraes e Barros: (a) o condômino, que seja também proprietário de imóvel vizinho, mesmo participando da ação de divisão, pode embargar como terceiro se a linha do perímetro invadir o referido imóvel; (b) a viúva meeira e inventariante é terceira para obstar que se arrecadem bens de seu ramo comercial, se for comerciante; (c) a mulher, mesmo intimada da penhora, em execução contra o marido, pode como terceira defender os bens próprios, os de sua reserva, os dotais e a meação nos bens comuns. Nesse último caso, a questão tem sido controvertida. Simplesmente intimada da penhora, não se poderia afirmar que a mulher fosse parte na execução. Não haveria litisconsórcio necessário, mas facultativo, com o que, se pretendesse oferecer defesa direta, corroborando ou não a do marido, ou suprindo a falta da mesma, poderia a mulher fazê-lo por via dos embargos à execução. Para o resguardo dos bens próprios, reservados, dotais ou meação, sempre, pois, teria a mulher os embargos de terceiro. Na vigência do Código de Processo Civil de 1939, porém, o STF assentou que a mulher, em qualquer hipótese, era parte no processo e teria que se defender por via dos embargos à execução (ou contestação na ação executiva). Os mais recentes julgados nesse sentido estão na RTJ 92/1.144 e 94/460. O art. 1.046, § 3.º, do CPC de 1973, todavia, dirimiu o dissídio jurisprudencial, assentando que se considera ‘também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação’. Diante de clareza do texto legal, o STF passou a admitir o emprego dos embargos de terceiro nessas hipóteses (RTJ 78/831; 84/1.020; 88/656; 90/1.075 e 100/401). Para a defesa direta, no entanto, acertadamente, sustenta que o caminho do cônjuge do executado, intimado da penhora, será o dos embargos à execução, quando argua defesa direta. Ressalve-se que, se não foi o cônjuge intimado da penhora, assim não cientificado da execução, nada lhe obstará o emprego dos embargos de terceiro mesmo para a defesa direta. Assim já entendeu o STF (RTJ 94/1.251). Pode suceder o inverso, ou seja, terceiro que não possa opor embargos de terceiro, por estar de algum modo atrelado às decisões no processo. Já tive oportunidade de apreciar essa hipótese como relator na Ap. 225.905, de Registro, em voto vencedor na 1.ª Câm. do 1.º Tribunal de Alçada Civil. Arrematante de imóvel em leilão, imitido na posse do mesmo, deixou de apelar contra sentença subsequente que, no mesmo feito, anulou a arrematação. Não poderia ajuizar embargos de terceiro porque não os tem, consoante a lição de Pontes, ‘quem quer que esteja sujeito à eficácia do ato judicial que pretende embargar’. Como arrematante, estava legitimado para os atos subsequentes da execução e sujeito à eficácia da decisão anulatória da arrematação, contra a qual deveria ter apelado. Se não o fez, só lhe restaria a ação rescisória, da qual os embargos de terceiro não são substitutivos. Sujeito passivo: Será sempre o exequente ou o autor da ação. Mas se o executado, ou réu, contribuiu de algum modo para o ato judicial (como, por exemplo, na nomeação ou indicação dos bens à penhora) e será também sujeito passivo dos embargos. Nos demais casos, poderá ser assistente de uma das partes nos embargos, conforme a posição que tenha interesse em defender. Para quem entenda que nos embargos de terceiro possam ser arguidos vícios de anulabilidade do ato jurídico em que se estribam, por parte do embargado, a participação do executado, ou réu, como litisconsorte ativo, será obrigatória (litisconsórcio necessário). A propósito, é com frequência que surgem casos de arguição pelo embargado de fraude contra credores (não confundir com fraude à execução, perfeitamente arguível por via de embargos de terceiro diante do que dispõem o art. 592, V, e 593 do CPC). Fraude contra credores é vício do ato jurídico que o torna anulável, nos termos dos arts. 106 a 113 e 147, II, do CC. A ação própria para invocá-la é a denominada ‘pauliana’ ou ‘revocatória’, que, nos termos do art. 109 do CC, deverá ser dirigida ‘contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má fé’. O STF tem duas correntes sobre a questão relativa à possibilidade de o embargado, na contestação aos embargos de terceiro, arguir a fraude contra credores. Para não ir mais longe, basta anotar que o Plenário daquela Corte, nos ERE 86.173, relator o Min. Rafael Mayer, ausentes dois Ministros e com três votos vencidos, proclamou que é impertinente defesa nos embargos de terceiro estribada em fraude contra credores (RTJ 99/191). O mesmo Plenário, todavia, no RE 90.934, relator o Min. Décio Miranda, também com dois Ministros ausentes e contra quatro votos vencidos, sustentou que a arguição de fraude contra credores nesse caso é perfeitamente possível. Não conheço julgado mais recente, do qual houvessem participado todos os Ministros, inclusive os mais novos, resolvendo de vez a questão. Tenho que a melhor posição é a dos que sustentam o descabimento de defesa em embargos de terceiro que se alicerce em fraude contra credores, como em qualquer outro vício de anulabilidade, como erro, dolo, coação ou simulação. Primeiro, porque tais vícios devem ser arguidos em ação direta, a fraude pela ação pauliana, com a integração na demanda de todos os interessados, inclusive os adquirentes de má-fé, o que não seria possível nos embargos de terceiro. Segundo, porque, na melhor das hipóteses, tais vícios poderiam ser arguidos em reconvenção, pacífico que os embargos de terceiro não comportam reconvenção. Terceiro, porque os embargos de terceiro têm rito sumário, o das cautelares, que não se acomodaria à pretensão pauliana. Quarto, porque, se possível fosse a convocação dos demais participantes do ato jurídico, inclusive terceiros adquirentes de má-fé, ao litígio nos embargos de terceiro e teriam que ser eles reputados litisconsortes ativos e é pacífico entre os processualistas que o litisconsórcio ativo, qualquer que seja a demanda, não é obrigatório, pois não se pode obrigar quem quer que seja a demandar. Com esse entendimento, vejam-se Moreira Alves e Arruda Alvim. Destaco, especialmente, pela atualidade, trabalho de Nelson Nery Jr., sob a epígrafe Fraude contra credores e embargos de terceiro, na RJTJESP 77/17 a 25. Em contrário, destaco a autoridade de Pontes de Miranda. Observo que, quando os embargos de terceiro versem sobre imóvel, a outorga do cônjuge será indispensável, nos termos do art. 10 (STF – RE 92.518 , rel. o Min. Soares Muñoz).” Ortiz, Carlos Alberto. Embargos de terceiro. Revista de Processo. vol. 29. p. 154. São Paulo: Ed. RT, jan. 1983.

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