3. Análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em matéria de deveres fundamentais de proteção do ambiente - Capítulo 4 - Deveres fundamentais e proteção do ambiente

3. Análise da jurisprudência do superior tribunal de justiça em matéria de deveres fundamentais de proteção do ambiente 3.1. O novo regime jurídico-constitucional da propriedade (e da posse) em face da consagração constitucional da sua função socioambiental e dos deveres fundamentais de proteção do ambiente A partir de agora, abordaremos a relação existente entre a funçãosocioambiental da propriedade (e também da posse) e os deveres fundamentais de proteção do ambiente, tendo em conta a proximidade dos seus conteúdos normativos e importância de tais institutos para a compreensão da ideia de limitação e redefinição do conteúdo do direito de propriedade 1 (e da posse) à luz dos valores constitucionais ecológicos ou socioambientais, em vista da carga de deveres e obrigações correlatas ao seu exercício. A tutela do ambiente, conforme pontua Rodotà, aparece como um dos marcos mais importantes na caracterização dos interesses coletivos e difusos que sedimentam um conteúdo “não dominial” no seio do direito de propriedade. 2 E, nesse sentido, registra-se a compreensão por nós defendida no sentido de ser a propriedade um direito-dever fundamental, na medida em que associados ou conexos ao direito de propriedade conjugam-se inúmeros deveres que incidem sobre a conduta do seu titular (como, por exemplo, dever de exploração racional da terra, dever de manutenção do equilíbrio ecológico, dever de não exploração dos trabalhadores etc.). A consagração emergente do princípio (e valor constitucional) da solidariedade, como refere REALE 3 ao comentar o “espírito” do Código Civil de 2002, alimenta a ideia de vinculação social do indivíduo-cidadão e, de certa forma, representa um resgate dos “deveres” (em face dos direitos subjetivos) diante do débito do pensamento jurídico liberal-clássico para com os mesmos. De tal sorte, deve-se, especialmente no tocante ao regime jurídico-constitucional da propriedade (e da posse), retomar o curso da História no sentido de amarrar de forma adequada e equilibrada a relação entre direitos e deveres, de modo a combater a crescente desigualdade social e a degradação ecológica, sob pena de projetar – e fazer retroceder – a nossa comunidade política de volta ao Estado de Natureza, ou pior, um Estado Sem-Natureza! Por certo, é possível associar a figura dos deveres fundamentais à própria ideia de funcionalização dos direitos (ao exemplo do que ocorreu especialmente com a propriedade privada), 4 que teve o seu marco histórico na Constituição de Weimar (1919), ao determinar que a propriedade “obriga”, ou seja, longe de uma concepção de direito absoluto e sagrado – conforme pregado pelo pensamento liberal-individualista francês 5 –, impõe-se ao seu titular condutas (positivas e negativas) em prol do bem-estar social como medida legitimadora do próprio direito e até mesmo para garantir a proteção estatal em caso de sua violação por terceiro. 6 Quando a doutrina do Direito Civil-Constitucional passa a desconstruir a hipertrofia do patrimônio, que marcou a sua trajetória histórica desde a Revolução Francesa (1789) e o Código Napoleônico (1804), e consagra valores de natureza existencial, está aberta a porta também para a proteção do ambiente ocupar espaço de forma definitiva no seio do Direito Civil (agora constitucionalizado!) contemporâneo, considerando-se a sua essencialidade para a realização de uma existência humana digna e saudável, objetivo maior que ambos os ordenamentos – constitucional e civil – perseguem. A “constitucionalização” do direito de propriedade, juntamente com a consagração constitucional da sua função socioambiental ou ecológica 7 (art. 186, II, da CF/1988), reforçam a perspectiva normativa dos deveres fundamentais de proteção ecológica conferida aos proprietários, o que também se verifica através da eficácia do direito fundamental ao ambiente – e também dos direitos sociais – nas relações entre particulares. Em outras palavras, pode-se dizer que toda a teia normativa delineada acima tem por objetivo impor ao titular do direito de propriedade (e também ao possuidor) um conjunto de obrigações de cunho ecológico, o que se coloca como premissa ao alcance de uma comunidade político-estatal social e ecologicamente sustentável. A perspectiva subjetivo-individual do direito de (e à) propriedade deve ser mitigada e exercida em equilíbrio com a ordem de valores objetivos da comunidade estatal, notadamente quando estiver em causa o interesse de toda a coletividade, como ocorre com a questão ambiental. Com efeito, Bosselmann refere que a gradual aceitação de responsabilidades morais para com a Natureza pode nos levar a um ponto onde nós comecemos a aceitar a ideia de limitações ecológicas no exercício dos nossos direitos ou, mais diretamente, em concordarmos com a redefinição do conteúdo de certos direitos, como, por exemplo, a propriedade. 8 No âmbito do direito brasileiro vigente, é possível afirmar que tal “ponto” ou “momento” já se faz presente, especialmente por força do tratamento constitucional dispensado à tutela ecológica e ao regime estabelecido para o direito de propriedade, o qual se mostra como um exemplo paradigmático para a compreensão adequada do tema dos deveres fundamentais. Em artigo sobre a matéria, Comparato destaca os deveres fundamentais consubstanciados no estatuto constitucional da propriedade privada, afirmando que o descumprimento dos deveres sociais do proprietário (de atender às necessidades sociais) significa lesão ao direito fundamental de acesso à propriedade (de outros particulares). 9 O autor registra ainda que a verdadeira natureza constitucional do direito de propriedade é de um direito-meio, e não de um direito-fim, já que esse não é garantido em si mesmo, mas sim como instrumento de proteção de valores fundamentais. 10 E a proteção do ambiente, desde a CF/1988, passou a ser um desses valores constitucionais a ser perseguido. Tal entendimento, como já apontado anteriormente, está alinhado com a ideia de ser o direito fundamental à propriedade um “direito-dever”, ou seja, conectado ou conexo com o direito subjetivo à propriedade está alocado um dever (ou deveres) de adequar o exercício da titularidade aos valores comunitários, expresso na garantia constitucional da função social (art. 5.º, XXIII, da CF/1988). Conforme dispõe o texto constitucional, no que tange à propriedade rural (mas tais diretrizes normativas também se aplicam à propriedade urbana), 11 a sua função social é cumprida quando atenda aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; e IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (art. 186 da CF/1988). Alinhados à abordagem constitucional descrita acima, o Código Civil de 2002, no seu art. 1.228, § 1.º, 12 bem como o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), no seu art. 1.º, parágrafo único, 13 também consagraram de forma expressa a proteção ambiental como componente do regime jurídico da propriedade, transportando para o plano infraconstitucional a configuração deveres ecológicos do proprietário no exercício da sua titularidade. Nessa perspectiva, Miragem acentua que os deveres extraídos do novo regime “constitucionalizado” do direito de propriedade tomam a forma tanto de deveres relativos à disposição dos bens móveis e imóveis de modo a não permitir lesão ao ambiente, quanto de deveres vinculados a prerrogativas de uso e gozo dos bens. Como assevera o civilista, tais deveres poderão consistir tanto na “abstenção” de uma determinada prática em que o exercício da propriedade possa gerar alguma espécie de degradação ou dano ao ambiente, quanto na forma de um “comportamento positivo”, através do qual seja exigida do proprietário a realização de um “dever positivo”, ou seja, um típico “dever de prestação”. 14 De tal sorte, conforme já assinalado anteriormente, o dever fundamental de proteção ambiental, além de conter obrigação de cunho negativo, a qual determina a abstenção de práticas degradadoras da qualidade ambiental, exige também comportamentos positivos dos atores privados (pessoas físicas e jurídicas), impondo a adoção de condutas específicas no sentido de prevenir, precaver e reparar qualquer forma de degradação do ambiente que esteja relacionada ao exercício do direito de propriedade (e da posse), cabendo, inclusive, o controle externo (extrajudicial e judicial) pela coletividade e pelo Estado a respeito do cumprimento das finalidades socioambientais por parte do proprietário (ou possuidor). 15 Trabalhando com o conceito genérico de função ambiental, Benjamin aponta para a existência de uma “trindade de deveres” inerente ao conceito de função, o que encontra expressão na imposição de condutas positivas (e não mais apenas negativas) ou múnus que vai além do mero “não poluir”, mas também toma forma de missão constitucional no dever de defender, no dever de reparar e no dever de preservar, sendo que este último estabelece para o cidadão tanto uma proibição (não poluir) quanto uma obrigação positiva (impedir também terceiros de poluírem). 16 De igual modo, como assevera o autor, não há que falar em um direito adquirido de poluir, 17 mas sim, onde a poluição se fizer presente, há o dever do proprietário ou possuidor da área degrada de tomar as medidas – negativas ou positivas – necessárias ao restabelecimento do equilíbrio ecológico no local. Antes de analisar propriamente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre reserva legal e área de preservação permanente, pretendemos lançar um olhar sobre o direito comparado e verificar alguns entendimentos de cortes estrangeiras – notadamente de Portugal e Alemanha – sobre a questão da propriedade em face da proteção do ambiente. Assim, com relação às limitações ao exercício do direito de propriedade ou mesmo da redefinição do seu conteúdo a partir da proteção ecológica, Bosselmann, à luz do cenário jurídico alemão, afirma que as cortes de justiça alemãs têm tomado cada vez mais em conta que o uso da terra e dos recursos naturais é restringido em razão do bem-estar geral (art. 14, “2”, da Lei Fundamental alemã), o que leva, por exemplo, a restrições em relação ao uso de fertilizantes químicos e pesticidas na agricultura, à proteção contra a expansão excessiva de pastagens causada por uma população bovina muito numerosa ou à proibição do uso de certas substâncias perigosas. No entanto, conforme destaca, as restrições ao direito de propriedade têm sido fundamentadas com base em padrões de saúde humana, e não em preocupações ecológicas propriamente ditas. Nesse sentido, a Corte Constitucional alemã, em 1982, julgou um caso relativo ao uso de águas superficiais e decidiu que “o uso privado da terra é limitado por direitos e interesses do público em geral em ter acesso a certos bens essenciais ao bem-estar humano como a água”. O jurista alemão, por fim, refere, em tom crítico, que o reconhecimento de um valor intrínseco à vida (para além do ser humano) teria levado a limitações muito mais rígidas ao exercício da propriedade do que assegurar o abastecimento de água à população. 18 Seguindo na análise do direito comparado, Canotilho reproduz e comenta a jurisprudência portuguesa do caso da “Quinta do Taipal”, o qual chegou até o Supremo Tribunal de Justiça português e trouxe à tona a discussão acerca do cabimento de indenização ao proprietário em virtude de limitações sofridas no seu direito de propriedade em decorrência da imposição de deveres relativos à proteção ambiental. A discussão travada ao longo do trâmite do processo, que teve o seu desfecho final em favor do proprietário (e não da coletividade titular do direito fundamental ao ambiente), traz à baila a relação dialética fundamental entre o direito de propriedade e a proteção do ambiente, extraindo-se dessa relação a evolução conceitual da titularidade e a concepção de deveres fundamentais que lhe são inerentes. Dessa forma, vale o registro da decisão do Tribunal Judicial de MontemoroVelho – não obstante ter sido posteriormente reformada pelo Supremo Tribunal de Justiça português –, ao dispor que “já podemos ver um direito de propriedade privada não apenas comprimido pelo empolamento de outros direitos conflitantes, mas, também, um direito dialecticamente transformado pela interação que no seu interior se processou com o direito do ambiente, direito este cujo instrumento de acção ou contradição é o ‘dever’ (dever fundamental/constitucional) de todos os cidadãos de defenderem o ambiente (‘Todos têm direito a um ambiente de vida humana, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de defender’). Dever que é como que o reverso da medalha, quando em confronto com o direito correspondente e a que o proprietário, enquanto tal, não pode fugir. Um direito, finalmente, que, no caso concreto, se afirma com a expressão do seu núcleo, mais valioso, do mínimo necessário à sua existência, e que, portanto, justifica a ‘subida’ à matriz constitucional para justificar a sua tutela”. 19 Após as considerações tecidas sobre o entendimento jurisprudencial no âmbito do direito comparado e a receptividade verificada à matéria dos deveres ecológicos e limitações por eles impostas ao direito de propriedade, voltaremos a nossa atenção sobre a jurisprudência brasileira, notadamente do Superior Tribunal de Justiça. 3.2. Análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre reserva legal e área de preservação permanente em face dos deveres fundamentais de proteção do ambiente do proprietário ou possuidor do imóvel A fim de situar a questão na perspectiva jurisprudencial brasileira, cumpre reiterar que a proteção do ambiente transporta um conteúdo econômico muito forte, na medida em que, muitas vezes, a implementação da legislação ambiental traz como reflexo a limitação ao exercício do direito de propriedade, da autonomia privada e mesmo da livre-iniciativa. Nesse cenário, registra-se que a pressão político-econômica que resultou na flexibilização da legislação florestal brasileira e edição do Novo Código Florestal (Lei 12.651/2012), no sentido de reduzir o rigor do tratamento legal que era dispensado até então pelo Código Florestal de 1965 (Lei 4.771/1965) e pelas Resoluções 303/2002 e 369/2006 do CONAMA (dispondo sobre os institutos da reserva legal e da área de preservação permanente), naquilo em que atuavam como fortes limitações ao direito de propriedade, tendo em vista a relação direta existente entre a redução da amplitude de tais institutos e o maior aproveitamento econômico da área rural (e, no caso da área de preservação permanente, também da área urbana) 20 para o empreendimento das atividades de agricultura, pecuária, imobiliária, entre outras. Por outro lado, a resistência jurídico-constitucional contra a “flexibilização” de tais institutos, inclusive no sentido de afirmar a existência de deveres ecológicos dos particulares proprietários e possuidores de áreas rurais e urbanas, está amparada justamente numa perspectiva de desenvolvimento sustentável, ou seja, de não permitir que a atividade econômica, mediante o avanço descontrolado das fronteiras agrícola e pecuária, desencadeie um processo ainda maior de degradação ambiental, considerando, inclusive, a contribuição direta do desmatamento e das práticas agropastoris para o aquecimento global. Há, portanto, um conflito instaurado entre proteção do ambiente e direito de propriedade (e posse). O reconhecimento de uma função ecológica (ou mesmo socioambiental) da propriedade (arts. 5.º, XXIII, 170, III e VI, e 186, caput e II, da CF/1988), conforme já anunciado em passagem anterior, acaba por revelar uma ordem jurídico-econômica vinculada ao dever de desenvolvimento sustentável, 21 onde, para a consecução do objetivo constitucional de tutela do ambiente, o direito de propriedade necessariamente sofrerá limitações. Afinada com tal desenho jurídico-constitucional, a regulação infraconstitucional dos institutos da reserva legal e da área de preservação permanente, bem como das unidades de conservação, 22 refletem, portanto, o comando do caput art. 225 da CF/1988, projetando, para além do dever de proteção estatal, também deveres fundamentais de proteção do ambiente ao encargo dos – e que devem ser suportados pelos – particulares proprietários ou possuidores. De tal sorte, a reserva legal, conforme preceitua o art. 3.º, III, da Lei 12.651/2012 (Novo Código Florestal), constitui-se da “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa”. Por sua vez, a área de preservação permanente, de acordo com o art. 3.º, II, da do diploma referido configura-se como a “área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”. De acordo com a leitura dos dispositivos referidos, resulta evidente a importância dos institutos jurídicos em questão para a manutenção e equilíbrio dos ecossistemas onde as propriedades rurais e urbanas encontram-se situadas. Tal enquadramento normativo, é importante reiterar, conduz a uma tutela ecológica compartilhada entre o Estado e os atores privados (pessoas físicas e jurídicas), de modo que ambos (setor público e privado) assumam parcela da responsabilidade, e, portanto, cumpram com as obrigações para com a manutenção da qualidade, da segurança e do equilíbrio ambiental. Em sintonia com tal diretriz constitucional, o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, 23 tem decidido que a reserva legal e a área de preservação permanente “não podem ser objeto de exploração econômica”, havendo a responsabilidade objetiva do proprietário, independentemente de culpa, de recuperar a área degradada, mesmo na hipótese de haver adquirido propriedade já com área de preservação permanente ou reserva legal degradada. À luz de tal entendimento, também está sendo reconhecida a possibilidade de dar eficácia à dimensão prestacional do dever fundamental de proteção ambiental, mediante o reconhecimento de obrigações de fazer e não apenas assegurando uma tutela do tipo negativa, que se limita a proteger o bem jurídico tutelado contra intervenções indevidas, como, por exemplo, impedindo atividades poluidoras. Na ponderação dos interesses em jogo, o Superior Tribunal de Justiça tem feito prevalecer a proteção do ambiente, limitando o exercício do direito de propriedade, no intuito de conformá-lo à sua função ecológica e aos deveres fundamentais (de proteção ambiental) incumbidos constitucionalmente ao seu titular. A partir da perspectiva da função ambiental da propriedade e dos correspondentes deveres fundamentais atribuídos ao seu titular, o Superior Tribunal de Justiça tem consolidado entendimento 24 também no sentido ser incabível o pagamento de indenização ao proprietário de imóvel que tem o seu exercício limitado em razão do enquadramento da sua área em algum regime de proteção ambiental (notadamente, no caso de área de preservação permanente, reserva legal ou mesmo de unidade de conservação). Em outras palavras, o STJ compreende que as limitações sofridas pelo titular do direito de propriedade (e possuidor) em relação a não utilização econômica e manutenção da reserva legal e da área de preservação permanente estão amparadas pela obrigação que o mesmo tem de manter o equilíbrio ecológico da área sobre seu domínio, de modo que não lhe cabe reivindicar qualquer indenização decorrente da limitação sofrida no exercício do seu direito. A limitação sofrida pelo titular do direito – por força dos deveres fundamentais que lhe são impostos -, no nosso entender, mostra-se razoável e proporcional, em perfeita sintonia com as diretrizes constitucionais e infraconstitucionais de tutela ecológica, sem alcançar em nenhum momento o núcleo essencial do direito em questão (a propriedade). Nesse particular, com relação à reserva legal e às áreas de preservação permanente, na condição de limitações internas ao direito de propriedade, conforme defendido por Benjamin, não se pode falar em desapropriação indireta diante da verificação de tais limitações impostas ao direito de propriedade, porquanto constituem um “ônus indissociável” da titularidade, e que deve ser suportado por seu titular. 25 Pode-se dizer, assim, que tal limitação ao direito subjetivo de propriedade representa a sua adequação normativa aos valores comunitários de matriz ecológica. A jurisprudência do STJ, conforme se pode aferir das inúmeras decisões colacionadas, tem evoluído significativamente no sentido de reconhecer medidas de natureza positiva – e não apenas negativa – impostas ao titular ou possuidor de determinado imóvel, reconhecendo, portanto, deveres fundamentais de proteção do ambiente a cargo dos atores privados (pessoas físicas ou jurídicas). Se, de um lado, ao proprietário é imposta a obrigação negativa de não degradar a área de preservação permanente ou mesmo a reserva legal, por outro, uma vez constatada tal degradação, independentemente da caracterização de culpa e mesmo que perpetrada por terceiro que o tivesse antecedido na propriedade ou posse do imóvel, impõe-se a ele também a obrigação positiva de recuperar a área degrada, não obstante a possibilidade de eventual ação regressiva em face de terceiro. A reforçar tal entendimento, vale registrar as palavras do Ministro Benjamin em julgado emblemático, já sob a perspectiva dos novos problemas ambientais ocasionados pelas mudanças climáticas e do papel do Juiz e dos Tribunais em face de tal realidade: “é dever de todos, proprietários ou não, zelar pela preservação dos manguezais, necessidade cada vez maior, sobretudo em época de mudanças climáticas e aumento do nível do mar. Destruí-los para uso econômico direto, sob o permanente incentivo do lucro fácil e de benefícios de curto prazo, drená-los ou aterrá-los para a especulação imobiliária ou exploração do solo, ou transformá-los em depósito de lixo caracterizam ofensa grave ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e ao bem-estar da coletividade, comportamento que deve ser pronta e energicamente coibido e apenado pela Administração e pelo Judiciário. (...) As obrigações ambientais derivadas do depósito ilegal de lixo ou resíduos no solo são de natureza propter rem, o que significa dizer que aderem ao título e se transferem ao futuro proprietário, prescindindo-se de debate sobre a boa ou má-fé do adquirente, pois não se está no âmbito da responsabilidade subjetiva, baseada em culpa”. 26 Na mesma decisão, resultou consignado que tal postura adotada pelo Poder Judiciário – e consolidada na jurisprudência do STJ – não reflete qualquer forma de “ativismo judicial”, mas sim o fiel cumprimento da legislação ambiental brasileira e da própria Constituição Federal por parte do órgão julgador. Felizmente, a legislação ambiental brasileira, apontada por muitos como uma das mais avançadas do mundo, é fértil no que tange à imposição de limitações e deveres aos atores privados – e também ao próprio Estado –, de modo a evitar que suas práticas coloquem em risco o equilíbrio ecológico. Cabe ao Poder Judiciário, em última instância, apenas o efetivo cumprimento e implementação das normas ambientais nos casos que lhes são submetidos, do que os Juízes e Tribunais não podem se eximir. Mediante a apresentação e breve análise de alguns casos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, é possível identificar, desde logo, o reconhecimento de deveres fundamentais de proteção do ambiente por parte dos particulares, imprimindo novos contornos ao direito (e dever) de propriedade (mas também no que diz com o exercício da posse), notadamente limitando a sua dimensão liberal (atrelada a um individualismo possessivo e excludente), tudo de modo a concretizar o objetivo constitucional de um desenvolvimento sustentável. De modo a relacionar o instituto da função social da propriedade aos deveres fundamentais, v. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 78. RODOTÀ, Stefano. El terrible derecho : estudios sobre la propiedad privada. Madrid: Editorial Civitas, 1986, p. 41. Nesse enfoque, Reale comenta o princípio da socialidade como uma das características mais marcantes do novo Código Civil (2002), na medida em que o “espírito social” do novo diploma civilista faz prevalecer valores coletivos sobre os individuais (em oposiçãoà matriz liberal-individualista do antigo diploma), sem perder nunca de vista o valor fundante da pessoa humana. REALE, Miguel. Visão geral do projeto de Código Civil. Revista dos Tribunais, v. 752, jun. 1998, p. 23. Registram-se, como expressões normativas da incidência do princípio da solidariedade no âmbito do Direito Privado, especialmente à luz da Escola do Direito Civil-Constitucional, os institutos (sob a forma de princípios ou cláusulas-gerais) do abuso de direito (art. 187), da boa-fé objetiva e da probidade (art. 422), da função social do contrato (art. 421) e da função social e ecológica da propriedade (art. 1.228, § 1.º), entre outros, todos consagrados no Código Civil de 2002. Ao comentar a inserção do direito à igualdade no contexto político-jurídico francês da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), Trindade assevera que “a igualdade não figurou entre os direitos ‘naturais e imprescindíveis’ proclamados no art. 2.º, muito menos foi elevada ao patamar de ‘sagrada e inviolável’, como fizeram com a propriedade (...). Assim, a igualdade de que cuida a Declaração é a igualdade civil (fim da distinção jurídica baseada no status de nascimento). Nenhum propósito de estendê-la ao terreno social, ou de condenar a desigualdade econômica real que aumentava a olhos vistos no país”. TRINDADE, José Damião de Lima. História social dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Editora Peirópolis, 2002, p. 54-55. Em sintonia com tal entendimento, v. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENWALD, Nelson. Direitos reais. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 206. A respeito da consagração constitucional da função ecológica da propriedade, segue decisão da Câmara Especial do Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Ação civil pública. Reserva legal. Obrigação legal imposta ao proprietário e não ao poder público. Previsão do código florestal, da lei de registros publicos e da corregedoria geral da justiça do estado de São Paulo. Reserva legal. Obrigação propter rem, vinculada ao domínio imobiliário, irrelevante a destinação econômica a ser conferida ao imóvel. Função ecológica de índole constitucional. Inafastabilidade da averbação como ônus imposto ao titular do domínio. Apelo do ministério público provido. A delimitação, demarcação e averbação da Reserva Legal prevista pelo Código Florestal não é de natureza pessoal mas é obrigação propter rem e, desde 5 X 1988, constitui pressuposto intrínseco do direito de propriedade, de origem constitucional, como atributo de sua função ecológica, à luz dos arts. 186, II, e 170, VI, da Constituição da República”. (TJSP, AC 4026465/7, Seção de Direito Público, Câmara Especial do Meio Ambiente, j. 29.06.2006, rel. Des. Renato Nalini). BOSSELMANN, Klaus. Environmental rights and duties..., p. 11. COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e deveres fundamentais..., p. 143-145. Idem, p. 147. Art. 1.º, parágrafo único, do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001). “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1.º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”. Há outros dispositivos do Código Civil de 2002 que também determinam deveres positivos e negativos conferidos pela legislação civil ao titular e ao possuidor de determinada propriedade. Entre eles: “Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”; “Art. 1.291. O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas”; “Art. 1.309. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinário, a água do poço, ou nascente alheia, a elas preexistentes”. “Art. 1.º (...) Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”. MIRAGEM, Bruno. “O artigo 1.228 do Código Civil e os deveres do proprietário em matéria de preservação do meio ambiente”. Cadernos do Programa de Pós-Gradação em Direito – PPGDir./UFRGS, Reflexões Jurídicas sobre Meio Ambiente/Edição Especial, Vol. III, n. VI, Maio/2005, p. 31. A partir de tal perspectiva, destaca-se, por força da aplicação do princípio da função social da propriedade urbana no caso concreto, decisao do Tribunal de Justiça do Mato Grosso no sentido de reconhecer deveres de limpeza e conservação de terreno atribuídos tanto ao seu titular quanto possuidor (TJMT, AC 103.288/2008, 3.ª Câm. Cív., j. 01.12.2008, rel. Des. Evandro Stábile). Com o mesmo entendimento, v. GAVIÃO FILHO, Anízio Pires. Direito fundamental ao ambiente. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 66. BENJAMIN, Antonio Herman. Função ambiental. In: BENJAMIN, Antonio Herman (coord.). Dano ambiental : prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Ed. RT, 1993, p. 56. BENJAMIN, Antonio Herman. Constitucionalização do ambiente..., p. 124-126. Em conformidade com a rejeição a um suposto “direito adquirido de poluir”, v. STJ, REsp 948.921/SP, 2.ª T., j. 23.10.2007, rel. Min Herman Benjamin. BOSSELMANN, Klaus. Human rights and the environment…, p. 50. Para uma abordagem mais ampla da matéria ora versada no cenário jurídico alemão, inclusive com aporte jurisprudencial, v. KRELL, Andreas J. A relação entre proteção ambiental e função social da propriedade nos sistemas jurídicos brasileiro e alemão. In: SARLET, Ingo W. (org.). Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 173-188. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Protecção do ambiente e direito de propriedade (Crítica de jurisprudência ambiental). Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 19. Sobre a temática das Áreas de Preservação Permanente (APPs) em área urbana, v., por todos, STIFELMAN, Anelise Grehs. Áreas de preservação permanente em zona urbana. In: BENJAMIN, Antonio Herman (org.). Anais do 11.º Congresso Internacional de Direito Ambiental (Meio ambiente e acesso à justiça). São Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde/Imprensa Oficial, 2007, p. 101-115. Sobre o tema do desenvolvimento no marco constitucional brasileiro, v. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Malheiros, 2003; BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento : uma leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005; e, especialmente sobre o enfoque do desenvolvimento sustentável, DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. São Paulo: Saraiva, 2008. Lei 9.985/2000 (Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC), que regulamenta o art. 225, § 1.º, I, II, III e VII, da CF/88. “Recurso especial. Faixa ciliar. Área de preservação permanente. Reserva legal. Terreno adquirido pelo recorrente já desmatado. Impossibilidade de exploração econômica. Responsabilidade objetiva. Obrigação propter rem. Ausência de prequestionamento. Divergência jurisprudencial não configurada. As questões relativas à aplicação dos artigos 1.º e 6.º da LICC [a Lei 12.376/2010 alterou a ementa do Dec.-lei 4.657/1942 para Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB], e, bem assim, à possibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva em ação civil pública, não foram enxergadas, sequer vislumbradas, pelo acórdão recorrido. Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade, incluída a do recorrente, não podem ser objeto de exploração econômica, de maneira que, ainda que se não dê o reflorestamento imediato, referidas zonas não podem servir como pastagens. Não há cogitar, pois, de ausência de nexo causal, visto que aquele que perpetua a lesão ao meio ambiente cometida por outrem está, ele mesmo, praticando o ilícito. A obrigação de conservação é automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste último ter responsabilidade pelo dano ambiental (STJ, REsp 343.741/PR, 2.ª T., rel. Min. Franciulli Netto, DJU 07.10.2002)”. “Processual civil e ambiental. Ação civil pública. (...). Função social e função ecológica da propriedade e da posse. Áreas de preservação permanente. Reserva legal. Responsabilidade objetiva pelo dano ambiental. Obrigação propter rem. Direito adquirido de poluir. 1. A falta de prequestionamento da matéria submetida a exame do STJ, por meio de Recurso Especial, impede seu conhecimento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. 2. Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente. O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados – as gerações futuras – carece de voz e de representantes que falem ou seomitam em seu nome. 3. Décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente. 4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde há vegetação nativa remanescente, mas com maior razão onde, em consequência de desmatamento ilegal, a flora local já não existe, embora devesse existir. 5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse. Precedentes do STJ. 6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal por parte do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava desmatado quando de sua aquisição. Sendo a hipótese de obrigação propter rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental in casu, se o atual proprietário ou os anteriores, ou a culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer. Precedentes do STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ, REsp 948.921/SP, 2.ª T., j. 23.10.2007, Rel. Min Herman Benjamin)”. E ainda, de acordo com o mesmo entendimento: STJ, REsp 263.383-PR, 2.ª T., j.16.06.2005, Rel. Min. João Otávio de Noronha; STJ, REsp 237.690/MS, 2.ª T., Rel. Min. Paulo Medina, j. 12.03.2002; STJ, REsp 282.781/PR, 2.ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. 16.04.2002. Mais recentemente, v. STJ, REsp 1.179.316-SP, 1.ª T., j. 15.06.2010, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. “ Processual civil. Desapropriação. Indenização. Cobertura florística. Reserva legal ou preservação permanente. Obscuridade quanto à classificação da área indenizada. (...) 4. É firme a jurisprudência do STJ sobre a inindenizabilidade, como regra, das Áreas de Preservação Permanente, já que não passíveis de exploração econômica direta. Por sua vez, a Reserva Legal, onde se encontra vedado o corte raso da vegetação nativa, não pode ser indenizada como se fosse terra de livre exploração econômica. Cabe, nesse caso, ao proprietário provar o uso lícito. (...) (STJ, REsp 146.356/SP, 2.ª T., j. 20.08.2009, Rel. Min. Herman Benjamin)”. “Desapropriação direta. Imóvel situado na estação ecológica Jureia-Itatins. Indenização pela cobertura florística. Impossibilidade. Área de preservação permanente. Impossibilidade de exploração econômica anterior ao decreto expropriatório. Violação ao art. 535, do CPC. Inocorrência. Recurso especial. Prematuro. Ausência de esgotamento da instância ordinária. Não conhecimento. 1. A indenização pela cobertura vegetal de imóvel desapropriado revela-se indevida quando, anteriormente à mencionada desapropriação, sua exploração econômica já se encontrava impossibilitada, salvo comprovação pelo proprietário, mediante o ajuizamento de ação própria, no sentido de que o mencionado decreto acarretou limitação administrativa mais extensa do que aquelas já existentes à época da sua edição. 2. A criação da ‘Estação Ecológica Jureia-Itatins’, por intermédio de decreto estadual, segundo orientação firmada por esta e. Corte, não acrescentou qualquer limitação àquelas preexistentes, engendradas em outros atos normativos (Código Florestal, Lei do Parcelamento do Solo Urbano), que já vedavam a utilização indiscriminada da propriedade. Precedentes jurisprudenciais do STJ: (REsp 784.106/SP., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 22.03.2007; REsp 503.418/SP, Rel. p/ Acórdão Min. João Otávio de Noronha, DJ 07.03.2007; REsp 595.748/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 17.08.2006) 3. Restou assentado no v. aresto hostilizado que: Mesmo antes da implantação da Estação Ecológica de Jureia-Itatins, os expropriados, por força do Código Florestal, já não podiam usufruir em sua integralidade da área objeto da ação, posto que considerada de preservação permanente. De fato, as florestas e demais formas de vegetação natural, localizadas ao longo dos cursos e reservatórios de água, nas elevações, nas encostas, nas restingas, nas bordas de tabuleiros ou chapadas, nas altitudes acima de 1.800 metros, encontram-se protegidas e não podem ser utilizadas, porque submetidas a regime de preservação, conforme art. 2.º, do Código Florestal (Lei 4.771/1965). (...)” (STJ, AgRg no REsp 873.179/SP, 1.ª T., j. 21.05.2009, rel. Min. Luiz Lux). De acordo com Benjamin, “na esfera dos limites internos, por conseguinte, não se pode falar em desapropriação, pois um ônus indissociável da propriedade não tem o dom de ser, a um só tempo, seu elemento e uma intervenção desapropriadora. Não se pode compensar pela negação (= desapropriação) de um direito que não se tem. Tais figurantes internos colocam-se como condicionantes a priori do direito de propriedade. No geral, a proteção do meio ambiente, no sistema constitucional brasileiro, não é uma incumbência imposta sobre o direito de propriedade, mas uma função inserida no direito de propriedade, dele sendo fragmento inseparável. Em resumo, os limites internos não aceitam a imposição do dever de indenizar, exatamente porque fazem parte do feixe de atributos necessários ao reconhecimento do direito de propriedade”. BENJAMIN, Antonio Herman. Reflexões sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da reserva legal e das áreas de preservação permanente. Anais do 2.º Congresso Internacional de Direito Ambiental. São Paulo: Imesp, 1997, p. 20. Processual civil e ambiental. Natureza jurídica dos manguezais e marismas. Terrenos de marinha. Área de preservação permanente. Aterro ilegal de lixo. Dano ambiental. Responsabilidade civil objetiva. Obrigação propter rem. Nexo de causalidade. Ausência de prequestionamento. Papel do juiz na implementação da legislação ambiental. Ativismo judicial. Mudanças climáticas. (...) art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981. (...) 7. No Brasil, ao contrário de outros países, o juiz não cria obrigações de proteção do meio ambiente. Elas jorram da lei, após terem passado pelo crivo do Poder Legislativo. Daí não precisarmos de juízes ativistas, pois o ativismo é da lei e do texto constitucional. Felizmente nosso Judiciário não é assombrado por um oceano de lacunas ou um festival de meias-palavras legislativas. Se lacuna existe, não é por falta de lei, nem mesmo por defeito na lei; é por ausência ou deficiência de implementação administrativa e judicial dos inequívocos deveres ambientais estabelecidos pelo legislador. 8. A legislação brasileira atual reflete a transformação científica, ética, política e jurídica que reposicionou os manguezais, levando-os da condição de risco à saúde pública ao patamar de ecossistema criticamente ameaçado. Objetivando resguardar suas funções ecológicas, econômicas e sociais, o legislador atribuiu-lhes o regime jurídico de Área de Preservação Permanente. 9. É dever de todos, proprietários ou não, zelar pela preservação dos manguezais, necessidade cada vez maior, sobretudo em época de mudanças climáticas e aumento do nível do mar. Destruí-los para uso econômico direto, sob o permanente incentivo do lucro fácil e de benefícios de curto prazo, drená-los ou aterrá-los para a especulação imobiliária ou exploração do solo, ou transformá-los em depósito de lixo caracterizam ofensa grave ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e ao bem-estar da coletividade, comportamento que deve ser pronta e energicamente coibido e apenado pela Administração e pelo Judiciário. (...) 12. As obrigações ambientais derivadas do depósito ilegal de lixo ou resíduos no solo são de natureza propter rem, o que significa dizer que aderem ao título e se transferem ao futuro proprietário, prescindindo-se de debate sobre a boa ou má-fé do adquirente, pois não se está no âmbito da responsabilidade subjetiva, baseada em culpa. 13. Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem. 14. Constatado o nexo causal entre a ação e a omissão das recorrentes com o dano ambiental em questão, surge, objetivamente, o dever de promover a recuperação da área afetada e indenizar eventuais danos remanescentes, na forma do art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981. 15. Descabe ao STJ rever o entendimento do Tribunal de origem, lastreado na prova dos autos, de que a responsabilidade dos recorrentes ficou configurada, tanto na forma comissiva (aterro), quanto na omissiva (deixar de impedir depósito de lixo na área) (...). 16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ, REsp 650.728/SC, 2.ª T., j. 23.10.2007, Rel. Min. Herman Benjamin). Ver, ainda, mais recentemente: REsp 1.237.071/PR, 2.ª T., rel. Min. Humberto Martins, j. 03.05.2011.

3. Análise da jurisprudência do superior tribunal de justiça em matéria de deveres fundamentais de proteção do ambiente

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