Crise dos Poderes da República: Judiciário, Legislativo e Executivo - Ed. 2017

Poder Judiciário legislador - Capítulo XXX - Poder Judiciário legislador?

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Poder Judiciário legislador?

Glauco Salomão Leite 1

1. Considerações iniciais: entre o déficit democrático da política e a expansão da jurisdição constitucional

Há mais de dois séculos, foi introduzido o controle de constitucionalidade no sistema político estadunidense, transformando-o na peça-chave dos debates constitucionais. Em vários países da Europa e da América Latina, esta delicada competência da jurisdição constitucional se tornou uma realidade concreta ao longo da segunda metade do século passado. Desde então, tem sido desenhado um esquema complexo de separação de poderes, em que se permite a um órgão supostamente neutro, munido de técnicas jurídicas sofisticadas e não legitimado diretamente pelas urnas, invalidar as opções políticas daqueles que foram eleitos para conduzir as instituições majoritárias.

O passo adiante foi não apenas a afirmação de Cortes Constitucionais e Supremas Cortes com poderes contramajoritários, senão como órgãos que passaram cada vez mais a lidar com questões políticas controvertidas numa comunidade. Não obstante, o projeto de um “guardião da Constituição”, preso a um modelo de “legislador negativo”, mostrava-se ainda tímido e vinculado ao esquema do Estado de Direito Liberal, pois atribuía um papel limitado ao Tribunal Constitucional na fiscalização das leis e na proteção dos direitos fundamentais. De fato, não obstante Hans Kelsen (2003, p. 181) ter destacado a importância do Tribunal na proteção das minorias, ponderou que as Cortes Constitucionais deveriam evitar fundamentar suas decisões em princípios jurídicos, dado o seu conteúdo indeterminado, pois, do contrário, haveria o risco de um deslocamento de poder da esfera parlamentar para a judicial. A área de incerteza, portanto, deveria pertencer ao legislador democrático.

Entretanto, a desconfiança nas instâncias políticas majoritárias, a centralidade dos direitos fundamentais no sistema jurídico e o reconhecimento da força normativa das Constituições contemporâneas e de seus princípios impulsionaram uma atuação mais intensa por parte dos órgãos judiciais, afastando-se da ortodoxia do “legislador negativo”, o que tem dado ensejo a um intenso debate sobre o ativismo judicial e sua adequação ao regime democrático.

No Brasil, a Constituição de 1988 representa um divisor de águas e promoveu substanciais alterações no modelo de jurisdição constitucional, resultando em um nítido fortalecimento do Supremo Tribunal Federal (STF), erguido à condição de seu guardião precípuo. Gradativamente, o STF passou a ser chamado a se pronunciar sobre as mais variadas e complexas questões, compreendendo assuntos de elevada carga política, moral, econômica, religiosa e social. De um mero desconhecido, a Corte assumiu um protagonismo, convertendo-se em um novo espaço público de deliberação, onde importantes controvérsias da agenda nacional têm sido decididas.

Ocorre que quando as instituições políticas majoritárias se mostram incapazes de responder satisfatoriamente às demandas sociais, há uma maior propensão para buscar apoio no Poder Judiciário. Verifica-se, desse modo, um déficit na representação política tradicional, que pode se relacionar com vários outros problemas. Na presente abordagem, merece destaque a omissão do Congresso Nacional na aprovação de determinadas leis. Assim, constata-se uma grave inércia dos representantes eleitos na adoção de soluções efetivas para problemas sociais emergentes. Por vezes, a omissão estatal pode decorrer da impossibilidade de se chegar a um consenso a respeito de um certo tema, postergando as deliberações. Porém, essa inércia também pode configurar uma estratégia para evitar uma tomada decisão sobre um assunto bastante sensível. Nesse caso, diante do elevado custo político que a decisão pode envolver, as instâncias majoritárias podem, silenciosamente, buscar transferir a solução do conflito para o ambiente judicial. Segundo Neal Tate (1995, p. 32), muitos órgãos legislativos estaduais norte-americanos certamente preferem deixar as políticas sobre aborto nas mãos do Poder Judiciário. Cuida-se de uma delegação intencional (willful delegation) das instituições majoritárias, quando não pretendem receber críticas da opinião pública por terem decidido sobre questões polêmicas. Assim, os Tribunais são chamados para preencher os vazios criados (intencionalmente ou não) pelos políticos.

Todos esses fatores, reconhecidos como características comuns das democracias contemporâneas onde se constatou o alargamento do poder judicial, têm sido notados, ainda que com graus diferentes, na realidade política brasileira. Isso faz com que o STF aos poucos tenha deixado seu papel de coadjuvante para assumir a função de um tertius capaz de exercer a função de contrapeso no interior do sistema político. No presente trabalho, pretende-se analisar a dinâmica da separação dos poderes levando em conta situações de conflito institucional que revelam a inércia do Congresso Nacional em regular dispositivos constitucionais que dependem de legislação integradora e o modo como o STF tem reagido para combater tal estado de inoperância legislativa. Para tanto, percorre-se a trajetória adotada pela Corte no julgamento de ações diretas por omissão e mandados de injunção ao longo da vigência da Constituição atual. Com isso, busca-se atestar que o STF tem protagonizado momentos de ativismo judicial responsáveis pelo alargamento de seu papel político e pela construção de uma nova dinâmica entre os poderes estatais.

2. Perspectiva neutra, institucional e pludimensional do ativismo judicial

Quando se afirma que o STF tem assumido um viés ativista no exercício da jurisdição constitucional, uma questão preliminar ao debate diz respeito ao próprio significado de “ativismo judicial”. Assim, podemos formular as seguintes perguntas: ativismo judicial representa uma invasão na autonomia dos demais poderes do Estado? Significa que o magistrado decidiu com base no que ele entende como “justo”, ainda que isso implique afastar-se do direito positivo? Ou seria uma forma de apontar para erros na decisão judicial? O juiz ativista é aquele que demonstra um engajamento político e social na realização dos valores constitucionais? Práticas ativistas têm o objetivo de ocupar eventuais “vácuos de poder”? Ativismo judicial estaria relacionado com a quantidade de decisões que a declaram a inconstitucionalidade de leis?

Como qualquer outro Tribunal, os pronunciamentos sobre controvérsias sensíveis por parte STF dividem segmentos da opinião pública e atores políticos e sociais, sendo provável que, para os que divergem de suas conclusões, os juízes estariam agindo de maneira ativista. Nesse cenário, o ativismo judicial é utilizado politicamente para atacar decisões da Corte das quais se discorda. Sendo elevado o nível de subjetividade da crítica, o ativismo, assim como a beleza, estaria nos olhos de quem (CAPRICE, 2007, p. 30). Portanto, a utilização subjetiva e arbitrária da expressão a tornaria esta categoria imprestável para a avaliar o comportamento judicial do STF.

Por outro lado, é possível identificar elementos capazes de conduzir a uma concepção neutra, institucional e pluridimensional de ativismo judicial. Isso significa compreender o ativismo no sistema de divisão das funções estatais. Nesse sentido, um comportamento judicial ativista tende a expandir os poderes judiciais em detrimento de outras autoridades estatais. Em outras palavras, ao pretender decidir uma controvérsia com independência, o Tribunal amplia seu papel institucional frente a outras instâncias de poder 2 . Seguindo o mesmo critério, Richard Posner (1983, p. 11 e ss.) define “autorrestrição estrutural” (separation of powers judicial self-restraint) como uma forma de recuo da Corte, abrindo espaços decisórios a favor de outras instituições.

A compreensão do ativismo e da autorrestrição no esquema estrutural da separação dos poderes tem várias implicações metodológicas. Em primeiro lugar, essa perspectiva não está comprometida com nenhuma bandeira ideológica. Uma discussão recorrente costuma atrelar a autocontenção ao conservadorismo, ao passo que os liberais se aproximariam do ativismo. Todavia, Cortes liberais ou conservadoras podem ser responsáveis por julgamentos ativistas. Assim, setores políticos conservadores acusaram a Suprema Corte norte-americana de ativista quando esta alargou os conteúdos do direito à igual proteção das leis (equal protection) e do devido processo substantivo (substantitve due process), objetivando extirpar práticas discriminatórias contra minorias. O Tribunal, sob a presidência de Earl Warren e Warren Burger, foi composto por juízes que manejaram o poder judicial como instrumento de transformação social, convictos de que o Tribunal também deveria desempenhar uma função “educadora” e “moral” na vida política americana (LINDQUIST; CROSS, 2009, p. 32; RODRIGUES, 1991, p. 20). Em contrapartida, o caso Plessy vs. Ferguson, precedente em que o mesmo Tribunal admitiu a segregação racial no espaço público, dando origem à doutrina separate but equal, é um claro exemplo de ativismo conservador.

Em segundo lugar, o ativismo judicial não está ligado ao conteúdo da decisão. Isso quer dizer que uma decisão ativista não é necessariamente equivocada, nem que uma sentença proferida no exercício da autocontenção seja necessariamente correta. É possível defender, por exemplo, que numa determinada ordem constitucional existam fatores que impulsionam um ativismo judicial nos conflitos federativos a favor dos entes regionais, mas uma específica decisão sobre essa matéria pode se revelar errada. Assim, abstraindo a análise do mérito da decisão, logra-se manter o foco nos aspectos institucionais do ativismo judicial.

Em terceiro lugar, e como insinuado na observação acima, o ativismo judicial não é, em todas as hipóteses, sinônimo de abuso, excesso ou arbítrio. Entende-se que a ordem constitucional pode não estimular, como exigir posturas ativistas do Poder Judiciário em determinadas circunstâncias. Por esse motivo, a adoção ampla do self-restraint, como se fosse o papel universalmente adequado de uma Corte num regime democrático, além de poder ser dogmaticamente ilegítima, pode provocar prejuízos em setores onde a atuação expansiva da jurisdição constitucional tem sido decisiva na proteção de valores caros a um sistema constitucional. Se nem sempre o self-restraint é adequado ao jogo harmônico entre os poderes, o ativismo judicial nem sempre é ruim (YOUNG, 2002, p. 1.145). Portanto, como destacado por Bradley Canon (1983, p. 240), ele não deve ser tratado como uma patologia: é simplesmente um fato da vida judicial.

Além disso, restringir a abordagem do ativismo judicial a questões metodológicas no âmbito de uma teoria da interpretação jurídica traz certos problemas. Em primeiro lugar, diante da dificuldade em se desenvolver um modelo universal com standards hermenêuticos que deveriam ser utilizados pelo intérprete judicial, corre-se o risco de se desprezarem fatores relevantes presentes não apenas numa específica cultura jurídica, mas também no modelo concreto do sistema político adotado pela ordem constitucional. Em segundo lugar, deixam-se de lado eventuais repercussões das decisões judiciais nos demais poderes do Estado, bem como as possíveis reações das instituições políticas a certos pronunciamentos judiciais (LIMA, 2013, p. 181). Nessa perspectiva, a redução metodológica do ativismo judicial a problemas de interpretação jurídica acabaria minimizando-o enquanto categoria funcional relevante para se analisar o papel institucional das Cortes. Se se entende que, por mais protagonista que venha a ser, uma Corte Suprema jamais poderá simplesmente ocupar o espaço legítimo do sistema político, e se o ativismo judicial, numa abordagem institucional, ...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1267834816/poder-judiciario-legislador-capitulo-xxx-poder-judiciario-legislador-crise-dos-poderes-da-republica-judiciario-legislativo-e-executivo-ed-2017