Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo I. Insolvência e Crise das Empresas

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. Adimplemento/inadimplemento – 2. Insolvência, na visão tradicional – 3. Insolvência e execução – 4. Insolvabilidade – 5. Critérios de aferição da insolvabilidade – 6. Insolvência, acepções atuais – 7. A crise das empresas e a economia de mercado – 8. Ainda a propósito da crise das empresas.

1. ADIMPLEMENTO/INADIMPLEMENTO

Algumas noções básicas hão de necessariamente ser lembradas. O foco se põe, de início, no campo das obrigações, em especial nas de natureza financeira. Em termos ideais, espera-se, obviamente, o cumprimento das obrigações assumidas. Assim, as obrigações devem ser adimplidas sob pena de não atingirem a finalidade colimada entre as partes.

O adimplemento, de acordo com a teoria dualista da obrigação, tão bem examinada por Fábio Konder Comparato, 1 corresponde, de um lado, à satisfação do interesse do credor (satisfactio), e, de outro, à extinção da obrigação (solutio). 2 Ou seja, a obrigação, ao ser cumprida pelo devedor, não apenas satisfaz o interesse do credor, mas igualmente se extingue. Note-se que a ênfase, nas relações de débito e crédito, concentra-se na atuação do devedor, tendente a satisfazer a expectativa do credor. Vale recordar, mais uma vez citando Comparato, que o “crédito, na teoria geral do direito privado, designa o direito do sujeito ativo numa relação obrigacional, ou, mais precisamente, o direito à prestação do devedor”. 3

Nicole Catala, citada por Comparato, 4 demonstra a dupla natureza jurídica do pagamento, que é, ao mesmo tempo, um ato de execução e um modo de extinção da obrigação. Enquanto ato de execução, representa, para o devedor, a prestação a ser cumprida e, para o credor, a satisfação de sua expectativa. Enquanto meio extintivo da obrigação, o pagamento é solutio, fato jurídico apto a gerar a liberação do devedor e a desfazer o vínculo obrigacional entre ele o e o credor. Os dois efeitos, segundo Catala, estão ligados entre si segundo uma relação de subordinação. Ou seja: “la prestation, acte d’execution opère l’extinction de l’obligation parce que et pour autant qu’elle satisfait le créancier”. Assim, o pagamento extingue a obrigação por seu cumprimento. 5

Por outro lado, ao adimplemento contrapõe-se, naturalmente, o inadimplemento. E este, como já afirmei há tempos, 6 “é o descumprimento, por qualquer motivo, da obrigação assumida”. Observe-se que o inadimplemento, em si, prescinde de causa especial. Não quer isto dizer que suas causas não possam ser estudadas e sim, tão somente, que sua caracterização independe do fator causal.

A ideia do pagamento, pelo qual se cumpre a obrigação de caráter financeiro, é, cabe notar, fundamental para a compreensão do fenômeno a ser examinado. Dela derivam os conceitos de solvência, insolvência e insolvabilidade, essenciais para a disciplina jurídica das empresas em crise.

2. INSOLVÊNCIA, NA VISÃO TRADICIONAL

O devedor, em situações normais, irá pagar ao credor segundo o avençado entre as partes. Pressupõe-se, nesse caso, sua solvência. Se, ao contrário, deixar de cumprir a obrigação assumida, poderá ser tido como insolvente. A insolvência usualmente é relacionada ou à falta de pagamento ou, de acordo com a concepção clássica, ao deficit patrimonial do devedor. O termo, percebe-se desde logo, é ambíguo, e essa diversidade de significados assenta-se nos seus próprios fundamentos. Com efeito, no primeiro caso refere-se diretamente à solutio, ao passo que no segundo tem a ver com a posição do patrimônio do devedor, em que o montante das obrigações supera o valor dos ativos, gerando a impossibilidade de pagamento.

A noção de deficit patrimonial, cumpre assinalar, surgiu no direito romano, na fase da extraordinaria cognitio, com o instituto da bonorum distractio, que pressupunha a insuficiência dos bens do devedor para a satisfação dos credores. Fixada essa noção de insolvência, ela é que passou a servir de base para a execução coletiva. 7 Note-se que o caráter coletivo está no âmago da ideia de insuficiência patrimonial: se esta ocorre, o devedor não tem meios para pagar nenhum de seus credores, a não ser que o faça em benefício de um e em detrimento dos demais, o que evidentemente não seria admissível.

A extensão dos efeitos da insolvência à generalidade dos credores a distingue da simples inadimplência. Em ambas o pagamento devido não é feito, mas, na insolvência, isto acontece sem que haja relevantes razões de direito. 8 Além disso, o inadimplemento é um fato, relacionado a uma obrigação, enquanto a insolvência é um estado, de modo que esta interessa aos credores de um modo geral, ao passo que aquele interessa apenas ao titular do crédito. No estado de insolvência o devedor não paga porque não pode ou porque não quer, o que é juridicamente irrelevante: em ambos os casos inexistem razões de direito para a falta de pagamento, de modo que a consequência para esse fato é, em princípio, a quebra. 9

Ante a diversidade de sentidos do termo insolvência, cheguei a propor, com apoio na doutrina de Humberto Theodoro Jr. e Pontes de Miranda, que ela deveria ser considerada como a impossibilidade não definitiva de solver os compromissos. Corresponderia, pois, acrescentei, a “dificuldades de natureza financeira”. 10 Observa Pontes de Miranda, a propósito, que há insolvência quando faltam ao devedor (em má situação financeira) disponibilidades para o pagamento de seus credores. 11 Ou seja, o devedor, embora não estando em condições financeiras de solver regularmente as obrigações assumidas, poderia superar essa situação por meio de um mecanismo legal que evitasse sua falência (como, por exemplo, no direito brasileiro, a antiga concordata preventiva).

3. INSOLVÊNCIA E EXECUÇÃO

Vale notar que em virtude da insolvência do devedor passa-se da tutela dos interesses de um credor, individualmente considerado, para a da coletividade de credores. Assim, execução singular e concursal não são fungíveis, mas, ao contrário, uma exclui a outra: “La prima è possibile allorché non è consentita la seconda, e se è consentita quest´ultima la prima è preclusa”, como observa Alberto Jorio, com apoio em Gian Antonio Micheli. 12 Nem poderia ser de outro modo: na execução singular o devedor é solvente, e seu patrimônio é, pois, suficiente para responder pela dívida. No estado de insolvência, no entanto, o deficit patrimonial, ou, pelo menos, a situação financeira do devedor, é séria a ponto de impossibilitá-lo de cumprir regularmente as obrigações assumidas, o que impede a execução singular. A questão deve ser solucionada à luz dos interesses da coletividade de credores, e não isoladamente, uma vez que a decisão quanto a um deles afeta, direta ou indiretamente, em maior ou menor escala, todos os demais.

4. INSOLVABILIDADE

Ressaltou-se, acima, 13 a diversidade de sentidos do termo insolvência, o que me levou, em outra ocasião, a propor se restringisse seu uso aos casos de dificuldades financeiras do devedor. Para as situações em que o valor do passivo supera o dos ativos poder-se-ia falar em insolvabilidade. O devedor insolvável não paga porque não tem condições econômicas de fazê-lo. Mesmo que todos os seus bens sejam vendidos ele não obterá recursos suficientes para pagar seus credores.

Fábio Comparato sustenta que a insolvabilidade pode decorrer ou do deficit patrimonial (= insolvência no sentido clássico), ou de falta de liquidez. Na primeira hipótese a impossibilidade é definitiva, e na segunda não. 14 A assertiva, no entanto, traz, para a ideia de insolvabilidade, a mesma polissemia constatada quanto à insolvência. É certo que a iliquidez não assume, enquanto persistir como tal, contornos definitivos. Poderá ser superada, se utilizados os instrumentos próprios, ou, pelo contrário, agravar-se, transformando-se em crise patrimonial. Já a...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969103/capitulo-i-insolvencia-e-crise-das-empresas-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018