Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

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Capítulo II. A Preservação da Empresa e Seu Saneamento

Capítulo II. A Preservação da Empresa e Seu Saneamento

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. As crises das empresas e as respostas do direito – 2. A liquidação: prós e contras – 3. O direito estatutário medieval e o surgimento do direito falimentar – 4. A concordata, solução adequada? – 5. A ideia de continuidade da empresa – 6. A ideia de preservação da empresa – 7. A evolução, a partir dos anos 1990 – 8. Direito concursal brasileiro ao longo dos tempos – 9. Distinções fundamentais entre o Dec.-lei 7.661/1945 e o direito concursal vigente.

1. AS CRISES DAS EMPRESAS E AS RESPOSTAS DO DIREITO

O primeiro capítulo demonstrou estar centrada na crise das empresas a preocupação fundamental do Direito Falimentar (ou Concursal, como talvez seja preferível dizer). 1 Diante da crise, impõe-se saber da sua reversibilidade ou não. Assentados esses pontos, cumpre agora examinar quais as respostas dadas pelo Direito para a disciplina dessa situação.

Com o objetivo, por enquanto, de apenas apresentar o tema, pode-se dizer que, basicamente, as soluções oferecidas pelo Direito enquadram-se numa das três categorias a seguir apontadas: liquidação, concordata e reorganização.

A liquidação, falência ou quebra, consiste, essencialmente, na apreensão de todos os bens do devedor, na posterior venda desses ativos, e na subsequente partilha proporcional do resultado entre os credores, obedecida a ordem legal de prioridades. Como se percebe desde logo, não se distingue substancialmente de outras espécies de liquidação de sociedades empresárias. O que efetivamente a particulariza em relação às demais é que ela pressupõe uma situação de crise irremediável da empresa, sendo imposta pelo Estado mesmo contra a vontade de seus sócios e processada judicialmente.

Já a concordata pode corresponder à concessão de prazo para pagamento de dívidas. Enquanto medida prevista no ordenamento jurídico para a solução de problemas de liquidez enfrentados por uma empresa, pode vir, e normalmente vem, acompanhada de outras providências. Pode-se, por exemplo, dar ao credor a alternativa de pagar a seus credores não somente num prazo estendido, mas também com deságio, ou seja, pode ainda ocorrer a remissão parcial das dívidas. Outra alternativa consiste no pagamento à vista do saldo devedor, porém com desconto. O respectivo processo correrá em juízo, e poderá ou não depender da concordância dos credores. Exemplo dessa opção era encontrado no anterior diploma falimentar brasileiro, com a concordata preventiva ou suspensiva.

A terceira via compreende as medidas legais tendentes à preservação da empresa que esteja em crise, mas seja economicamente viável. Têm por objetivo proporcionar à empresa um mecanismo jurídico apto a possibilitar sua reinserção no mercado em condições de competitividade. Os meios para tanto são os mais variados, devendo ser aplicados em função das particularidades do caso concreto, podendo consistir na transferência do controle societário, no aumento do capital social, na venda de plantas industriais que não estejam proporcionando rentabilidade adequada etc. 2 Nossa atual legislação introduziu no ordenamento jurídico a recuperação judicial e extrajudicial, que seguem esse modelo.

Há ainda, cabe acrescentar, uma tendência atual no sentido de oferecer uma única solução jurídica básica, a partir da qual se pode aplicar ou a liquidação ou a recuperação da empresa. É este o caminho adotado, por exemplo, pela Alemanha, Espanha e por Portugal. 3 Nota-se, nesta opção, certa coerência com a constatação de que se está sempre diante da crise de uma empresa, que se apresentará em maior ou menor grau, decorrendo daí a escolha de uma das duas alternativas: liquidação ou reorganização.

2. A LIQUIDAÇÃO: PRÓS E CONTRAS

Ao se falar em falência, pensa-se logo no esquema tradicional, acima lembrado, no qual todos os bens do devedor são arrecadados e vendidos para pagamento em rateio dos credores. É evidente, no entanto, que isto não é remédio adequado para todas as situações, mas apenas para os casos em que não houver perspectivas de recuperação.

Sempre se poderá observar, no entanto, que a falência enseja o afastamento do mercado das empresas que não tiverem condições de nele continuar atuando. Funciona, ainda, como um mecanismo de proteção ao crédito. 4 Ocorre, no entanto, que não faz sentido simplesmente eliminar empresas com dificuldades temporárias – e superáveis – de cumprimento regular de suas obrigações.

Esta visão da falência, na qual se encara o devedor como doente terminal, em relação ao qual não há mais nada a ser feito, tende a ser substituída por uma ótica mais objetiva e pragmática. É que, mesmo se tratando de crise irreversível, de modo a justificar-se a decretação da falência, ainda se pode pensar em dar utilização produtiva aos bens do devedor. Esses ativos poderão ser alienados em seu conjunto e ser empregados no exercício de atividade empresarial, dando seguimento ao antigo negócio antes desempenhado pelo devedor. Obviamente, isto só acontecerá se os bens do devedor (ou seja, a massa falida objetiva) estiverem em condição de servir de instrumento para a exploração econômica. 5

A falência, nessa nova feição, deixa de ter uma conotação de todo negativa para oferecer mais uma alternativa de preservação da atividade empresarial.

3. O DIREITO ESTATUTÁRIO MEDIEVAL E O SURGIMENTO DO DIREITO FALIMENTAR

A falência, certamente a mais notória das medidas aplicáveis à crise das empresas (tanto que uma das denominações adotadas para disciplina – direito falimentar – a ela se refere com exclusividade, não mencionando as demais soluções jurídicas), existe, inclusive em suas linhas fundamentais até hoje visíveis, de há muito. Sem pretender apresentar, neste tópico, um escorço histórico aprofundado, convém mostrar uma noção das origens da falência, normalmente situada na Idade Média.

Vale anotar, de início, que o sistemático descumprimento das obrigações assumidas pelos mercadores era comumente associado à fuga do local onde estavam estabelecidos. Daí serem chamados fugitivos, só mais tarde passando a ser qualificados como falidos. A fuga e a ocultação do devedor eram tidas, então, como pressupostos de sua insolvência. Segundo Umberto Santarelli, “il più importante dei sintomi del fallimento è sicuramente la fuga del dissestato dal luogo della sua abituale residenza o da quello del suo esercizio commerciale”. 6 No mesmo sentido, entre muitos outros, Francesco Ferrara, que anota, ainda, que o termo fugitivus tornou-se sinônimo de insolvente. 7 Note-se que, ainda hoje, numa reminiscência dos primeiros tempos, a fuga e a ocultação do devedor caracterizam atos de falência, ensejando o decreto de quebra. 8

Ainda que se deva reconhecer no direito estatutário medieval das cidades italianas os primeiros contornos da disciplina falimentar, não se pode deixar de convir que o Direito Romano, também aqui, propiciou relevantes contribuições. Alfredo Rocco salienta, a propósito, que as normas estatutárias derivam do direito comum, como, por exemplo, a datio in solutum per iudicem, a missio in possessionem e o sequestro, as quais foram acolhidas pelos estatutos dos mercadores como “aplicações especiais das normas gerais, e não como normas especiais extraídas dos costumes mercantis”. 9 Além disso, os primeiros traços do direito concursal podem ser encontrados no direito romano clássico: o pactum ut minus solvatur, que era, no dizer de Renzo Provinciali, uma espécie de “concordata de maioria”. 10 Embora se tratasse de instituto de direito das sucessões, regulava as relações dos herdeiros com a coletividade de credores, que eram pagos com o produto da venda dos bens do de cujus, reduzindo-se o valor dos créditos ao montante obtido com a alienação (daí o nome do instituto: pacto para que se pague menos). 11

Umberto Santarelli aponta, em especial, os estatutos de Siena e de Verona, ambos do século XIII, como continentes de normas que, embora não sejam particularmente complexas, apresentam os elementos indispensáveis para que se possa dizer “inteiramente formado” o instituto da falência. 12 Assim, no caput XXXI do estatuto de Verona, de 1228 (De bonis debitoris per Magistratum vendendis ei in solutum dandis), estipula-se, em linhas gerais, que os bens do devedor insolvente (debitore cessante in solutione) são, sob os cuidados da autoridade, vendidos ao melhor ofertante, dividindo-se o resultado entre os credores pro rata debiti. Os bens são, para tanto, liberados de todos os gravames, transferindo-se os privilégios da coisa vendida para o produto da venda. Não se poderia desejar maior clareza, conclui eloquentemente o autor. 13

Como se percebe, temos presentes, já no início do século XIII, os elementos essenciais que ainda hoje caracterizam o processo falimentar: a execução coletiva do devedor insolvente, a venda de seus bens, e o rateio do resultado entre os credores. Expressivas, quanto a isso, as palavras de J. X. Carvalho de Mendonça:

O velho direito italiano foi, pode-se dizer, o laboratório da falência moderna. Estabeleceu a designação normal dos síndicos; o sequestro dos bens e livros do devedor; o balanço; o exame de livros e contas; a verificação do ativo e passivo; a publicidade da falência; o vencimento antecipado das dívidas a prazo; o período suspeito; a privação do falido da administração de seus bens; a distribuição de dividendos proporcionais à importância dos créditos, salvo as preferências hipotecárias e privilegiadas; a prestação de alimentos ao falido em certos casos; o acordo entre o falido e os síndicos representantes dos credores e aprovado pela maioria destes, obrigando a todos os outros ausentes e dissidentes; a cessão de bens concedida aos falidos casuais etc., etc. 14

Cabe ainda assinalar que a falência, na Idade Média, era geralmente aplicável a todos os devedores, e não apenas aos mercadores. Nesse sentido as incisivas observações de Alfredo Rocco 15 e de Cesare Vivante. 16 É certo que Umberto Santarelli não compactua inteiramente desse entendimento, anotando, que na maior parte dos casos, a falência era reservada àqueles que se encontrassem em estado de desequilíbrio consequente à assunção de débitos comerciais, ou exercessem profissionalmente atividade comercial ou artesanal, sendo poucas as normas que iam além desses limites. 17 Precisa, no entanto, a observação de Nelson Abrão a respeito. Para ele:

O que, entretanto, sucedeu na Idade Média foi que a falência incidia mais sobre os mercadores e artífices exclusivamente por uma questão de fato: por força de seu ofício, lidavam habitualmente com o crédito, ao qual recorriam com mais frequência e abundância que o cidadão comum. Ainda assim, verifica-se que a aplicação do instituto aos ‘artífices’, ou seja, profissionais de qualquer espécie, não o deixa reservado apenas aos ‘mercadores’ ou comerciantes. 18

Ou seja: mesmo que a falência não se destinasse exclusivamente aos mercadores, eram eles, por força da atividade exercida, os destinatários naturais das normas falimentares.

4. A CONCORDATA, SOLUÇÃO ADEQUADA?

Das três respostas básicas do Direito à crise das empresas, cabe agora falar das concordatas. Para examiná-las, não se pode deixar de levar em consideração que, pela própria natureza humana, o devedor tende primeiramente a buscar soluções próprias quando se vê impossibilitado de cumprir os compromissos financeiros assumidos. E sabe principalmente o empresário nessa situação, que, se não cumpri-los, terá cada vez mais dificuldades de acesso ao crédito, elemento essencial para o exercício da atividade econômica empresarial. Natural, portanto, que, diante disso, quando ainda se sente capaz de superar esse estado, ele procure compor-se com seus credores. Pode-se dizer, pois, que as negociações diretas entre o devedor e seus credores sempre existiram, independentemente de haver uma disciplina jurídica a respeito. Pode-se dizer, mais, que essas negociações constituem o cerne da concordata amigável, a qual, nas palavras de Corrado Biondi, esiste piuttosto in fatto che in diritto. 19

A concordata amigável é definida por José Xavier Carvalho de Mendonça como “o acordo do devedor com a unanimidade dos credores sem intervenção judicial, ou, antes, para evitar essa intervenção”. Acrescenta o mesmo autor que se trata de “um dos meios de excluir ou prevenir a falência”. 20 A definição apresenta os elementos essenciais da concordata amigável: (a) anuência de todos os credores; (b) caráter extrajudicial. Exige-se a unanimidade, para que não haja o tratamento privilegiado de uns credores em detrimento de outros. A questão não é apenas ética, mas prática: o acordo apenas surtirá os efeitos desejados se todos os credores estiverem concordes. Bastará que um deles impugne a transação, para que todo o negócio se inviabilize. Por outro lado, os ajustes se efetuam extrajudicialmente, seguindo o curso dos interesses das partes envolvidas. Esta flexibilidade, de um lado, facilita a chegada a pontos comuns, mas, de outro, fragiliza o avençado, na medida em que inexiste o respaldo judicial. De qualquer modo, se o acordo vier a ser concluído com o atendimento dos requisitos apontados, a falência do devedor poderá ser evitada.

A proposta do devedor poderia consistir na prorrogação do prazo para pagamento. Teríamos, então, a moratória. O termo, assinala Carvalho de Mendonça, evocando lições de Maynz e Windscheid, provém “do latim moratorium, que os comentadores tiraram da expressão que se encontra na L. 2 Cód. I, 19 moratoria praescriptio, exceção dilatória in genere”. 21 A moratória mostra duas facetas. Esta de que se falou, fruto de negociações entre o devedor comum e seus credores, e outra, de caráter geral, emanada do Estado em determinadas situações de crise, e dirigida indistintamente a todos os devedores por ela atingidos.

O acordo com os credores está …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969105/capitulo-ii-a-preservacao-da-empresa-e-seu-saneamento-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018