Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo II. A Preservação da Empresa e Seu Saneamento

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. As crises das empresas e as respostas do direito – 2. A liquidação: prós e contras – 3. O direito estatutário medieval e o surgimento do direito falimentar – 4. A concordata, solução adequada? – 5. A ideia de continuidade da empresa – 6. A ideia de preservação da empresa – 7. A evolução, a partir dos anos 1990 – 8. Direito concursal brasileiro ao longo dos tempos – 9. Distinções fundamentais entre o Dec.-lei 7.661/1945 e o direito concursal vigente.

1. AS CRISES DAS EMPRESAS E AS RESPOSTAS DO DIREITO

O primeiro capítulo demonstrou estar centrada na crise das empresas a preocupação fundamental do Direito Falimentar (ou Concursal, como talvez seja preferível dizer). 1 Diante da crise, impõe-se saber da sua reversibilidade ou não. Assentados esses pontos, cumpre agora examinar quais as respostas dadas pelo Direito para a disciplina dessa situação.

Com o objetivo, por enquanto, de apenas apresentar o tema, pode-se dizer que, basicamente, as soluções oferecidas pelo Direito enquadram-se numa das três categorias a seguir apontadas: liquidação, concordata e reorganização.

A liquidação, falência ou quebra, consiste, essencialmente, na apreensão de todos os bens do devedor, na posterior venda desses ativos, e na subsequente partilha proporcional do resultado entre os credores, obedecida a ordem legal de prioridades. Como se percebe desde logo, não se distingue substancialmente de outras espécies de liquidação de sociedades empresárias. O que efetivamente a particulariza em relação às demais é que ela pressupõe uma situação de crise irremediável da empresa, sendo imposta pelo Estado mesmo contra a vontade de seus sócios e processada judicialmente.

Já a concordata pode corresponder à concessão de prazo para pagamento de dívidas. Enquanto medida prevista no ordenamento jurídico para a solução de problemas de liquidez enfrentados por uma empresa, pode vir, e normalmente vem, acompanhada de outras providências. Pode-se, por exemplo, dar ao credor a alternativa de pagar a seus credores não somente num prazo estendido, mas também com deságio, ou seja, pode ainda ocorrer a remissão parcial das dívidas. Outra alternativa consiste no pagamento à vista do saldo devedor, porém com desconto. O respectivo processo correrá em juízo, e poderá ou não depender da concordância dos credores. Exemplo dessa opção era encontrado no anterior diploma falimentar brasileiro, com a concordata preventiva ou suspensiva.

A terceira via compreende as medidas legais tendentes à preservação da empresa que esteja em crise, mas seja economicamente viável. Têm por objetivo proporcionar à empresa um mecanismo jurídico apto a possibilitar sua reinserção no mercado em condições de competitividade. Os meios para tanto são os mais variados, devendo ser aplicados em função das particularidades do caso concreto, podendo consistir na transferência do controle societário, no aumento do capital social, na venda de plantas industriais que não estejam proporcionando rentabilidade adequada etc. 2 Nossa atual legislação introduziu no ordenamento jurídico a recuperação judicial e extrajudicial, que seguem esse modelo.

Há ainda, cabe acrescentar, uma tendência atual no sentido de oferecer uma única solução jurídica básica, a partir da qual se pode aplicar ou a liquidação ou a recuperação da empresa. É este o caminho adotado, por exemplo, pela Alemanha, Espanha e por Portugal. 3 Nota-se, nesta opção, certa coerência com a constatação de que se está sempre diante da crise de uma empresa, que se apresentará em maior ou menor grau, decorrendo daí a escolha de uma das duas alternativas: liquidação ou reorganização.

2. A LIQUIDAÇÃO: PRÓS E CONTRAS

Ao se falar em falência, pensa-se logo no esquema tradicional, acima lembrado, no qual todos os bens do devedor são arrecadados e vendidos para pagamento em rateio dos credores. É evidente, no entanto, que isto não é remédio adequado para todas as situações, mas apenas para os casos em que não houver perspectivas de recuperação.

Sempre se poderá observar, no entanto, que a falência enseja o afastamento do mercado das empresas que não tiverem condições de nele continuar atuando. Funciona, ainda, como um mecanismo de proteção ao crédito. 4 Ocorre, no entanto, que não faz sentido simplesmente eliminar empresas com dificuldades temporárias – e superáveis – de cumprimento regular de suas obrigações.

Esta visão da falência, na qual se encara o devedor como doente terminal, em relação ao qual não há mais nada a ser feito, tende a ser substituída por uma ótica mais objetiva e pragmática. É que, mesmo se tratando de crise irreversível, de modo a justificar-se a decretação da falência, ainda se pode pensar em dar utilização produtiva aos bens do devedor. Esses ativos poderão ser alienados em seu conjunto e ser empregados no exercício de atividade empresarial, dando seguimento ao antigo negócio antes desempenhado pelo devedor. Obviamente, isto só acontecerá se os bens do devedor (ou seja, a massa falida objetiva) estiverem em condição de servir de instrumento para a exploração econômica. 5

A falência, nessa nova feição, deixa de ter uma conotação de todo negativa para oferecer mais uma alternativa de preservação da atividade empresarial.

3. O DIREITO ESTATUTÁRIO MEDIEVAL E O SURGIMENTO DO DIREITO FALIMENTAR

A falência, certamente a mais notória das medidas aplicáveis à crise das empresas (tanto que uma das denominações adotadas para disciplina – direito falimentar – a ela se refere com exclusividade, não mencionando as demais soluções jurídicas), existe, inclusive em suas linhas fundamentais até hoje visíveis, de há muito. Sem pretender apresentar, neste tópico, um escorço histórico aprofundado, convém mostrar uma noção das origens da falência, normalmente situada na Idade Média.

Vale anotar, de início, que o sistemático descumprimento das obrigações assumidas pelos mercadores era comumente associado à fuga do local onde estavam estabelecidos. Daí serem chamados fugitivos, só mais tarde passando a ser qualificados como falidos. A fuga e a ocultação do devedor eram tidas, então, como pressupostos de sua insolvência. Segundo Umberto Santarelli, “il più importante dei sintomi del fallimento è sicuramente la fuga del dissestato dal luogo della sua abituale residenza o da quello del suo esercizio commerciale”. 6 No mesmo sentido, entre muitos outros, Francesco Ferrara, que anota, ainda, que o termo fugitivus tornou-se sinônimo de insolvente. 7 Note-se que, ainda hoje, numa reminiscência dos primeiros tempos, a fuga e a ocultação do devedor caracterizam atos de falência, ensejando o decreto de quebra. 8

Ainda que se deva reconhecer no direito estatutário medieval das cidades italianas os primeiros contornos da disciplina falimentar, não se pode deixar de convir que o Direito Romano, também aqui, propiciou relevantes contribuições. Alfredo Rocco salienta, a propósito, que as normas estatutárias derivam do direito comum, como, por exemplo, a datio in solutum per iudicem, a missio in possessionem e o sequestro, as quais foram acolhidas pelos estatutos dos mercadores como “aplicações especiais das normas gerais, e não como normas especiais extraídas dos costumes mercantis”. 9 Além disso, os primeiros traços do direito concursal podem ser encontrados no direito romano clássico: o pactum ut minus solvatur, que era, no dizer de Renzo Provinciali, uma espécie de “concordata de maioria”. 10 Embora se tratasse de instituto de direito das sucessões, regulava as relações dos herdeiros com a coletividade de credores, que eram pagos com o produto da venda dos bens do de cujus, reduzindo-se o valor dos créditos ao montante obtido com a alienação (daí o nome do instituto: pacto para que se pague menos). 11

Umberto Santarelli aponta, em especial, os estatutos de Siena e de Verona, ambos do século XIII, como continentes de normas que, embora não sejam particularmente complexas, apresentam os elementos indispensáveis para que se possa dizer “inteiramente formado” o instituto da falência. 12 Assim, no caput XXXI do estatuto de Verona, de 1228 (De bonis debitoris per Magistratum vendendis ei in solutum dandis), estipula-se, em linhas gerais, que os bens do devedor insolvente (debitore cessante in solutione) são, sob os cuidados da autoridade, vendidos ao melhor ofertante, dividindo-se o resultado entre os credores pro rata debiti. Os bens são, para tanto, liberados de todos os gravames, transferindo-se os privilégios da coisa vendida para o produto da venda. Não se poderia desejar maior clareza, conclui eloquentemente o autor. 13

Como se percebe, temos presentes, já no início do século XIII, os elementos essenciais que ainda hoje caracterizam o processo falimentar: a execução coletiva do devedor insolvente, a venda de seus bens, e o rateio do resultado entre os credores. Expressivas, quanto a isso, as palavras de J. X. Carvalho de Mendonça:

O velho direito italiano foi, pode-se dizer, o laboratório da falência moderna. Estabeleceu a designação normal dos síndicos; o sequestro dos bens e livros do devedor; o balanço; o exame de livros e contas; a verificação do ativo e passivo; a publicidade da falência; o vencimento antecipado das dívidas a prazo; o período suspeito; a privação do falido da administração de seus bens; a distribuição de dividendos proporcionais à importância dos créditos, salvo as preferências hipotecárias e privilegiadas; a prestação de alimentos ao falido em certos casos; o acordo entre o falido e os síndicos representantes dos credores e aprovado pela maioria destes, obrigando a todos os outros ausentes e dissidentes; a cessão de bens concedida aos falidos casuais etc., etc. 14

Cabe ainda assinalar que a falência, na Idade Média, era geralmente aplicável a todos os devedores, e não apenas aos mercadores. Nesse sentido as incisivas observações de Alfredo Rocco 15 e de Cesare Vivante. 16 É certo que Umberto Santarelli não compactua inteiramente desse entendimento, anotando, que na maior parte dos casos, a falência era reservada àqueles que se encontrassem em estado de desequilíbrio consequente à assunção de débitos comerciais, ou exercessem profissionalmente atividade comercial ou artesanal, sendo poucas as normas que iam além desses limites. 17 Precisa, no entanto, a observação de Nelson Abrão a respeito. Para ele:

O que, entretanto, sucedeu na Idade Média foi que a falência incidia mais sobre os mercadores e artífices exclusivamente por uma questão de fato: por força de seu ofício, lidavam habitualmente com o crédito, ao qual recorriam com mais frequência e abundância que o cidadão comum. Ainda assim, verifica-se que a aplicação do instituto aos ‘artífices’, ou seja, profissionais de qualquer espécie, não o deixa reservado apenas aos ‘mercadores’ ou comerciantes. 18

Ou seja: mesmo que a falência não se destinasse exclusivamente aos mercadores, eram eles, por força da atividade exercida, os destinatários naturais das normas falimentares.

4. A CONCORDATA, SOLUÇÃO ADEQUADA?

Das três respostas básicas do Direito à crise das empresas, cabe agora falar das concordatas. Para examiná-las, não se pode deixar de levar em consideração que, pela própria natureza humana, o devedor tende primeiramente a buscar soluções próprias quando se vê impossibilitado de cumprir os compromissos financeiros assumidos. E sabe principalmente o empresário nessa situação, que, se não cumpri-los, terá cada vez mais dificuldades de acesso ao crédito, elemento essencial para o exercício da atividade econômica empresarial. Natural, portanto, que, diante disso, quando ainda se sente capaz de superar esse estado, ele procure compor-se com seus credores. Pode-se dizer, pois, que as negociações diretas entre o devedor e seus credores sempre existiram, independentemente de haver uma disciplina jurídica a respeito. Pode-se dizer, mais, que essas negociações constituem o cerne da concordata amigável, a qual, nas palavras de Corrado Biondi, esiste piuttosto in fatto che in diritto. 19

A concordata amigável é definida por José Xavier Carvalho de Mendonça como “o acordo do devedor com a unanimidade dos credores sem intervenção judicial, ou, antes, para evitar essa intervenção”. Acrescenta o mesmo autor que se trata de “um dos meios de excluir ou prevenir a falência”. 20 A definição apresenta os elementos essenciais da concordata amigável: (a) anuência de todos os credores; (b) caráter extrajudicial. Exige-se a unanimidade, para que não haja o tratamento privilegiado de uns credores em detrimento de outros. A questão não é apenas ética, mas prática: o acordo apenas surtirá os efeitos desejados se todos os credores estiverem concordes. Bastará que um deles impugne a transação, para que todo o negócio se inviabilize. Por outro lado, os ajustes se efetuam extrajudicialmente, seguindo o curso dos interesses das partes envolvidas. Esta flexibilidade, de um lado, facilita a chegada a pontos comuns, mas, de outro, fragiliza o avençado, na medida em que inexiste o respaldo judicial. De qualquer modo, se o acordo vier a ser concluído com o atendimento dos requisitos apontados, a falência do devedor poderá ser evitada.

A proposta do devedor poderia consistir na prorrogação do prazo para pagamento. Teríamos, então, a moratória. O termo, assinala Carvalho de Mendonça, evocando lições de Maynz e Windscheid, provém “do latim moratorium, que os comentadores tiraram da expressão que se encontra na L. 2 Cód. I, 19 moratoria praescriptio, exceção dilatória in genere”. 21 A moratória mostra duas facetas. Esta de que se falou, fruto de negociações entre o devedor comum e seus credores, e outra, de caráter geral, emanada do Estado em determinadas situações de crise, e dirigida indistintamente a todos os devedores por ela atingidos.

O acordo com os credores está no âmago da ideia de concordata. A própria etimologia da palavra deixa isto claro. Concordata vem do latim medieval concordatum, significando acordo, ajuste, tomado no plural neutro concordata, concordatorum (as coisas acordadas). 22 A concordata amigável corresponde inteiramente a esse conceito, que pode ser também aplicado à concordata judicial, preventiva ou suspensiva da falência. 23

A concordata, com as características básicas de meio de prevenção ou de exclusão da falência, surgiu, segundo tranquilo entendimento doutrinário, na Idade Média, como um fruto a mais do direito estatutário. “O direito romano não conheceu a concordata com o devedor insolvente”, como enfaticamente afirmou, dentre tantos, Gustavo Bonelli, salientando, contudo, que duas instituições romanistas apresentam contornos da concordata judicial: as induciae quinquennales e o pactum remissorium (ut minus solvatur). 24 No mesmo sentido, para citar mais um autor clássico, Alfredo Rocco, que observa serem tais institutos análogos, na estrutura formal, à concordata, a qual nasce e se desenvolve a partir dos costumes, sendo disciplinada legislativamente pela primeira vez nos estatutos municipais das cidades italianas. 25

As indúcias quinquenais consistiam, basicamente, no acordo entre o devedor e seus credores, pelo qual estes concediam uma dilação de prazo de cinco anos para o pagamento, sem intervenção judicial. Tratava-se, portanto, de moratória. O pacto ut minus solvatur tinha, por sua vez, natureza remissória, pois por esse meio os credores consentiam no abatimento da importância devida.

O pactum ut minus solvatur, expressão que, consoante ensina Eduardo Silveira Marchi, é considerada, pela generalidade dos romanistas que examinaram o tema, como sinônima de concordata, 26 era de grande utilidade prática. Observa o mesmo autor que, por esse instituto, o herdeiro, além de impedir a execução da herança (cuja força era insuficiente para o pagamento das dívidas do de cujus), e consequente pecha de infâmia atribuída ao devedor, afastava igualmente o risco de responder ilimitadamente pelos débitos. Para os credores o pacto era também vantajoso, pois “atalhavam os riscos, incômodos e atrasos inexoravelmente conexos ao processo de execução concursal”. Assim, ao concederem aos herdeiros uma remissão parcial, receberiam, ao menos parte de seus créditos, com maior rapidez, e sem que estivessem sujeitos às contingências da bonorum venditio, pela qual poderiam vir a receber até menos do que lhes era oferecido. 27

A observância do pacto era obrigatória mesmo para os credores dissidentes, desde que tivesse sido firmado pela maioria, e fosse homologado pelo pretor. 28 Observa Eduardo Marchi haver elementos para inferir que, “também no caso de concordata amigável com a totalidade dos credores hereditários, fosse necessária, no direito clássico, a homologação do pretor”. 29

Os dois institutos do direito romano (as induciae quinquennales e o pactum ut minus solvatur), acima referidos, contribuíram, sem dúvida, para o que hoje se entende por concordata. O primeiro, por tratar da moratória, e o segundo por apresentar regras de remissão de dívidas em caso de insolvência. Aquele, pode-se dizer, tem um campo de aplicação mais amplo, ao passo que este é diretamente relacionado ao direito das sucessões. Falta a ambos, no entanto, a existência de um conjunto sistematizado de normas destinado a regular as relações entre um devedor comum e seus credores, com o objetivo de estabelecer uma alternativa à falência.

Essa alternativa, como antes se afirmou, só veio a surgir na Baixa Idade Média, no direito estatutário italiano. Aliás, como observa Trajano de Miranda Valverde, “antes mesmo de ser a concordata regulamentada pelos estatutos, já a prática sancionava o seu emprego, facilitado pelos credores com o fim de evitar um mal muitas vezes maior – a venda forçada dos bens do devedor”. 30 - 31 Acrescenta Nelson Abrão que esta concordata era suspensiva da falência, uma vez que a preventiva “surgiu nos textos legais apenas na segunda metade do século XVI”. 32

Cabe mencionar, neste passo, que, sob influência ao mesmo tempo do direito romano, do estatutário e do franco, compilou-se, na segunda metade do século XV, a Lei das Sete Partidas. 33 Destacam-se, entre outros pontos nela disciplinados, a cessão (ou abandono) de bens (desamparo de bienes) e a moratória. 34 Quanto a esta, dispunha a Lei V que

se antes de ceder seus bens, o devedor de muitos os juntar a todos, e pedir certo prazo para pagar, poderá acontecer que o conceda a maior parte deles, embora os outros não queiram; e se há de entender maior parte os que têm maior quantidade de suas dívidas. 35

Entende Waldemar Martins Ferreira, com apoio em Sayagués Laso, que nesse diploma se “configurava verdadeira concordata preventiva”. 36 A assertiva se robustece ao se considerar o texto da Lei VI:

Se antes da cessão de bens, rogar a seus credores que lhe remitam parte de suas dívidas, e quanto a isto discordarem, querendo alguns perdoar algo e outros nada, deverá valer e observar-se o mesmo que se acha prevenido na lei anterior acerca da concessão de prazo. 37

Não se pode, pois, deixar de acentuar a importância da Lei das Sete Partidas, até porque suas disposições, como também observa Waldemar Ferreira, “se infiltraram” nas Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas. 38

A partir dessas primeiras construções, chegou-se, no século XVIII, ao delineamento das linhas gerais da concordata, presentes ainda nos tempos atuais. Trajano de Miranda Valverde, com apoio em Alfredo Rocco, apresenta interessante enumeração a respeito, da qual se destacam, a seguir, alguns pontos: (a) na concordata por maioria, a imposição à minoria depende da convocação de todos os credores; (b) cômputo da maioria pela importância dos créditos; (c) obrigatoriedade condicionada à homologação judicial; (d) acordos podiam consistir em dilações, remissões ou dationes in solutum; (e) vedação da remissão total, do estabelecimento de condições desiguais entre os credores, e de uma remissão maior da estritamente necessária para possibilitar o cumprimento do acordo; (f) rescisão da concordata em caso de descumprimento pelo devedor. 39

As indúcias, presentes desde o direito romano, encontradas no direito estatutário e na Lei das Sete Partidas, e que estavam igualmente, pode-se dizer, no âmago da concordata amigável, vieram até nossos dias, passando, por exemplo, pelas Ordenações do Reino de Portugal. José da Silva Lisboa, Visconde de Cairu, escrevendo ao tempo das Ordenações Filipinas, observa que o comerciante, quando

se vê nas circumstancias de fazer Ponto, isto he, parar nos seus pagamentos, tendo aliás fundos para satisfazer a todos os seus credores, posto os não possa immediatamente embolsar,

deve, “sem perda de tempo”, por uma questão de probidade, procurá-los e pedir-lhes um prazo para efetuar o pagamento. Acrescenta que “esta espera, respiro, prazo, ou espaço, que o devedor obtem para tal concordata, ou compromisso, se chama em Direito Inducias Creditórias, para as distinguir daquellas que se concedem por Graça, ou Rescripto do Soberano”, o que apenas pode ocorrer “por muito grandes, e urgentes razões”. Ainda que a força desse compromisso, ensina o Visconde de Cairu, “derive da concordia dos mesmos credores”, deve ele ser também firmado pelo juiz, “para dar-lhe caracter, e authoridade de Acto judicial”. O Livro 4, Tít. 74, §§ 3.º e 4.º, das Ordenações Filipinas, dispunha que o prazo a ser concedido ao devedor era de cinco anos. 40 Veja-se, a propósito, a semelhança, até no prazo, com as induciae quinquennales.

Antes de indicar alguns traços importantes da evolução da concordata no Brasil, cabe fazer referência a dois sistemas estrangeiros, sempre dentro de uma perspectiva histórica. Um deles é o francês. Promulgado o Código de Comércio, em 1807, que se caracterizava, no ponto em foco, pela severidade da disciplina da falência, seguiram-se reformas legislativas que a atenuaram, particularmente as de 28.03.1838 e 04.03.1889. Esta última, em especial, merece ser aqui destacada, uma vez que instituiu um segundo procedimento, ao lado do falimentar, a que deu o nome de liquidação judiciária. Tratava-se, nas palavras de Georges Ripert e René Roblot, de “um favor reservado aos devedores infelizes e de boa-fé”. Nele se previa que o devedor, diferentemente do que acontecia na falência, “conservava a administração de seu patrimônio, com a assistência de um liquidante”. 41 Note-se que, apesar de não haver o desapossamento dos bens, o procedimento era muito próximo do falimentar, o que se exterioriza, inclusive, pela nomenclatura adotada, que se refere a “liquidação” e a “liquidante”. 42

Outro exemplo – de tantos que poderiam ser enunciados – dos traços atuais da concordata no direito antigo pode ser localizado na Inglaterra. Em 1825, ali se editou lei permitindo ao devedor que firmasse acordo com seus credores, sem alterar, no entanto, suas dívidas com os dissidentes. Mais adiante, em 1849, o acordo passou a vincular também os que dele dissentiram, desde que o devedor promovesse a cessio bonorum. Esta se tornou desnecessária, em 1861, e, em 1869, previu-se o acordo amigável e estabeleceu-se, na falência, a aceitação da concordata pelo trustee, desde que aprovada pela maioria dos credores ou judicialmente homologada. 43

No Brasil, em que pese a crítica de Waldemar Ferreira, para quem, no Código Comercial do Império, “a concordata, propriamente dita, não logrou disciplina e procedimento adequados”, 44 o fato é que o diploma de 1850 trouxe algumas normas a respeito. Previa-se, após a falência, duas alternativas fundamentais, a concordata e o contrato de união. 45 Este último, correspondente a um procedimento de liquidação, estabelecia, dentre os credores, qual ou quais iriam administrar a massa falida. 46 Já a concordata tinha cunho suspensivo da falência, e sua concessão dependia da anuência da maioria dos credores e de não ser o falido “julgado com culpa ou fraudulento”. 47

Além da concordata, o Código Comercial do Império também previa a moratória, que tinha caráter preventivo da falência. Para obtê-la, o comerciante deveria provar que “a sua impossibilidade de satisfazer de pronto as obrigações contraídas” decorria “de acidentes extraordinários ou de força maior”, mas que dispunha de “fundos bastantes para pagar integralmente a todos os credores, mediante alguma espera”. 48 A moratória não poderia ser concedida “por maior espaço que o de três anos”. 49 Cabia ao Tribunal do Comércio a concessão, sendo, no entanto, necessária a anuência da maioria dos credores. 50

A concordata preventiva surgiu, em nosso ordenamento jurídico, com o Dec. 917/1890, que ab-rogou a Parte Terceira – Das quebras – do Código Comercial, e instituiu, também, o acordo extrajudicial, ou concordata amigável, prevendo sua homologação judicial. 51 A concordata judicial (aqui o termo se aplica para distingui-la da amigável) poderia ser, ressalta Waldemar Ferreira, por pagamento ou por abandono, 52 para pôr termo à falência ou para preveni-la. 53 Eram previstos três diferentes meios de prevenir e obstar a falência: a moratória, o acordo extrajudicial com os credores e a cessão de bens. O acordo ou concordata (amigável) deveria ser feito com credores que representassem “pelo menos 3/4 da totalidade do passivo”, e submetido “sem demora à homologação pelo juiz comercial”, após o que o devedor não poderia ser declarado falido. 54

Em 16.08.1902, foi editada nova Lei de Falências (859), prevendo concordata (suspensiva) proposta pelo falido a seus credores, e também o acordo ou concordata preventiva. Esta poderia ser judicial ou extrajudicial. No primeiro caso, anota Antonio Bento de Faria, os credores seriam convocados para, em juízo, deliberarem acerca da proposta, e no segundo o acordo se realizaria particularmente, sem dependência da autoridade judiciária, que só interviria para homologá-lo. Além disso, poderia “o devedor, como meio de prevenir a fallencia, contractar com cada um dos seus credores, sem intervenção judiciária, acerca da exigibilidade de seus créditos”, 55 caso em que se daria a chamada concordata amigável. 56

Nova Lei de Falências (2.024) foi promulgada em 17.12.1908. Manteve a concordata de caráter suspensivo, que poderia ser proposta pelo falido a seus credores e que, homologada judicialmente, fazia cessar o processo de falência, 57 e também a concordata preventiva, com o objetivo de evitar a declaração da quebra. 58 Não previu, no entanto, o acordo extrajudicial do devedor com os seus credores. E isto, segundo Waldemar Ferreira, “pelos abusos, que ensejou, e fraude, que propiciou”. Os credores, prossegue, “se não podiam defender convenientemente, pelo menos à altura do gravame, que os feria”, de modo que o acordo apenas seria válido se tivesse sido celebrado com a totalidade dos credores, “de conformidade com as normas do direito comum”. 59

As Leis de Falências subsequentes (Dec. 5.746/1929 e Dec.-lei 7.661/1945) seguiram a mesma linha, com a diferença – relevante – que a segunda deixou de incumbir aos credores a aprovação da proposta de concordata. O poder, neste ponto, concentrou-se nas mãos do juiz, a quem competia deferir o processamento da concordata, e concedê-la, se presentes os requisitos legais. A concordata, ainda que tendo prevalecido o nome tradicional, deixou de representar um acordo com os credores (ou seja, uma concordata...), para passar a ser considerada um favor judicial. 60

A nova lei brasileira em matéria concursal mudou profundamente esse quadro. Em vez da antiga concordata, estabeleceu novos regimes, a recuperação judicial e a extrajudicial, que serão examinados ao longo desta obra.

Resta consignar, para encerrar este tópico, uma breve, mas incisiva, resposta à indagação deste subtítulo: a concordata, como sempre foi delineada, não é a melhor solução para a crise das empresas. Tende, somente, a evitar a falência, sem oferecer, no entanto, um mecanismo adequado à sua efetiva recuperação, de modo a que possa reinserir-se no mercado e dele participar competitivamente.

5. A IDEIA DE CONTINUIDADE DA EMPRESA

A concordata, em seu esquema tradicional, ainda que não corresponda às necessidades empresariais, tem, ao menos, um grande ponto favorável: representa um meio alternativo à liquidação da empresa. Visa, como se disse, prevenir ou evitar a falência. Possibilita, com isso, a continuidade do negócio. Isto, é claro, não é suficiente, uma vez que as causas da situação não são enfrentadas, nem se procura recuperar a empresa.

Pode-se entrever, na concordata, um equívoco de fundo e de forma. Rubens Requião, em conferência, hoje histórica, proferida no Instituto dos Advogados do Brasil, no Rio de Janeiro, em 08.03.1974, apontava, como erro fundamental das concordatas (preventiva e suspensiva), sua concessão desde que fossem “atendidos, apenas, alguns pressupostos formais”. Não eram levadas em conta “as verdadeiras causas da insolvência do devedor”, nem se indagava se ele teria “um plano viável para a recuperação de sua empresa”, nem se ele havia sido “inepto ou incompetente”. 61

Esse formalismo vazio de conteúdo derivava da visão acentuadamente processual com que se examinavam os institutos da falência e da concordata. Via-se neles tão somente um conjunto de regras referentes a relações de débito e crédito, com a particularidade de que havia um único devedor e uma coletividade de credores. 62 A falência não era mais do que um processo de execução concursal e a concordata um procedimento destinado a evitá-la ou suspendê-la.

Esse processualismo, como dizia Fábio Comparato, com apoio em Tullio Ascarelli, vinha prevalecendo no direito italiano, “e também”, acrescentava ele, “por via de servil imitação, no direito brasileiro”, sendo imperdoável que o legislador se deixasse deslumbrar

pelos ouropéis da moderna processualística, olvidando os problemas especificamente econômicos que a insolvência não deixa de suscitar, mormente quando atinge as grandes empresas. 63

A ênfase no processo, com efeito, desconsiderava a perspectiva econômica, fundamental para o equacionamento jurídico das crises das empresas. Tullio Ascarelli vê, nesse processualismo, a causa da ineficácia do sistema falimentar, “che ha finito proprio per dimenticare la peculiarità dei problemi alla cui soluzione è inteso l’istituto”, o que se podia depreender da “accentuazione dei poteri del giudice delegato, nella svalutazione del comitato dei creditori e via dicendo”. 64

6. A IDEIA DE PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Percebeu-se, no entanto, que não bastava, apenas, propiciar a continuidade da empresa mediante prevenção ou suspensão da quebra. Mais do que isto, impunha-se preservá-la, desde que economicamente viável, dando-lhe condições de voltar a participar do mercado em condições de competitividade. Sua função econômica e social não poderia ser descartada, mas, para que ela pudesse exercê-la, deveria ser recuperada. Note-se que a ideia da preservação não foi aplicada apenas às empresas em crise. Ela se encontra na base, também, da dissolução parcial da sociedade empresária: ao invés de, no desentendimento entre os sócios, dissolver-se a sociedade, esta prossegue, saindo um dos sócios e apurando-se seus haveres.

Sob essa nova ótica, a preservação da empresa erigiu-se à categoria de princípio, a ser obedecido na disciplina concursal. Assim, por exemplo, o atual diploma brasileiro dessa matéria expressamente a consignou, entre os objetivos visados pela recuperação judicial. 65 O relator – no Senado – do Projeto que redundou na Lei de Recuperação de Empresas, Senador Ramez Tebet, ao apresentar seu relatório à Comissão de Assuntos Econômicos, elencou os princípios que o informaram, iniciando o rol pelo da preservação da empresa. Assinalou, a propósito, que

em razão de sua função social, a empresa deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do País.

As modernas legislações concursais buscaram, como observa Rachel Sztajn, embora “reconhecendo que o risco é inerente à atividade empresarial”, encontrar a fórmula para mantê-la, quando houvesse viabilidade econômica, “mesmo que seja preciso transferir a organização a terceiros, dividir as operações e concentrar esforços em algumas áreas”. Desse modo, e “sempre tendo presente que se trata de um patrimônio”, tenta-se salvar a organização, “seja na sua inteireza, seja mediante sua divisão para alienar blocos, seja, ainda, para alienar bens isolados”. 66

O marco inicial da resposta jurídica à necessidade de preservação da empresa encontra-se no direito norte-americano da década de 30 do século XX. Lá surgiram, primeiramente por meio de uma legislação de emergência editada entre 1933 e 1937, e após, de modo mais sistematizado, com o Chandler Act, de 1938, procedimentos de...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969105/capitulo-ii-a-preservacao-da-empresa-e-seu-saneamento-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018