Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo III. Disposições Preliminares e Disposições Gerais da Lei 11.101/2005 (Lre)

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. Disposições preliminares: 1.1 Pressupostos subjetivos; 1.2 Juízo competente; 1.3 A atuação do Ministério Público – 2. Disposições gerais: 2.1 Inexigibilidades; 2.2 Suspensão de ações e execuções: 2.2.1 Exceções à regra de suspensão de ações e execuções; 2.2.2 Aplicação da regra geral para sentenças estrangeiras ou arbitrais; 2.3 Reserva de valores; 2.4 Suspensão da prescrição. 2.4.1 Suspensão da prescrição de ações versando sobre bens de interesse da falida – 3. Prevenção.

1. DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

1.1. Pressupostos subjetivos

Logo no primeiro dispositivo, a Lei 11.101/2005 mostra a que veio, apresentando os novos institutos que regula: a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência. Talvez, com a ordem de apresentação, tenha desejado fixar uma relação de primazia e importância entre eles, dando ênfase, portanto, à recuperação judicial, que nesses 13 primeiros anos de vigência da lei, efetivamente mostrou-se como centro das atenções.

Mas não apenas isso. A Lei 11.101/2005 conservou a tradição do direito comercial brasileiro e manteve seus institutos aplicáveis ao empresário e à sociedade empresária, 1 os quais, didaticamente, unificou sob a terminologia de devedor. Nesse ponto, todavia, uma observação deve ser feita. Podia, no entanto, ter dado um passo adiante, e estender os procedimentos concursais a toda e qualquer atividade econômica, que desempenhe função de circulação ou criação de riquezas, inclusive sociedades profissionais, atividade rural, 2 e mesmo pessoas naturais e até entes despersonalizados (como ocorre, por exemplo, no direito germânico), posto que os efeitos das dificuldades, em regra, ultrapassam as restritas relações entre credores e devedor empresário. Note-se, por exemplo, que, no tocante ao devedor não empresário, persiste a ultrapassada solução da insolvência civil.

Assim sendo, nesse particular, o direito brasileiro permaneceu na contramão e contrariou a tendência mundial de ampliação do critério subjetivo de sujeição aos procedimentos concursais, como ocorre no direito norte-americano, 3 francês, 4 alemão, 5 português, 6 espanhol 7 e argentino.8

Note-se, dentre 8 os sistemas acima analisados que foram objeto de intensa reforma a partir dos anos 2000, num claro movimento de aprimoramento, somente o direito italiano 9 e o brasileiro permaneceram com a velha dicotomia, ainda centrados no ultrapassado conceito subjetivista da noção de empresário (adotada no Código Civil brasileiro, por inspiração no art. 2.082 do CC italiano de 1942). A adoção da teoria da empresa foi, sem dúvida, um avanço em relação ao antigo conceito de comerciante. Mas a Lei, timidamente, manteve a opção legislativa de segregação entre atividade não empresária e empresária.

Portanto, a Lei 11.101/2005 poderia ter ido além, mas permaneceu aplicável somente ao empresário, excluindo de seu âmbito de incidência quem não o seja: “Nesse aspecto, a unificação do direito privado não superou a diferença entre comerciantes e não comerciantes, que permanece atualmente, travestida de outra terminologia”. 10 - 11 Ou seja, mesmo não se podendo dizer que o termo empresário corresponda a comerciante, o certo é que a Lei 11.101/2005, ao restringir sua aplicação a empresários e sociedades empresárias 12 está excluindo de seu âmbito todos os sujeitos de direito que assim não se qualifiquem, como, por exemplo, as sociedades simples. 13

Em consequência, a atividade rural tem solução sui generis: 14 a sujeição ao regime concursal depende da opção de inscrição no registro público de empresas, facultada pelo art. 971 do CC. A solução legal, portanto, destaca o fato inegável de que a vigente definição de empresário não é apta a alcançar, como deveria, toda e qualquer atividade negocial.

Outro exemplo, que destaca o atraso da visão subjetiva restritiva adotada na Lei 11.101/2005, reflete-se na exclusão da incidência das sociedades de economia mista, em verdadeiro “retrocesso” na matéria, pois desde a revogação do art. 242 da Lei das S/A estavam sujeitas ao regime concursal, e agora foram excluídas expressamente pela Lei 11.101/2005, exatamente no momento em que se procura valorizar a atividade empresarial”. 15 Do ponto de vista econômico, além disso, não é razoável que as sociedades de economia mista – que por expressa disposição constitucional 16 atuam no mercado e concorrem com as de capital privado – estejam excluídas da Lei 11.101/2005. 17

Com efeito, a empresa é agente econômico que atua, age, no mercado 18 e, como tal, este o conceito que deveria ter sido considerado pela Lei 11.101/2005, e não o de empresário. É claro que o conceito de empresário leva ao de empresa, mas poderíamos chegar a este diretamente. Como já dissemos, “não faz sentido que a finalidade da lei brasileira seja a de preservação da empresa (conforme se lê nos arts. 47 e 75) e, anacronicamente, exclua importantes organismos de produção do âmbito de sua incidência – como, por exemplo, as sociedades de economia mista e a atividade não empresária (que, muitas vezes, promove a criação e circulação de riquezas) –, por não ostentarem a qualificação de empresa no senso da definição do Código Civil vigente”. 19

Por outro lado, a Lei 11.101/2005 poderia ter abrangido até mesmo quem não exerce atividade econômica, como é o caso do consumidor que também integra o ciclo econômico, como destinatário final. O superendividamento do consumidor, aliás, é matéria ainda desprovida de solução legislativa específica pelo direito brasileiro, que não possui mecanismos de reabilitação socioeconômica do indivíduo. 20

Por outro lado, algumas empresas foram, com acerto, expressamente excluídas do âmbito de incidência da Lei 11.101/2005. Tal é o caso das empresas públicas, constituídas por lei com capital integralmente subscrito pelo Estado. Essas empresas atuam em segmentos em que o interesse público demanda não apenas regulamentação, mas a presença do Estado na respectiva atividade. Assim, embora a atuação no mercado seja feita sob a forma de empresa, o que prevalece é a natureza pública que traduz o interesse substancial da atividade (ensejador da participação do Estado na totalidade do capital social), justificando-se, portanto, a exclusão da aplicação da Lei 11.101/2005, para que a forma não se sobreponha à substância.

Outro, entretanto, é o fundamento da exclusão – que não é absoluta, como se verá – da Lei 11.101/2005 às instituições financeiras, cooperativas de crédito, sociedades operadoras de planos de saúde, seguradoras, sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas. Nesse caso, a especificidade da atividade em que atuam essas empresas, realmente, torna necessário que estejam disciplinadas por regime próprio, eis que a crise delas pode causar risco sistêmico, ou seja, a quebra de uma gera colapso em todo o sistema.

Entretanto, é preciso deixar claro que essas empresas não estão propriamente excluídas do âmbito de aplicação da Lei 11.101/2005. Possuem, com efeito, regime especial disciplinado em legislação própria, 21 porém com aplicação subsidiária da Lei 11.101/2005, como expressamente refere o art. 197. Em relação às instituições financeiras, cujo regime será objeto de estudo no capítulo próprio, a aplicação da Lei 11.101/2005 decorre também de determinação da própria legislação aplicável, eis que tais empresas sujeitam-se a falência, nas condições que adiante serão analisadas.

1.2. Juízo competente

A disciplina das disposições preliminares da Lei 11.101/2005 traz regra de natureza processual de competência para ajuizamento e processamento dos institutos que regula: a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência; fixando-a pelo mesmo critério estabelecido pela lei revogada, ou seja, do principal estabelecimento do devedor, conforme se infere do art. 3.º da Lei.

É evidente que a regra demanda aplicação somente na hipótese de haver mais de um estabelecimento. É importante destacar que o conceito de principal estabelecimento, já consagrado pela jurisprudência do revogado Dec.-lei 7.661/1945, 22 relaciona-se não ao conceito jurídico de matriz fixado no contrato ou estatuto social, mas à “noção econômica, pois diz respeito à concentração de valores patrimoniais”, 23 como anota Oscar Barreto Filho, confirmado por Sylvio Marcondes. 24

E essa tradição confirma-se na interpretação da jurisprudência do STJ, expressa no aresto a seguir indicado, dentre tantos outros no mesmo sentido:

Processual civil. Recurso especial. Pedido de recuperação judicial ajuizado no distrito federal. Declinação da competência para o Rio de Janeiro-RJ. Principal estabelecimento. Arts. 3.º e 6.º, § 8.º, da Lei 11.101/2005. Violação não caracterizada. Indisponibilidade de bens e inatividade da empresa. Posterior modificação da sede no contrato social. (...) 2. A qualificação de principal estabelecimento, referido no art. 3.º da Lei 11.101/2005, revela uma situação fática vinculada à apuração do local onde exercidas as atividades mais importantes da empresa, não se confundindo, necessariamente, com o endereço da sede, formalmente constante do estatuto social e objeto de alteração no presente caso. 3. Tornados os bens indisponíveis e encerradas as atividades da empresa cuja recuperação é postulada, firma-se como competente o juízo do último local em que se situava o principal estabelecimento, de forma a proteger o direito dos credores e a tornar menos complexa a atividade do Poder Judiciário, orientação que se concilia com o espírito da norma legal.4. Concretamente, conforme apurado nas instâncias ordinárias, o principal estabelecimento da recorrente, antes da inatividade, localizava-se no Rio de Janeiro-RJ, onde foram propostas inúmeras ações na Justiça comum e na Justiça Federal, entre elas até mesmo um pedido de falência, segundo a recorrente, em 2004, razão pela qual a prevenção do referido foro permanece intacta. 5. Recurso especial improvido. 25

Como bem salientado no aresto acima transcrito, o conceito econômico de estabelecimento principal é o que deve prevalecer para efeito de fixação da competência da ação concursal dada a peculiaridade de reunião de diversos credores em torno de interesses patrimoniais – conceito que abrange direitos e obrigações – do devedor. Essa peculiaridade torna razoável e lógico que a competência processual territorial seja aquela relacionada ao local onde estejam concentrados os bens do devedor ou o maior número de credores.

A norma refere, ainda, a regra de competência relativa à “filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”, nos mesmos moldes do direito revogado, indicando respeito à soberania de cada nação, já que os efeitos de decisão judicial devem ficar restritos ao país em que proferida. Infelizmente, a Lei 11.101/2005 não enfrentou a sensível questão da insolvência transnacional, já que as relações interempresariais não conhecem barreiras, e a regulamentação do crossborder insolvency seria fundamental para que se pudessem estabelecer regras de cooperação eficiente e organizada entre os países. 26

Ou seja, para fins da Lei 11.101/2005, principal estabelecimento é o local onde se concentram, em termos patrimoniais, os maiores interesses e volumes de negócio do devedor.

1.3. A atuação do Ministério Público

A atuação do Ministério Público nos procedimentos concursais dá-se na qualidade de fiscal da lei. Portanto, o veto ao art. 4.º da Lei 11.101/2005 27 não pode levar a uma interpretação restritiva de que o órgão somente estaria autorizado a atuar nas hipóteses expressamente previstas em Lei.

A Lei 11.101/2005 expressamente adotou a supletividade do Código de Processo Civil, acabando com as dúvidas que havia a esse respeito na vigência do regime revogado. Ora, o art. 178, I, do CPC/2015 diz que o Ministério Público deve intervir como fiscal da ordem jurídica “nos processos que envolvam interesse público ou social” e o dispositivo seguinte, no inc. I dispõe que “terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo”.

Nos processos concursais há inegável interesse público 28 envolvido, como anteriormente demonstrado (cap. II), eis que uma de suas finalidades é a tutela do crédito, sob a perspectiva da segurança do mercado (com preservação do tráfego mercantil); além da tutela da preservação da empresa, sob a ótica de sua função social.

Daí por que, na verdade, o veto ao art. 4.º da Lei 11.101/2005 revela apenas a desnecessidade de repetição das regras gerais aplicáveis e que suficientemente dispõe acerca da matéria, tornando necessária atuação do Ministério Público nos processos concursais, na condição de fiscal da lei.

2. DISPOSIÇÕES GERAIS

Há uma série de regras comuns aos institutos da recuperação judicial e da falência, revelando importantes pontos de intersecção entre ambos, o que já nos fez propor a unificação procedimental, a exemplo do que se observa em alguns sistemas estrangeiros (alemão, espanhol e francês). 29

Assim, didaticamente, a Lei 11.101/2005 alocou tais dispositivos de disciplina comum dos institutos no capítulo II, ao longo dos arts. 5.º a 46 da Lei, para depois regulamentar cada instituto em suas particularidades. Nesta obra, também para fins didáticos, trataremos desses temas neste e nos três capítulos que se seguem, começando pela abordagem: (i) das obrigações inexigíveis; (ii) da suspensão das ações e execuções contra o devedor, e suas exceções; (iii) da reserva de valores; (iv) da suspensão da prescrição; e (v) da prevenção.

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969106/capitulo-iii-disposicoes-preliminares-e-disposicoes-gerais-da-lei-11101-2005-lre-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018