Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

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Capítulo III. Disposições Preliminares e Disposições Gerais da Lei 11.101/2005 (Lre)

Capítulo III. Disposições Preliminares e Disposições Gerais da Lei 11.101/2005 (Lre)

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. Disposições preliminares: 1.1 Pressupostos subjetivos; 1.2 Juízo competente; 1.3 A atuação do Ministério Público – 2. Disposições gerais: 2.1 Inexigibilidades; 2.2 Suspensão de ações e execuções: 2.2.1 Exceções à regra de suspensão de ações e execuções; 2.2.2 Aplicação da regra geral para sentenças estrangeiras ou arbitrais; 2.3 Reserva de valores; 2.4 Suspensão da prescrição. 2.4.1 Suspensão da prescrição de ações versando sobre bens de interesse da falida – 3. Prevenção.

1. DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

1.1. Pressupostos subjetivos

Logo no primeiro dispositivo, a Lei 11.101/2005 mostra a que veio, apresentando os novos institutos que regula: a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência. Talvez, com a ordem de apresentação, tenha desejado fixar uma relação de primazia e importância entre eles, dando ênfase, portanto, à recuperação judicial, que nesses 13 primeiros anos de vigência da lei, efetivamente mostrou-se como centro das atenções.

Mas não apenas isso. A Lei 11.101/2005 conservou a tradição do direito comercial brasileiro e manteve seus institutos aplicáveis ao empresário e à sociedade empresária, 1 os quais, didaticamente, unificou sob a terminologia de devedor. Nesse ponto, todavia, uma observação deve ser feita. Podia, no entanto, ter dado um passo adiante, e estender os procedimentos concursais a toda e qualquer atividade econômica, que desempenhe função de circulação ou criação de riquezas, inclusive sociedades profissionais, atividade rural, 2 e mesmo pessoas naturais e até entes despersonalizados (como ocorre, por exemplo, no direito germânico), posto que os efeitos das dificuldades, em regra, ultrapassam as restritas relações entre credores e devedor empresário. Note-se, por exemplo, que, no tocante ao devedor não empresário, persiste a ultrapassada solução da insolvência civil.

Assim sendo, nesse particular, o direito brasileiro permaneceu na contramão e contrariou a tendência mundial de ampliação do critério subjetivo de sujeição aos procedimentos concursais, como ocorre no direito norte-americano, 3 francês, 4 alemão, 5 português, 6 espanhol 7 e argentino.8

Note-se, dentre 8 os sistemas acima analisados que foram objeto de intensa reforma a partir dos anos 2000, num claro movimento de aprimoramento, somente o direito italiano 9 e o brasileiro permaneceram com a velha dicotomia, ainda centrados no ultrapassado conceito subjetivista da noção de empresário (adotada no Código Civil brasileiro, por inspiração no art. 2.082 do CC italiano de 1942). A adoção da teoria da empresa foi, sem dúvida, um avanço em relação ao antigo conceito de comerciante. Mas a Lei, timidamente, manteve a opção legislativa de segregação entre atividade não empresária e empresária.

Portanto, a Lei 11.101/2005 poderia ter ido além, mas permaneceu aplicável somente ao empresário, excluindo de seu âmbito de incidência quem não o seja: “Nesse aspecto, a unificação do direito privado não superou a diferença entre comerciantes e não comerciantes, que permanece atualmente, travestida de outra terminologia”. 10 - 11 Ou seja, mesmo não se podendo dizer que o termo empresário corresponda a comerciante, o certo é que a Lei 11.101/2005, ao restringir sua aplicação a empresários e sociedades empresárias 12 está excluindo de seu âmbito todos os sujeitos de direito que assim não se qualifiquem, como, por exemplo, as sociedades simples. 13

Em consequência, a atividade rural tem solução sui generis: 14 a sujeição ao regime concursal depende da opção de inscrição no registro público de empresas, facultada pelo art. 971 do CC. A solução legal, portanto, destaca o fato inegável de que a vigente definição de empresário não é apta a alcançar, como deveria, toda e qualquer atividade negocial.

Outro exemplo, que destaca o atraso da visão subjetiva restritiva adotada na Lei 11.101/2005, reflete-se na exclusão da incidência das sociedades de economia mista, em verdadeiro “retrocesso” na matéria, pois desde a revogação do art. 242 da Lei das S/A estavam sujeitas ao regime concursal, e agora foram excluídas expressamente pela Lei 11.101/2005, exatamente no momento em que se procura valorizar a atividade empresarial”. 15 Do ponto de vista econômico, além disso, não é razoável que as sociedades de economia mista – que por expressa disposição constitucional 16 atuam no mercado e concorrem com as de capital privado – estejam excluídas da Lei 11.101/2005. 17

Com efeito, a empresa é agente econômico que atua, age, no mercado 18 e, como tal, este o conceito que deveria ter sido considerado pela Lei 11.101/2005, e não o de empresário. É claro que o conceito de empresário leva ao de empresa, mas poderíamos chegar a este diretamente. Como já dissemos, “não faz sentido que a finalidade da lei brasileira seja a de preservação da empresa (conforme se lê nos arts. 47 e 75) e, anacronicamente, exclua importantes organismos de produção do âmbito de sua incidência – como, por exemplo, as sociedades de economia mista e a atividade não empresária (que, muitas vezes, promove a criação e circulação de riquezas) –, por não ostentarem a qualificação de empresa no senso da definição do Código Civil vigente”. 19

Por outro lado, a Lei 11.101/2005 poderia ter abrangido até mesmo quem não exerce atividade econômica, como é o caso do consumidor que também integra o ciclo econômico, como destinatário final. O superendividamento do consumidor, aliás, é matéria ainda desprovida de solução legislativa específica pelo direito brasileiro, que não possui mecanismos de reabilitação socioeconômica do indivíduo. 20

Por outro lado, …

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jusbrasil.com.br
4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969106/capitulo-iii-disposicoes-preliminares-e-disposicoes-gerais-da-lei-11101-2005-lre-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018