Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo VI. Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência: A Assembleia Geral de Credores

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Atribuições da assembleia geral de credores – 3. Regras de convocação e realização da assembleia de credores: 3.1 Normas referentes à realização da assembleia – 4. Divisão dos credores em classes – 5. Quóruns de instalação e deliberação – 6. Votação e deliberações.

1. INTRODUÇÃO

A assembleia de credores não é inovação trazida pela Lei 11.101/2005, eis que no direito concursal brasileiro, em diplomas precedentes e no próprio Dec.-lei 7.661/1945, havia previsão de funcionamento do órgão, porém com feições diferentes de como é hoje disciplinado. E nisto, evidentemente, está a novidade da Lei vigente: a forma como agora se apresenta a assembleia de credores, e os poderes que lhe são conferidos.

No passado, tanto a Lei 2.024/1908 quanto o Dec. 5.746/1929 outorgavam atribuições de relevo à assembleia de credores, que se manifestava sempre que fosse necessário aos interesses dos credores ou para defesa da massa. No entanto, como pontuava Trajano Miranda Valverde,

por manifesto desinteresse dos credores pelo órgão que, segundo o antigo regime legal, devia atuar na defesa dos direitos deles, a assembleia dos credores sempre funcionou mal, desempenhando no processo de falência um papel secundário. 1

Na vigência do Código Comercial ficou famosa a quebra do Barão de Mauá, 2 - 3 que não conseguiu reunir fisicamente na assembleia de credores o quórum de aprovação de 2/3 necessário à concessão da moratória de três anos que pleiteava para o Banco Mauá & Cia., pois seus mais de três mil credores estavam dispersos em distintas localidades e países. 4 Com sua famosa Exposição aos Credores e ao Público, de 1878, Mauá pretendia fosse seu nome desvinculado da desonra então imputada aos falidos. De fato, a perícia realizada nos registros contábeis da atividade empresária concluiu que a quebra era fortuita, e não criminosa; além do que, no prosseguimento do processo de liquidação, todos os credores foram pagos.

A digressão serve para destacar que as circunstâncias envolvendo a assembleia que conduziu à quebra do Visconde de Mauá – que, mesmo falido pagou todos os seus credores – são reveladoras da expressiva potencialidade que esse órgão possui no processo concursal. No caso concreto, o negócio dirigido por Mauá era viável, tanto que todos os credores foram atendidos; porém, a estrutura mal formatada da assembleia levou a atividade à bancarrota.

É, contudo, importante salientar que a assembleia de credores é instrumento útil e eficiente para trazer os credores e o devedor ao necessário foro de negociação, sem o que a composição como método de superação da crise tornar-se-ia ineficiente. Bem coordenados os interesses dos envolvidos, com regras que equilibrem forças e possam estabelecer a vontade de uma maioria que expresse o estado de viabilidade econômico-financeira do devedor, a assembleia é, dentre outras atribuições, o órgão pelo qual os credores manifestam a viabilidade do devedor. A assembleia de credores, assim, deve ser instrumento eficiente de negociação que proporcione a salvaguarda da empresa viável, exatamente como preconiza o art. 47 da Lei 11.101/2005.

Sob essa perspectiva, é fundamental que o Poder Judiciário seja eficiente guardião da validade formal da assembleia, mas nunca modificador das deliberações tomadas pelos credores, sob pena de esvaziamento do órgão e de verdadeiro retrocesso ao modelo preconizado pelo revogado Dec.-lei 7.661/1945. 5

No Dec.-lei 7.661/1945, promulgado ainda sob o efeito da política legislativa do Estado Novo, de fortalecimento dos poderes do Estado, a assembleia de credores foi quase totalmente suprimida, 6 resultando no robustecer dos poderes do Juiz e minimizando-se a atuação dos credores. A concordata era um favor legal outorgada pelo Estado na pessoa do magistrado, ao comerciante de boa-fé, desde que atendidas certas formalidades. 7 Nenhum “acordo” havia entre o devedor e os credores – a concessão era ato do juiz – e a designação do instituto, “concordata”, foi mantida por mera tradição.

Na Lei 11.101/2005 a assembleia de credores retorna ao diploma concursal aprimorada, mas, sobretudo, buscando proporcionar a negociação e o entendimento entre os credores e o devedor empresário em crise econômico-financeira. Essa, sem dúvida, é a principal função 8 da assembleia de credores no processo concursal: proporcionar foro de negociação, de forma transparente. Nesse sentido, a assembleia de credores é órgão previsto para funcionamento nos procedimentos de recuperação judicial e falência, sendo inadmissível na recuperação extrajudicial, 9 exatamente porque nesse último instituto toda a fase negocial transcorre fora do ambiente judicial, e somente o resultado final, qual seja, o acordo propriamente dito, é objeto de homologação pelo Juízo.

É importante lembrar que, sob a perspectiva dos credores, o único fator que têm eles em comum é o de serem titulares de crédito contra o mesmo devedor. Essa coincidência, porém, não é suficiente para instituir propriamente uma comunhão de interesses entre os credores, ainda que se possa reconhecer um interesse comum ou coletivo. 10 Estes, na realidade, ocupam-se em resguardar individualmente seus direitos; muito embora sejam organizados compulsoriamente em classes na assembleia, por força de lei, com a finalidade de otimizar as negociações com o devedor, com base na similaridade de característica dos créditos.

Nessa linha de ideias, a aprovação de um procedimento reorganizatório para recuperação do devedor em crise, com fundamento no voto pela maioria dos credores 11 - 12 justifica-se não porque exista uma comunhão de interesses entre eles (o que eles têm em comum é tão somente o intuito de que a recuperação judicial seja bem-sucedida, para que possam receber seus créditos, tendo o menor prejuízo possível), mas em razão do princípio da preservação da empresa – expressamente acolhido pela Lei 11.101/2005 nos arts. 47 e 75 – que resulta da função social desta, em contraposição ao interesse de uma minoria dissidente ou ausente. 13

Portanto, se o debate travado no procedimento reorganizatório da recuperação judicial possui, invariavelmente, caráter econômico-financeiro que, como regra, tem natureza de direito disponível (de crédito), é essencial criar um ambiente negocial em que os credores possam manifestar sua vontade e transigir a respeito das propostas para superação de crise do devedor. Há, nesse foro de negociação, uma única regra da qual não se pode afastar: a composição da maioria que aprova o plano não pode ser obtida mediante voto de credores que recebam alguma espécie de favorecimento em relação aos demais, da mesma classe. Verifica-se, neste caso, inegável abuso do direito de voto, prejudicando a validade da manifestação assemblear. A situação tem alguma similitude com a disciplina da matéria na LSA, em que pese às óbvias dessemelhanças entre a assembleia de acionistas e a de credores. No direito concursal, o credor tem ampla liberdade para, com o seu voto, que poderá ou não prevalecer, aceitar ou rejeitar o plano. O que se veta, e deve veementemente ser coibido, é o favorecimento de alguns para obtenção do quórum de maioria e nisto está o exercício abusivo do direito de voto.

Com efeito, a sensível diferença em relação ao direito societário está no fato de que neste os acionistas têm o dever de exercer o voto na assembleia ex causa societatis – ou seja, no interesse da companhia, conforme claramente preceitua o art. 115 da LSA. No direito concursal o credor não está obrigado a votar senão sob o critério de eficiência do mercado, e certamente levará em consideração que seu sacrifício não pode ser maior do que aquele que experimentaria na falência do devedor.

Aliás, deixe-se bem vincado, o voto do credor na assembleia concursal não guarda parâmetro algum com o princípio da preservação da empresa. É que bem compreendido, esse princípio não significa franquear a recuperação judicial ao devedor a qualquer custo; bem ao contrário, sua concessão reserva-se às empresas viáveis do ponto de vista econômico-financeiro. A correta aplicação desse cânone do direito concursal levará à inquestionável conclusão de que a recuperação judicial destina-se somente à empresa viável, pois as que não sejam, devem ser célere e eficientemente retiradas do mercado. 14 Até porque, na falência, o princípio da preservação da empresa aplica-se integralmente, porém, com perspectiva diferente do que ocorre na recuperação judicial. 15

Assim, a assembleia de credores é instrumento profícuo para que se obtenha a necessária organização e coordenação dos credores direcionada ao debate negocial de solução da crise do devedor ou do destino do negócio na falência, se isso for factível. Diante do evidente destaque de tal função da assembleia de credores atribuída pela Lei 11.101/2005 é curioso que sua instalação seja facultativa, conforme veremos a seguir, ao analisar suas atribuições.

2. ATRIBUIÇÕES DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

Tanto na recuperação judicial quanto na falência a assembleia de credores está legitimada a deliberar sobre qualquer matéria que possa afetar os interesses dos credores. Como dissemos, na recuperação extrajudicial, não há previsão de funcionamento do órgão, uma vez que as negociações entre o devedor e seus credores ocorrem fora do ambiente judicial e somente o acordo, depois de formalizado, é levado à homologação judicial.

A propositada amplitude que o legislador outorgou ao debate possível na assembleia de credores é reveladora de que: (i) suas atribuições especificadas no art. 35 da Lei 11.101/2005 são meramente exemplificativas; (ii) os credores passam, conforme já dissemos outrora, 16

a exercer uma espécie de poder de controle 17 externo, 18 - 19 na medida em que passam a ter o direito de fiscalizar ou até mesmo de gerir (na hipótese de afastamento) o patrimônio do devedor que é garantia da satisfação de seus créditos. 20

É precisamente sob esse ângulo que devem ser interpretadas e avaliadas as atribuições da assembleia de credores: é foro de negociação e debates, em que o resultado deverá expressar a vontade de maioria legitimamente constituída, em relação a qualquer matéria que possa afetar os interesses dos credores.

Na recuperação judicial, a principal atribuição da assembleia de credores é deliberar sobre o plano apresentado pelo devedor, podendo aprová-lo, rejeitá-lo ou modificá-lo, e, nessa última hipótese, desde que com a anuência do devedor – o que reitera o caráter negocial do instituto. Apesar desse relevante papel em relação ao plano, a instalação da assembleia é facultativa, pois somente será convocada se houver objeção ao plano (art. 56), apresentada por algum credor. A contrário senso, não havendo objeção, presume-se que o plano foi aceito por todos os interessados sujeitos aos seus efeitos, e a assembleia torna-se, para fins de apreciação do plano, desnecessária. 21

E aqui se verifica outra substancial diferença entre o conclave concursal e a assembleia de sócios do direito societário: nessa última, o órgão é hierarquicamente superior, pois além de nomear os órgãos de administração (Diretoria e Conselho de Administração, 22 art. 122, II, da LSA), tem “poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia” (art. 121, caput, da LSA); enquanto na primeira, a instalação do órgão nem sequer é obrigatória.

Outra possibilidade que enseja a convocação da assembleia é a de constituição do Comitê de Credores, com escolha de seus membros e suplentes; além da eventual substituição. Ainda para esse fim é facultativa a realização da assembleia de credores: (i) a instalação do Comitê é facultativa (art. 28); (ii) e a nomeação de seus membros pode ser feita pelo juízo, mediante requerimento escrito dos credores que representem pelo menos a maioria dos créditos de alguma das classes (art. 26, § 2.º, I e II, da Lei 11.101/2005).

A assembleia de credores deverá também ser convocada para apreciar eventual pedido de desistência da recuperação judicial formulado pelo devedor (art. 52, § 4.º, da Lei 11.101/2005). A recuperação judicial – e seu nomen iuris já o diz, possui, em certa medida, natureza de processo, no senso de que há uma coordenação de atos tendentes a compor interesses, que se desenvolve no ambiente jurisdicional – e por isso, depois da decisão de processamento, conforme art. 52 da Lei 11.101/2005, não é possível ao devedor desistir do pedido sem a aquiescência dos credores, já que terão sido chamados ao processo com a convocação dos editais referidos no § 1.º do mesmo dispositivo. Na verdade, se o pedido de desistência for requerido e deferido antes da publicação dos editais, não faria sentido impor-se ao devedor a custosa convocação assemblear, pois os credores não terão ainda sido chamados ao processo. Por outro lado, se algum credor compareceu espontaneamente ao feito, antes da decisão de processamento, a desistência do pedido de recuperação judicial, pelo devedor, não poderá ocorrer sem a concordância de todos os credores, em razão do caráter coletivo do processo concursal.

Igualmente, para votar a indicação de gestor judicial (art. 65 da Lei 11.101/2005), na hipótese de afastamento do devedor, nos casos previstos nos incisos do art. 64 da Lei 11.101/2005, prevê a Lei que deve ser convocada assembleia de credores. Nesse particular, é preciso enfrentar a suposta contradição entre o parágrafo único do art. 64 e o art. 65 da Lei, já que o primeiro dispõe que a substituição do administrador da recuperanda pelo gestor judicial deve ocorrer na “forma prevista nos atos constitutivos do devedor”; ao passo que o segundo dispositivo legal afirma:

quando do afastamento do devedor (...), o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor.

A superação da aparente antinomia quanto à nomeação do gestor judicial resolve-se com a interpretação conjunta e sistemática de ambos os dispositivos legais acima referidos. A deliberação com a indicação do nome do gestor deverá, com efeito, ocorrer em assembleia geral de credores, convocada para essa finalidade, conforme determina o art. 65 da Lei 11.101/2005 e, posteriormente, o juiz procede à nomeação do indicado. Mas esta solução reserva-se para os casos em que não possam o devedor ou seus administradores ser substituídos “na forma prevista nos atos constitutivos” 23 da sociedade, ou no plano de recuperação, se este contiver previsão nesse sentido. Esta impossibilidade, geradora da necessidade de se nomear gestor judicial, dar-se-á, por exemplo, quando se tratar de empresário individual, ou quando todos os sócios administradores tiverem incidido em uma das hipóteses do art. 64 da Lei 11.101/2005, e o contrato social não ensejar a contratação de terceiro. 24 São duas, portanto, as situações disciplinadas, não havendo antinomia entre as disposições do arts. 64, parágrafo único, e 65, caput, da Lei 11.101/2005.

Na falência, as atribuições da assembleia de credores – igualmente elencadas em rol exemplificativo pela Lei 11.101/2005 – dizem respeito à nomeação do comitê, aplicando-se aqui as mesmas ressalvas que acima fizemos para a recuperação judicial; além da relevante possibilidade de deliberação quanto a modalidades especiais de realização do ativo, conforme prevê o art. 145 da Lei 11.101/2005, tais como “a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor”, sem prejuízo de outras formas que a criatividade dos credores e o interesse da massa possam recomendar, o que será melhor analisado no capítulo próprio.

3. REGRAS DE CONVOCAÇÃO E REALIZAÇÃO DA ASSEMBLEIA DE CREDORES

A convocação da assembleia de credores é feita pelo Juiz (art. 36, caput, da Lei 11.101/2005) e somente por ele, nas hipóteses prescritas na Lei 11.101/2005 ou, em atendimento a pedido dos credores ou do devedor.

Portanto, nem os credores, nem o comitê (ou, se não instalado este órgão, o administrador judicial conforme atribuição subsidiária conferida pelo art. 28 da Lei 11.101/2005), podem convocar assembleia diretamente: devem requerer e, embora não seja a Lei expressa nesse sentido, fundamentar o pedido dirigido ao Magistrado.

Assim, os credores que representem, ao menos, 25% (vinte e cinco por cento) dos créditos de uma classe ficam autorizados a requerer convocação de assembleia geral. É o caso de se indagar se mesmo uma classe de credores não sujeita ao plano, por não ter seus direitos modificados...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969110/capitulo-vi-disposicoes-comuns-a-recuperacao-judicial-e-a-falencia-a-assembleia-geral-de-credores-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018