Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo VII. A Recuperação Judicial

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. Objetivos da recuperação judicial: 1.1 O dispositivo nuclear: art. 47 da Lei 11.101/2005 – 2. Requisitos de ajuizamento – 3. Grupos de empresas: 3.1 Os grupos de direito e os grupos de fato; 3.2 A recuperação judicial e os grupos de sociedades – 4. Os credores sujeitos à recuperação judicial e os excluídos – 5. Meios de recuperação judicial – 6. Regramento especial do credor em moeda estrangeira – 7. Pedido e processamento.

1. OBJETIVOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O Projeto de Lei 4.376/1993 – que resultou na Lei 11.101/2005 – tramitou por mais de 10 anos na Câmara dos Deputados e, após a votação de centenas de emendas e cinco projetos substitutivos, chegou ao Senado, em que o modificativo relatado pelo Senador Ramez Tebet recebeu parecer do qual destacamos o seguinte trecho:

É nessa perspectiva que o projeto traz como grande novidade instrumentos, hoje inexistentes, que permitirão às empresas recuperáveis a superação de conjunturas adversas. Pode haver objetivo mais favorável aos trabalhadores do que esse? O que se pretende é dar condições às empresas viáveis de se manterem ativas. É claro que, muitas vezes, serão necessárias profundas reorganizações administrativas. Mas o importante é que os trabalhadores não sejam vitimados pelo efeito social mais deletério das falências: o desemprego que decorre da desintegração pura e simples das empresas falidas.

A recuperação judicial, portanto, é um dos instrumentos estabelecidos na Lei 11.101/2005 que tem como principal objetivo criar condições para viabilizar a superação da crise da empresa, com a finalidade de manter a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e resguardar os interesses dos credores.

A diretriz fundamental que norteia o processo de recuperação judicial é a preservação da empresa. Evidentemente, não se destina a qualquer empresa, mas àquela que possa demonstrar-se viável, como mais adiante será abordado. 1

De qualquer modo, a preservação da empresa, constitui o princípio norteador da recuperação judicial, e tem como pano de fundo o reconhecimento de que essa, como agente de produção e circulação de riquezas, possui uma função social.

A manutenção da empresa viável que esteja em crise econômico-financeira, mediante sua reestruturação e recolocação no mercado em condições de continuar a atuar em ritmo de normalidade, é fundamental ao desenvolvimento da atividade econômica. Note-se, portanto, a importância de uma lei concursal que seja eficiente nos objetivos a que se propõe: outorgar efetiva condição de superação de crise econômico-financeira de empresa nessa condição, pois isso certamente surtirá reflexos no mercado como um todo, na medida em que a empresa em crise integra um ciclo econômico de produção ou distribuição de bens ou serviços. Essa circunstância revela que os interesses tutelados na superação da crise das empresas estão muito além dela própria: haverá repercussão nos interesses dos trabalhadores, fornecedores, erário público (como destinatário de tributos oriundos da atividade econômica); além de consumidores e até mesmo no direito da concorrência. 2

De fato, um dos papéis do Estado na regulamentação do mercado, como acentua Roy Goode, dá-se por intermédio de normas jurídicas que possam influenciar as regras de seu funcionamento, e é esse, precisamente, o caso das leis de insolvência, 3 na medida em que propiciam a manutenção de agentes econômicos atuando em condição de normalidade no mercado, azeitando 4 as relações que desenvolvem entre si. A propósito, Fábio Konder Comparato afirma ser necessário “reconhecer as diferenças de informação e poder de atuar no mercado [que há entre os agentes econômicos]. É preciso intervir e não deixá-lo livremente se desenvolver”. 5

Reconhece-se, assim, a função social 6 da empresa ao implementar-se uma política legislativa de lei concursal que possibilite a reorganização e retorno ao mercado do agente econômico, de forma saudável do ponto de vista econômico-financeiro. Por outras palavras, um ordenamento jurídico que admite e favorece o saneamento da crise da atividade empresária, 7 não apenas reconhece a função social da empresa, posto que valoriza o papel que essa desempenha no desenvolvimento da nação, mas, sobretudo, proporciona meios de desenvolvimento da atividade econômica.

Nesse sentido, Rachel Sztajn pontua que:

A função social da empresa, presente na redação do artigo [47 da Lei 11.101/2005], indica, ainda, visão atual referentemente à organização empresarial, cuja existência está estribada na atuação responsável no domínio econômico, não para cumprir as obrigações típicas do Estado nem substituí-lo, mas sim no sentido de que, socialmente, sua existência deve ser balizada pela criação de postos de trabalho, respeito ao meio ambiente e à coletividade e, nesse sentido é que se busca preservá-la. 8

Todavia, não se pode tomar o princípio da preservação da empresa e a tutela de sua função social como pretexto para concessão indiscriminada da recuperação judicial a toda e qualquer empresa em crise. O instituto visa atender as empresas viáveis, do ponto de vista econômico-financeiro. E não há definição do que seja viabilidade ou conceito clausus como ponto de partida. O caso concreto é que ditará a situação: o plano apresentado pelo devedor e das medidas nele indicadas para saneamento das dificuldades, com a efetiva possibilidade de superação da crise, deverão ser suficientes para conquistar a confiança da maioria qualificada dos credores, necessária à aprovação do plano. A viabilidade da empresa em crise, portanto, remete ao conceito concreto de possibilidade de saneamento das dificuldades num ambiente de negociação com a coletividade de credores; porém não relegadas às regras de livre mercado, mas sob as balizas fixadas em lei, no âmbito do procedimento de recuperação judicial, o que possibilitará que o plano, aceito pela maioria fixada em lei, seja imposto aos ausentes ou dissidentes.

Nesse sentido, entende-se que natureza jurídica da recuperação judicial é a de ação judicial, por se tratar de um procedimento desenvolvido em juízo sob regramentos específicos destinados a criar ambiente favorável para que o devedor e seus credores cheguem a um acordo de pagamento, por intermédio de um plano proposto pelo devedor, a ser debatido com os credores. Nessa esteira, o plano de recuperação judicial tem natureza de negócio jurídico processual, pois, é evidente seu conteúdo negocial, com amplas discussões sobre valores, prazo e condições de pagamento. Além disso, nele são partes diretas, de um lado o devedor, e de outro lado os credores; por outro lado, é também processual, porque se realiza no bojo de um processo, e se submete à homologação judicial.

Conquanto alguns autores sustentem a natureza de negócio jurídico para a recuperação judicial, essa ideia não pode prevalecer na medida em que: (i) a aprovação do plano independe da anuência e adesão de todos os credores; (ii) os credores dissidentes ou ausentes ficarão sujeitos à aprovação do plano; e (iii) em condições especiais disciplinadas na Lei, não sendo atingido o quórum de maioria, mas atendidas determinadas condições, a recuperação judicial pode impor-se por decisão judicial (art. 58, § 1.º, da Lei 11.101/2005).

Portanto, as condições que levarão ao acordo entre o devedor e a maioria dos credores (que é um dos possíveis efeitos da recuperação judicial, mas não o único) são estabelecidas no âmbito de ação judicial, com procedimento e condições preestabelecidos na Lei, tais como: requisitos prévios de admissibilidade; legitimidade para requerer o pedido, apresentar e votar o plano; quóruns de aprovação do plano; alternativa judicial de aprovação do plano; efeitos da desaprovação do plano; medidas de supervisão na atuação do devedor e dos credores; dentre outros.

De fato, os credores dissidentes e os ausentes deverão sujeitar-se aos efeitos da aprovação do plano pela maioria qualificada dos credores ou pela decisão judicial que a determinar (na hipótese do art. 58, § 1.º, da Lei 11.101/2005), instituto denominado cram-down.

É importante referir que se justifica plenamente a imposição do plano aos credores dissidentes e ausentes – o que sob a perspectiva estritamente contratual não seria jamais aceitável, e isso reforça, sem dúvida, que o instituto da recuperação judicial não tem natureza de negócio jurídico –, o que se faz com fundamento na principiologia da preservação da empresa, insculpida no art. 47 da Lei 11.101/2005, a respeito do qual dedicaremos algumas palavras, a seguir.

1.1. O dispositivo nuclear: art. 47 da Lei 11.101/2005

O direito norte-americano e o direito francês 9 foram precursores na implementação de sistemas de salvaguarda da empresa em situação de crise econômico-financeira que se mostre superável.

Nos Estados Unidos a preocupação com a salvaguarda da empresa refletiu-se no plano jurídico ante a necessidade de apresentar solução para a crise das companhias de estrada de ferro (railroads, que foram as primeiras grandes companhias do país). Estas, no século XIX, valeram-se de um mecanismo não previsto no direito concursal, denominado equity receivership, pelo qual um receiver era nomeado pela Corte, assumindo o dever de manter as operações e preservar os ativos contra perda e deterioração. O pano de fundo era a clara percepção de que liquidar a empresa em pedaços era mais prejudicial aos credores do que promover a sua reorganização. Mais adiante, na década de 1930, entre 1933 e 1937, foram promulgadas leis esparsas, com disposições referentes à reorganização de empresas, como resposta legislativa à grande depressão econômica ocorrente naquele período. 10

A seguir, no direito norte-americano, foi editado o Chandler Act, de 1938, uma das providências oriundas da política econômica de Franklin Delano Roosevelt, o New Deal, em resposta à acentuada crise econômica resultante do crash de 1929. O Chandler Act tinha a finalidade de reorganização das grandes empresas em crise.

Em aperfeiçoamento ao sistema, adveio, em 1978, o Bankrupticy Code, com sucessivas modificações. Nesse diploma, de acentuada importância é o Chapter 11, que disciplina a reorganization, destinada à salvaguarda da empresa.

Por outro lado, a reforma fundamental no Direito francês, que trouxe o sistema para o moderno direito concursal, teve origem no relatório apresentado pela Inspetoria-Geral de Finanças, que resultou na promulgação da Lei 1967-820, de 1967, e redundou na Lei 1985-98, de 1985, a qual, no seu art. 1.º enunciava os objetivos da então novel Lei concursal francesa: (i) permitir a preservação da empresa; (ii) a manutenção da atividade e do emprego; e, por fim, (iii) a satisfação do passivo. 11 Um dos corolários da referida Lei era a separação entre o destino da empresa e a sorte do empresário.

Evidentemente inspirado no dispositivo acima citado da antiga Lei concursal francesa, o art. 47 da Lei 11.101/2005 preconiza os mesmos objetivos para a recuperação judicial, como já acentuado acima. Nos moldes pioneiramente destacados por Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, a Lei brasileira imprime, tal como fazia a Lei francesa na qual nesta parte se inspirou, uma ordem de prioridade a ser perseguida pela recuperação judicial: primeiro, a preservação da empresa; que teria como consequência natural o segundo objetivo – a manutenção da atividade econômica e dos postos de trabalho –; e, com isso, seria atendida a terceira finalidade, como resultado necessário das premissas antecedentes, qual seja o pagamento dos credores. A ideia é a de que retomada a marcha dos negócios em condição de normalidade financeira, a satisfação do passivo torna-se possível.

O art. 47 da Lei 11.101/2005 é, como se disse, o norte principiológico da recuperação judicial que, por intermédio do procedimento estabelecido na Lei proporcionará um ambiente de negociação entre o devedor e seus credores. É evidente que essa negociação poderia desenvolver-se extrajudicialmente, mas nem sempre as soluções de mercado nas negociações envolvendo empresas em crise serão aptas a preservar valores jurídicos importantes para a sociedade (e que refletem a função social da empresa, como acima exposto), pois – como acentua Joaquín Bisbal Mendez –

uma composição que deixe livre o jogo da negociação privada, a liberdade contratual, a autonomia da vontade, deixa em liberdade também a atuação de forças que podem atentar contra aqueles valores. 12

É fundamental que se compreenda, na análise do art. 47 da Lei 11.101/2005, que o dispositivo traça diretriz teleológica de todas as demais regras que integram o instituto da recuperação judicial; todavia, a preservação da empresa e o respeito à sua função social devem ser interpretadas em conformidade com os demais institutos previstos na Lei, de modo que, para as empresas inviáveis, a solução preconizada é a falência. 13

Assim, torna-se indispensável analisar o procedimento em que se desenvolve a recuperação judicial, para que seja possível bem compreender a principiologia e as regras de seu desenvolvimento, o que abordaremos a seguir.

2. REQUISITOS DE AJUIZAMENTO

Os pré-requisitos para ajuizamento da recuperação judicial constam do art. 48 da Lei 11.101/2005, o qual enfatiza serem cumulativas as exigências ali elencadas. De início é importante destacar que no sistema brasileiro somente o devedor possui legitimidade ativa para requerer a recuperação judicial. Não se admite que os credores, como no direito norte-americano, possam requerer a instauração do procedimento equivalente à recuperação judicial, ou seja, a reorganization, disciplinada no Chapter 11 do Banckruptcy Code.

Além disso, o devedor somente poderá socorrer-se do pedido de recuperação judicial se preencher determinados requisitos, que serão indicados a seguir. Por primeiro, o devedor deve provar estar no exercício regular da atividade empresarial há pelo menos dois anos. O prazo mínimo de exercício da empresa indica, claramente, a opção do legislador em disponibilizar o procedimento para quem esteja minimamente estabelecido no mercado. Negócios incipientes que sequer tenham conseguido fixar-se no exercício de sua atividade não merecerão a tutela oferecida pela recuperação judicial. O requisito, bem por isso, relaciona-se com a viabilidade da empresa, sob a perspectiva de que o empresário que sequer conseguiu superar as primeiras dificuldades de implementação de seu negócio certamente não estará habilitado a prosseguir em sua atividade.

Outro requisito é o de não ser falido ou, se falido, estarem extintas por sentença suas obrigações, nos moldes do art. 158 da Lei 11.101/2005. Lembremos que um dos efeitos da decretação da falência é o desapossamento do devedor dos bens que formam a massa falida objetiva, e disso resulta a impossibilidade de administrá-los ou deles dispor. Em consequência, é evidente que do ponto de vista da sistemática estabelecida pela Lei 11.101/2005 para a concessão de recuperação judicial, uma hipótese exclui a outra, na medida em que o devedor falido (desapossado de seus bens) não poderia deles dispor em um plano de saneamento, obrigatório na estrutura do instituto da recuperação judicial. Além disso, e como se verá no capítulo próprio, na falência, o princípio da preservação da empresa possui um colorido inteiramente distinto daquele que há na recuperação judicial, de modo que a interpretação sistemática da Lei 11.101/2005 não admite, em princípio, a recuperação judicial para o falido.

Por outro lado, quitadas as obrigações do falido, quando concluído o processo de falência, em tese, o empresário ou sociedade empresária ficariam novamente habilitados ao exercício da empresa. Entretanto, a hipótese parece-nos utópica, na medida em que o exercício da empresa pressupõe a existência de uma prévia organização de bens – materializada no estabelecimento comercial – sem o que o exercício da atividade empresarial não se faz possível. Ora, no processo falimentar, certamente esse conjunto de bens foi arrecadado e alienado, de modo que, em princípio, como resultado da falência, não restaram ativos que pudessem compor a organização mínima necessária à formação de um estabelecimento comercial, para sustentar a continuidade de atividade. De qualquer modo, se novo estabelecimento constituir-se por outros meios, em princípio, o devedor, cujas obrigações foram declaradas extintas por sentença com base no art. 158 da Lei 11.101/2005, poderá retomar suas atividades e, após dois anos de regular exercício, estará habilitado a requerer recuperação judicial, se em situação de crise.

Outro requisito para pleitear recuperação judicial é o de não ter obtido a concessão desta há menos de cinco anos. O mesmo prazo é agora também exigido para a renovação do pedido no procedimento especial previsto para as micro e pequenas empresas, eis que, antes da vigência da LC 147/2014, o prazo era de oito anos, exigência excessiva e que destoava das finalidades legais da recuperação judicial e dos benefícios que...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969112/capitulo-vii-a-recuperacao-judicial-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018