Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo VIII. O Plano de Recuperação Judicial

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. Algumas considerações jurídicas – 2. Apresentação do plano – 3. Conteúdo do plano: 3.1 Plano de recuperação de grupos de empresas; 3.2 O plano de recuperação e a jurisprudência do TJSP; 3.3 A possibilidade de modificação do plano – 4. Objeção ao plano – 5. Disciplina especial dos créditos trabalhistas.

1. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES JURÍDICAS

A recuperação judicial é, essencialmente, um procedimento judicial destinado a gerar condições de negociação para superação da crise da empresa, criando-se um ambiente regulamentado, tanto para o devedor quanto para os credores, pois as regras de mercado são temporariamente substituídas pela vontade da Lei. Trata-se de um processo de negociação estruturado por regras legais, ou seja, uma espécie de intervenção do Estado com a finalidade de manter-se o equilíbrio entre os agentes econômicos atuantes no mercado. 1 - 2 Observa-se verdadeira mescla: ao mesmo tempo as partes negociam segundo as práticas de mercado, com a criatividade que lhes é própria; a disciplina jurídica, ditada pelo Estado, traça os contornos e os limites para o desenvolvimento dessa negociação.

Justifica-se, na hipótese, a parcial supressão da livre vontade das partes e a interferência do Poder Judiciário no ambiente de negociação para regulamentar o modo como se desenvolvem as tratativas entre devedor e credores na recuperação judicial em virtude do princípio da preservação da empresa: os efeitos da crise econômico-financeira 3 da empresa não interessam apenas às esferas jurídicas do devedor e de seus credores. Por outras palavras, o moderno direito concursal desloca seu âmbito de atuação do campo exclusivamente privatístico para o publicístico, 4 - 5 e as negociações envolvidas no processo de recuperação judicial também assumem caráter multidisciplinar, pois não se restringem ao plano estritamente jurídico, resvalando, claramente, para uma perspectiva econômica do problema.

Isso porque a intelecção dos conceitos de “crise econômico-financeira” e de “viabilidade”, referidos no art. 47 da Lei 11.101/2005 – de significativa importância na aplicação do direito da empresa em crise – desloca-se do âmbito estritamente jurídico para socorrer-se, necessariamente, de conceitos econômicos e financeiros. 6 - 7 Assim sendo, a apreciação de cada hipótese de fato deve ser feita de acordo com a possibilidade efetiva de saneamento do devedor, no cotejo de sua conjuntura econômico-financeira e das soluções apresentadas no plano. 8 Por outras palavras, a solução para a crise da empresa não é jurídica, mas sim econômica, e a ação de recuperação judicial disciplina o meio (jurídico) pelo qual deverão compor-se os diversos polos de interesses nela envolvidos.

Convém reiterar, a recuperação judicial não pode ser encarada como uma solução milagrosa para toda e qualquer empresa em crise. Ao contrário, o instituto tem o mérito de colocar à disposição do empresário amplos meios de saneamento – superando as mitigadas possibilidades que eram oferecidas pela concordata – mas que se destinam apenas às empresas viáveis do ponto de vista econômico-financeiro. Ou seja: aquelas que, mediante reorganização societária, alterações administrativas, modificação do perfil de seu passivo, ou que por quaisquer outras providências de natureza negocial ou estrutural, permitam a recuperação do negócio ou mesmo de parte dele, preservando o agente econômico e recolocando-o no mercado com capacidade de adimplir as suas obrigações e proporcionar lucro.

Sob essa perspectiva, a preservação da empresa é regra principiológica identificada e aplicável tanto na recuperação judicial (art. 47 da Lei 11.101/2005), quanto na falência (art. 75 da Lei 11.101/2005). No primeiro instituto demanda prova de viabilidade econômico-financeira e no segundo, se esta não existir, a empresa deve ser rapidamente retirada do mercado e liquidada de modo eficiente, de modo a propiciar a continuidade do negócio, sob outro titular – como veremos nos capítulos que disciplinam a falência – com o consequente pagamento proporcional dos credores, seguindo-se a ordem de classificação legal.

Ainda assim, é necessário sopesar que a recuperação judicial não tem o poder de transformar uma empresa em crise em um negócio viável, mas tão somente de colocar à disposição do empresário determinados mecanismos que possibilitam sua reorganização, de modo que a atividade recupere eficiência, desde que isto realmente seja possível. A recuperação judicial, portanto, não pode ser encarada como um fim em si mesmo, mas como um método de reorganização que tem por finalidade a superação de crise econômico-financeira da empresa.

Nesse sentido, a recuperação judicial trouxe nova perspectiva no tratamento jurídico das empresas em crise econômico-financeira: busca-se equilibrar o interesse dos credores (dirigido, precipuamente, ao recebimento de seu crédito) com outros, de ordem pública, que gravitam em torno da atividade empresária. Esta, modernamente, é considerada célula essencial da ordem econômica, responsável pela produção e distribuição de bens e serviços; mantenedora de postos de trabalho e fonte arrecadadora de impostos, além de constituir meio de desenvolvimento de novas tecnologias.

Desse modo, muito embora não possa haver dúvida de que a recuperação judicial é um instituto jurídico – prevalentemente de direito material, como já antes afirmado – a sua função é econômica: criar ambiente negocial para superação da crise econômico-financeira do devedor empresário em crise. 9

Em razão disso, o plano de recuperação – instrumento que materializa o acordo entre o devedor e seus credores fixando as condições da superação da crise da empresa – tem natureza eminentemente financeira e econômica: fixa obrigações do devedor de natureza ampla (administrativas, societárias, negociais e estruturais, dentre outras) e, em relação às obrigações de pagamento dos credores, o faz sob efeito de novação (art. 59 da Lei 11.101/2005). 10

Portanto, a solução da crise é econômico-financeira, mas os meios de sua realização são judiciais, na ação de recuperação. O plano de recuperação judicial – simplesmente designado plano –, por isso mesmo, possui características peculiares, que a seguir analisaremos.

2. APRESENTAÇÃO DO PLANO

No sistema legal brasileiro a legitimação para apresentação do plano cabe, com exclusividade, ao devedor, nos termos do caput do art. 53 da Lei 11.101/2005. Melhor teria sido seguir o modelo do direito norte-americano em que a apresentação cabe, em primeiro lugar e com exclusividade, ao devedor no prazo de 180 dias; porém, se não apresentado no referido prazo ou se houver afastamento do devedor, qualquer interessado poderá fazê-lo. Havendo mais de um plano, todos concorrerão à votação, 11 com isso aumentando a possibilidade de encontrar-se uma solução que atenda à maioria dos credores.

De qualquer modo, no direito brasileiro o prazo de apresentação do plano pelo devedor é de 60 (sessenta) dias, a contar da data da decisão que defere o processamento da recuperação judicial (art. 53 da Lei 11.101/2005). A lei afirma que esse prazo é improrrogável, e a sanção aplicável ao descumprimento é a decretação da falência (arts. 53 e 73, II, da Lei 11.101/2005). Ante o rigor da norma, a exiguidade do prazo, e a gravidade da consequência, cumpre à impetrante dedicar muita atenção a esse dispositivo legal. 12

3. CONTEÚDO DO PLANO

Os amplos meios de recuperação passíveis de serem apresentados no plano do devedor – uma das maiores inovações da Lei 11.101/2005 em comparação às engessadas possibilidades delineadas pela concordata – previstos no art. 50 da Lei 11.101/2005 são complementados com o conteúdo mínimo obrigatório previsto nos incisos I a III do art. 53 do referido diploma.

Acima mencionamos o caráter econômico-financeiro da reorganização que resultará do plano na recuperação judicial, o que identifica esse instrumento, em parte, como dependente de conhecimento especial técnico (finanças, economia e outros ramos da ciência, dado o caráter multidisciplinar do direito concursal).

Assim, para suprir o possível desconhecimento técnico de que podem ressentir-se os operadores do direito, a Lei 11.101/2005 determina que o conteúdo do plano seja integrado pelos seguintes elementos mínimos: (i) discriminação pormenorizada dos meios de recuperação e seu resumo; ou seja, não apenas referência aos incisos do art. 50 da Lei 11.101/2005, mas a indicação do modo como serão operacionalizados na prática; (ii) a demonstração da viabilidade econômica da empresa, ou seja, a indicação dos fundamentos jurídicos e econômicos, em linguagem simples e acessível aos credores e demais interessados, para que possam formular juízo de valor a respeito da proposta de reorganização; e (iii) laudo econômico-financeiro e de avaliação dos ativos, elaborado e subscrito por profissional habilitado ou empresa especializada, eis que os interessados devem ter a real noção do valor dos ativos da devedora.

3.1. Plano de recuperação de grupos de empresas

Já referimos que a omissão do legislador na disciplina de grupos de empresas no direito concursal é causa de perplexidade e, sobretudo, de dificuldades práticas diante de tais situações. Uma dessas dificuldades reflete-se exatamente na apresentação do plano, pois, embora a jurisprudência admita, em certas situações, o litisconsórcio ativo de empresas do mesmo grupo, a verdade é que os credores devem ser tratados distintamente, preservando-se o vínculo que tenham com seu devedor originário. Nada impede, e até se justifica, por razões de ordem prática, que se apresente um plano único. O que não se pode admitir, no entanto, é um plano unitário, que desconsidere os patrimônios de cada uma das sociedades integrantes do grupo. Estas responderão com seus próprios bens, aos seus próprios credores.

Com efeito, não é demais lembrar que as sociedades componentes do grupo têm personalidade jurídica distinta entre si e disto resulta inexistência de um passivo comum. No capítulo precedente tratamos do tema, sendo apenas relevante aqui reiterar que o fato de haver coordenação ou subordinação de certos interesses econômicos específicos entre as sociedades do grupo não pode afastar, em hipótese alguma, sua autonomia patrimonial e, consequentemente, a identidade jurídica de cada sociedade, cuja personalidade é distinta das demais sociedades integrantes do grupo.

Não se pode admitir, portanto, que o plano de recuperação deixe de distinguir e respeitar o direito dos credores vinculados a cada sociedade devedora, pois se uma ou mais dentre as sociedades do grupo estiver imersa em crise superável, deverá ser reorganizada e preservada pelo instrumento da recuperação judicial; porém, as que não forem viáveis deverão ter sua falência decretada. 13 Não é razoável, por tal razão, que os credores de uma sociedade irremediavelmente insolvente beneficiem-se dos ativos de outra integrante do grupo, que seja viável. 14 Por outro lado, o plano não deverá abranger as sociedades do grupo que estejam financeiramente saudáveis, pelo simples, mas contundente motivo de que elas não precisam da recuperação judicial. Somente a apresentação de planos (ainda que num mesmo instrumento/documento) com previsão independente da satisfação do passivo de cada sociedade integrante do grupo garantirá a preservação dos direitos dos credores. 15

Além disso, a formação de litisconsórcio ativo nos grupos de empresas em crise poderia resultar em dificuldades operacionais para que os credores estejam presentes à assembleia, 16 e isso não pode ser óbice à manifestação dos credores na tutela de seus interesses em nenhum conclave, especialmente se a deliberação tiver por objeto a aprovação, modificação ou rejeição do plano.

Uma vez apresentado o plano pelo devedor, os credores serão instados, por edital, a se manifestar, podendo opor objeção (parágrafo único do art. 53 da Lei 11.101/2005), sobre a qual discorremos a seguir.

3.2. O plano de recuperação e a jurisprudência do TJSP

Em comparação com o revogado Dec.-lei 7.661/1945, o novo regime concursal brasileiro trouxe os credores para o centro do cenário que trará alguma solução para a empresa em crise. De meros expectadores no Dec.-lei 7.661/1945, os credores passam a decidir o futuro da empresa em dificuldade, mediante apreciação do plano, podendo aceitá-lo, modificá-lo 17 ou rejeitá-lo. Ao eleger critério nitidamente negocial para a solução da crise das empresas a Lei outorgou aos credores a prerrogativa de decisão entre a falência e a recuperação judicial. A solução, portanto, é de mercado (negocial), embora, como se disse, sob a estrutura de determinadas balizas legais.

A apreciação do plano pelos credores organizados em classes 18 decidirá quanto à viabilidade do devedor, ou seja, no cotejo da conjuntura fática econômico-financeira com as soluções apresentadas no plano, os credores devem decidir o destino da empresa em crise. O princípio da preservação da empresa – objetivo que se busca alcançar tanto na recuperação (art. 47 da Lei 11.101/2005), quanto na falência (art. 75 da Lei 11.101/2005)– é resultado do...

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20 de Janeiro de 2022
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