Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo X. O Procedimento Simplificado para a Pequena Empresa – Exame dos Arts. 70 a 72 da Lref, com as Alterações da Lc 147, de 07.08.2014

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Autor:

Manoel Justino Bezerra Filho

1. No campo do direito comercial ou empresarial, conforme demonstra a observação de secular experiência, em primeiro lugar surgem os costumes dos mercadores, ou comerciantes, ou empresários, para em seguida vir a legislação trazer respaldo de direito positivo ao que já está regrado pelo costume. O dinamismo e o cosmopolitismo deste campo do direito sempre o diferenciaram do outro ramo do direito privado, o direito civil, em diversos aspectos e sempre, neste aspecto de formação da lei para regrar aquilo que veio do costume. Exemplos deste tipo podem ser encontrados mesmo através dos séculos, bastando aqui lembrar a formação da lex mercatoria, a disciplinar de forma indiscutida as relações de direito comercial que se estabeleciam entre os mercadores, tudo porque inexistentes regras para o comércio mundial de então; nem por isto o comércio deixava de ser feito. Este tipo de formação de regras jurídicas não escritas continua predominando até os dias atuais no direito empresarial, bastando lembrar, nos dias de hoje, o contrato de leasing ou arrendamento mercantil, que é utilizado extensamente na atualidade, sem qualquer lei que ordene sua forma de funcionamento. Para a formação da lex mercatoria atuou a necessidade de regras para o comércio internacional que então se firmava e que, buscando soluções jurídicas nas regras do direito romano, não encontrava tais soluções ante o formalismo do direito civil que ali se abrigava, vez que o romano não se preocupava com direito comercial, como aliás normalmente ocorre até hoje com as potências dominadoras que, como última ratio, valem-se da força para impor suas condições. Exemplos na atualidade histórica são constantes de imposição da potência sobre o novo colonizado, das tentativas de solução do problema do petróleo pela invasão de países produtores; de qualquer forma, o direito comercial hoje impõe-se mesmo entre nações de poder econômico diferente, na tentativa de racionalizar a solução de todas as questões.

2. Estas mesmas regras diferenciadoras e que continuam atuantes no direito empresarial, sem embargo da tentativa de unificação dos dois ramos do direito privado, também obviamente atuaram na legislação falimentar, para demonstrar a necessidade de tentar recuperar empresas em crise econômico-financeira superável, criando uma opção para impedir a decretação da falência quando esta pudesse ser evitada, sem prejuízo para os credores e sem o desaparecimento da atividade empresarial que, fatalmente, com raríssimas exceções, sempre foi o resultado final da decretação da falência. Em tal situação histórica é que começam a surgir os movimentos dos diversos elementos atuantes no campo do direito empresarial, então direito comercial, para fixar uma legislação que viesse a normatizar estes esforços que já se sentiam para a preservação da sociedade empresária em crise. Os primeiros estudiosos foram buscar no redressement do direito francês, a inspiração para a formação de uma legislação nacional, que acabou vindo a lume mais sob a influência do direito norte-americano, cujos eflúvios suplantaram as primeiras buscas no direito francês. Enfim, formou-se aqui uma legislação que trouxe influências bem definidas do direito norte-americano e, embora o projeto inicial da lei de recuperação e falencias fosse de 1993, sua discussão final e aprovação foram feitas quase que às pressas, com pressão dos organismos financeiros internacionais, alinhando-se à posição e fortificando os esforços do capital financeiro nacional, para a aprovação rápida da forma como foi feita. Este açodamento na aprovação e promulgação da nova legislação trouxe algumas imperfeições que serão consertadas, espera-se, ou pela atividade doutrinária e jurisprudencial ou pela promulgação de novas leis ou, como já está ocorrendo, pela junção de todas estas formas de atuação.

3. Uma das acentuadas imperfeições que a lei trouxe refere-se especificamente ao regime de recuperação judicial previsto para as microempresas e empresas de pequeno porte, e que doravante serão aqui chamadas de “pequena empresa”, para referência aos dois tipos de empresa. Não houve por parte dos legisladores de então uma preocupação maior com a pequena empresa, de tal forma que no projeto inicial, em determinado momento apenas existia a previsão da hoje chamada “recuperação comum”, sem que houvesse a “recuperação especial” para a pequena empresa. Verificou-se também que a recuperação comum não se prestaria a socorrer a pequena empresa em situação de crise, ante as despesas que tal tipo de procedimento desencadearia, especialmente despesas com editais, com contabilidade em geral e, mais especificamente, despesas com convocação e realização de assembleia-geral de credores. Tão acentuadas despesas minariam a resistência econômica da pequena empresa, já em estado de crise, denunciada exatamente pelo ajuizamento de pedido de recuperação. Mais um ponto mostrava ainda a incoerência da não inclusão da pequena empresa, vez que a nova legislação se destinava a permitir a manutenção da fonte produtora, ou seja, da própria sociedade empresária ou empresário individual, com vistas à manutenção do emprego dos trabalhadores e, também, do interesse dos credores, tudo na forma do que prevê o art. 47, que configura, na realidade, mais que um comando legislativo, uma declaração de princípios.

4. Aparentemente surpreendidos, os legisladores verificaram que era imperativo atender à pequena empresa, que significava parte ponderável e determinante das empresas então existentes. A propósito, o site do Sebrae (www.sebrae.com.br) para o ano de 2005, ano da promulgação da lei, trazia dados colhidos pelo IBGE que indicavam que 99,2% das empresas em atividade eram ou micro ou empresa de pequeno porte; as empresas de porte médio eram 0,5% do total, enquanto as de grande porte representavam 0,3%. A absoluta preponderância das pequenas empresas sobre as médias e grandes não significava necessariamente maior movimento econômico, mas era acentuadamente maior no que dizia respeito à geração de empregos, uma das maiores preocupações sociais da atualidade. Amador Paes de Almeida (p. 360), com sensibilidade para a questão, ressalta o cuidado especial que merece a pequena empresa, exatamente “considerando a sua capacidade de geração e manutenção de ocupação e emprego”.

5. Enfim, por tudo isto, viu-se a necessidade de criar um sistema processual e de direito material, que pudesse atender a esta parcela significativa da vida empresarial da nação, de tal forma que, quase que às pressas, foi inserido no capítulo III, que cuida da recuperação judicial, a Seção V que, nos arts. 70 a 72, passou a cuidar “do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte”. É possível notar o que vai se tentar demonstrar abaixo, que estes três artigos foram redigidos sem maiores cuidados, não atendendo à expectativa que havia se criado em torno da lei, tanto que passados 10 anos de sua promulgação, pouquíssimos pedidos de recuperação foram feitos no sistema destes artigos. O sistema de recuperação adotado para a micro e EPP foi concebido de forma tão primária e ineficaz para o fim pretendido que, a par da inexistência de pedidos de recuperação especial destinados à micro, havia pequenas empresas que preferiam ajuizar o pedido da recuperação judicial comum, mesmo com todas as despesas que teriam que enfrentar. Gilberto Giansante (p. 318) ressalta exatamente este ponto, ao anotar que a pequena quantidade de pedidos de recuperação representaria sinal de que a legislação não havia atingido seu objetivo. Esta opção era e continua sendo prevista em lei, pois o § 1.º do art. 70 estabelece que a micro e a EPP poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, “desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial” o que, por interpretação contrario sensu, permite o manejo da recuperação judicial comum pela micro. Apenas para completude, anote-se que o inverso não é verdade, ou seja, a sociedade empresária de médio e grande porte não pode valer-se a recuperação judicial especial, pode valer-se apenas da recuperação judicial comum.

6. Tantos e tão grandes eram os defeitos do sistema instituído, que houve radical mudança pela LC 147, de 07.08.2014, que alterou de forma substancial a legislação pertinente à recuperação das pequenas empresas, o que se examinará adiante. No entanto, ainda no exame da legislação originalmente baixada, o que se viu foi uma adaptação bastante simplificada do sistema que existia no Dec.-lei 7.661/1945 para a concordata preventiva. O art. 147 do anterior Decreto-lei estabelecia que a concordata obrigava todos os credores quirografários, mesma previsão original trazida no inc. I do art. 71 da lei atual, que estabelece que a recuperação especial “abrangerá exclusivamente os créditos quirografários”. O art. 156 da legislação anterior concedia prazo e/ou deságio para pagamento do débito quirografário, prevendo, em uma de suas formas, o pagamento integral do débito em duas parcelas, a primeira correspondente a 2/5 da dívida em um ano, a segunda correspondente ao valor restante em dois anos. A redação da lei atual adotou sistema semelhante, permitindo o pagamento em até três anos, por meio de parcelas mensais, a primeira no prazo de meio ano a partir do ajuizamento do pedido. Ou seja, tantas e tão acentuadas semelhanças denotam que efetivamente a recuperação judicial especial para micro foi feita às pressas, copiada de um sistema anterior que já havia demonstrado sua ineficiência. Esta semelhança foi criticamente observada por Wilges Bruscato (p. 619), por se tratar de circunstância que “chama a atenção devido à desqualificação que o instituto anterior sofreu”, ante sua “esterilidade na recomposição efetiva da competência econômica da empresa”. No mesmo sentido crítico, Adriana Valéria Pugliesi (p. 26), louvando a nova visão legislativa que visa a preservação da sociedade empresária ou da atividade empresária, anota que finalmente a lei brasileira abandonou uma visão que já não se sustentava ante a realidade da vida empresarial e que “o abandono do velho instituto da concordata, instituindo-se a recuperação (judicial ou extrajudicial) é uma demonstração desse movimento”.

7. Na concordata já havia, porém, é necessário ressaltar, a ideia de preservação da sociedade empresária, à época sociedade ou empresa mercantil. Valverde (p. 238, vol. 2) já via na concordata o duplo objetivo de “resolver, honestamente, o conflito de interesses individuais e o de preservar a empresa mercantil contra a ameaça de sua destruição”. No mesmo sentido, José Cândido Sampaio de Lacerda (p. 263), que via na concordata uma forma de tentar salvar a sociedade empresária em crise, lembrando que o principal fundamento do instituto da concordata preventiva vem a ser, no dizer de Navarrini, o de salvar o comerciante desventurado e honesta, momentaneamente em crise, da declaração da falência, com isto impedindo todas as consequências danosas que emanam da quebra. Este entendimento que permite aproximar, mesmo que apenas por suas raízes, a concordata da recuperação, também vem reconhecida por Pontes de Miranda (t. XXX, p. 71) que vislumbra nela o intuito de “tratar como passageiras e remediáveis as crises que o são, ou, pelo menos, pelas circunstâncias, parece que o são”. Sem embargo de todos estes pontos positivos vistos pelos doutrinadores de então, não se pode negar que, na prática do dia a dia, a concordata acabou por não se prestar mais a atender os...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969117/capitulo-x-o-procedimento-simplificado-para-a-pequena-empresa-exame-dos-arts-70-a-72-da-lref-com-as-alteracoes-da-lc-147-de-07082014