Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo XI. A Falência: Noções Gerais

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. Falência, a segunda alternativa – 2. Uma postura diferente do legislador – 3. Unidade, indivisibilidade e universalidade do juízo falimentar – 4. Eficácia imediata do decreto de falência, quanto às obrigações do falido – 5. Regras de distribuição e caráter preferencial dos processos – 6. Efeitos quanto aos créditos remanescentes de recuperação judicial – 7. Extensão da falência e representação da falida – 8. Responsabilidade civil dos sócios, administradores e controladores – 9. Desconsideração da personalidade jurídica.

1. FALÊNCIA, A SEGUNDA ALTERNATIVA

Muito embora o princípio da preservação da empresa esteja presente na recuperação judicial e na falência, conquanto manifeste-se de modo distinto em um e outro instituto, é evidente que o legislador adotou uma sistemática em que se prestigia a recuperação judicial, porque esta proporciona a superação da crise por intermédio de uma solução negociada entre o devedor e a maioria de seus credores (conforme quórum qualificado exigido no art. 45 da Lei 11.101/2005 e seus parágrafos).

De fato, quando o Estado, na pessoa do Juiz, exerce a jurisdição, impõe a aplicação do direito e isso, frequentemente, gera cumprimento coercitivo pela parte que se julga satisfeita com a decisão. Já quando as partes compõem seus interesses e encontram uma solução negociada, em geral e embora possam ter transigido e renunciado a algum direito, encontra-se a paz social perseguida como objetivo da justiça.

Talvez por isso, também no direito concursal, a solução pela recuperação judicial corresponda à preferência do legislador: o devedor e seus credores encontram, no plano de recuperação, uma solução negociada 1 que deverá levar o primeiro a uma situação de normalidade do ponto de vista econômico-financeiro, mantendo-o no mercado; permitindo também que os credores recebam seus créditos e mantenham seu parceiro comercial.

Na falência, ao contrário, a solução de pagamento dos credores é rigidamente estabelecida pelos arts. 83 e 84 da Lei 11.101/2005; e a continuidade do negócio sob a condução de um novo agente econômico dependerá de soluções coordenadas pelo Poder Judiciário em que os credores poderão participar; porém, com maior limitação de escolha, como adiante veremos. 2

Enquanto a recuperação judicial é a solução legal brasileira para as situações de crise econômico-financeira do devedor que possam ser superadas, como se infere do art. 47 da Lei 11.101/2005, a falência é a resposta do legislador reservada aos casos de inviabilidade econômica da empresa. Nesse sentido, reitera-se que a lei não torna empresa alguma “viável”, mas apenas contém mecanismos que favorecem a superação do estado de crise econômico-financeira.

A viabilidade exigida para concessão da recuperação judicial refere-se a um conceito palpável (aferível caso a caso, sem possibilidade de uma regra aplicável indistintamente a todos os casos concretos) de saneamento, no cotejo entre (i) a conjuntura econômico-financeira do devedor e (ii) as soluções apresentadas no plano. Ou seja, a maioria dos credores deve entrever no plano que o resultado da recuperação judicial lhes será mais vantajoso do que o valor de liquidação da empresa que seria obtido pelo instituto da falência.

Isso quer dizer que os credores analisam o plano apresentado pelo devedor sob a perspectiva da falência e avaliam as perdas econômicas e financeiras que experimentariam com esse instituto, para depois escolherem se admitirão ou não um procedimento reorganizatório, pela recuperação judicial. Ou seja, a decisão dos credores passa pelo crivo da eventual vantagem que teriam no procedimento reorganizatório em relação ao resultado que obteriam na falência. 3

Assim, deixe-se bem vincado que o conceito de viabilidade de que trata o art. 47 da Lei 11.101/2005 nada tem a ver e não se confunde com a possibilidade de continuação das operações do negócio, uma vez que esse objetivo também poderá ser alcançado no processo falimentar, com a adoção de medidas de preservação da empresa previstas nesse instituto. 4

Por exemplo, no direito norte-americano – assim como em nosso sistema – é possível que a venda de ativos em bloco para continuidade de um negócio (sob a gestão de um novo titular) ocorra tanto na falência (Chapter 7 5 ) quanto em um procedimento reorganizatório do Chapter 11. 6 - 7 E tal como no direito brasileiro, a venda do going concern ocorre livre de sucessão das obrigações do devedor original, desde que atendidas as regras respectivas.

Porém, tanto no regime brasileiro quanto no norte-americano, a predileção do legislador por um procedimento reorganizatório em relação ao de liquidação pela falência reflete uma realidade de mercado, uma vez que são evidentes as vantagens em realizar a venda do estabelecimento ou de uma unidade produtiva sob a égide da recuperação judicial ou de um procedimento reorganizatório pelo Chapter 11: (i) em regra, o devedor continua a operar o negócio até que a venda seja concluída; e (ii) principalmente, será o próprio titular da empresa em crise que poderá negociar os termos da alienação. Essa dúplice conveniência é resultado da solução negociada que o procedimento reorganizatório – como é o caso da recuperação judicial – favorece, ainda que seja um procedimento estruturado pela Lei, com determinadas regras preestabelecidas que não podem ser contornadas pelos interessados.

Nessa linha de ideias, fica claro compreender porque o instituto da autofalência destina-se ao devedor que julgue não atender aos requisitos necessários para pedir recuperação judicial, conforme se infere do art. 105 da Lei 11.101/2005: se o devedor não vislumbra meios de atingir, por via de negociação com seus credores, algum acordo de pagamento possível, ainda que a crise possa ser sanável, a solução será buscar no instituto da falência, métodos de manutenção do going concern e de pagamento dos credores. Além disso, e como no sistema brasileiro o devedor é o único legitimado a apresentar um plano de recuperação para seus credores, justifica-se que tenha à sua disposição o instituto da autofalência, caso opte por não negociar com os credores e prefira deixar que o Poder Judiciário coordene, junto a esses, a melhor solução para a venda dos ativos e pagamento dos créditos.

Na falência, o afastamento do devedor de suas atividades é efeito obrigatório que resulta da quebra, conforme se lê do art. 75 da Lei 11.101/2005. Sob tal perspectiva, lembremos que na recuperação judicial também poderá ocorrer o afastamento do devedor; porém, somente ocorrerá em caráter excepcional nas hipóteses clausus elencadas nos incs. I a V do art. 64 da Lei 11.101/2005 ou, se houver previsão a respeito no plano (inc. VI do mesmo dispositivo).

Desse modo, muito embora a falência possa ser considerada a segunda alternativa para a solução da crise das empresas na sistemática da Lei 11.101/2005, o instituto foi profundamente modificado, como adiante será exposto, e trouxe novidades que permitem afirmá-lo como um possível método de preservação da empresa. Além disso, o operador do direito precisa conhecer a falência em profundidade se desejar manejar o instituto da recuperação judicial.

2. UMA POSTURA DIFERENTE DO LEGISLADOR

A mais sensível diferença entre o Dec.-lei 7.661/1945 e o diploma concursal vigente, em relação à falência, está na finalidade do instituto na sua atual versão: preservar e otimizar a utilização produtiva dos ativos (inclusive os intangíveis, tais como a marca), 8 conforme expressamente dita o art. 75 da Lei 11.101/2005.

Assim, o legislador implementou, no instituto da falência, uma série de mecanismos que permitem que o negócio continue a ser explorado sob a direção de outro empresário, e nisto consiste o princípio da preservação insculpido no art. 75 da Lei 11.101/2005 para a falência. Sob a perspectiva de análise da law and economics o legislador criou, na falência, meios de alocação mais eficiente dos recursos que eram explorados pela empresa cuja quebra tenha sido decretada (em especial, em relação ao estabelecimento comercial), com redução dos custos de transação para a exploração do negócio por um novo empresário.

Um bom exemplo do que ora se afirma pode ser encontrado em aresto do STJ 9 em que a Fazenda, titular de crédito fiscal, pretendia a penhora de ativo integralmente da massa falida, a qual foi indeferida, sob os seguintes fundamentos principais: (i) o bem a ser penhorado era essencial à continuidade de negócios desenvolvidos pela massa; (ii) as unidades produtivas da falida estavam arrendadas e produzindo receita que, além de gerar arrecadação de tributo, serviria ao pagamento dos impostos devidos pela falida; (iii) a continuidade dos negócios e a receita do arrendamento são mais vantajosos para os credores da massa; (iv) não convém permitir a alienação isolada de um bem, prejudicando eventual venda do estabelecimento como um todo.

A decisão acima referida fundamenta expressamente no princípio da preservação da empresa 10 o indeferimento da penhora de ativo isolado pelo credor fiscal, mostrando que o ideal é rigorosamente o mesmo contido no aresto que impede a penhora de ativos de empresa sob recuperação judicial. 11 O objeto de tutela, em ambos os casos, é a atividade negocial 12 - 13 desenvolvida pela falida e pela empresa em recuperação judicial.

É possível afirmar, assim, que uma das finalidades da falência é a de promover uma transição de titularidade dos bens organizados que integram o estabelecimento do devedor, para um novo titular, que dará continuidade ao business, preservando a empresa. Essa transição, portanto, tem dúplice finalidade: melhor atender aos interesses dos credores (maximizando o valor de venda dos ativos), além de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens.

Realmente, o aresto 14 acima citado refere aos “benefícios de preservar a unidade produtiva”, pois disso resultam indiscutíveis “vantagens sociais” – pela manutenção de postos de trabalho, do agente recolhedor de tributos, e conservação de vínculos contratuais geradores de serviços e produtos –, mas principalmente, pelo fato de que tudo isso gera um valor agregado aos ativos, cuja alienação será expressivamente mais favorável aos credores.

A afirmação contida no acórdão de que “não se pode desprezar que há funcionamento parcial da sociedade empresarial, contratos a serem adimplidos, produção e trabalhadores empregados” leva à inarredável conclusão de que a satisfação dos credores é um dos objetivos da Falência, mas não o único: busca-se, sempre que possível, preservar a organização da atividade econômica preexistente, mantendo-se ativas as unidades de produção; e isso aumenta consideravelmente êxito na satisfação dos credores, pois os ativos poderão ser alienados por maior valor. Eis, portanto, o princípio da preservação da empresa na falência, cuja finalidade está inteiramente renovada, como se disse.

E a Lei 11.101/2005 criou mecanismos para implementação concreta do objetivo de preservação e otimização dos bens, inclusive dos intangíveis. Em resumo, são eles:

• Alienação preferencial dos ativos em blocos (art. 140 da Lei 11.101/2005), mantendo ativas as unidades de produção, sempre que possível;

• Ausência de sucessão de débitos na venda de unidades produtivas (art. 141, II, da Lei 11.101/2005), para estimular interessados na aquisição, uma vez que seria impossível a venda com qualquer contingência de passivo relacionado à devedora;

• Possibilidade de o magistrado determinar, desde logo, a continuidade das atividades da falida, o que resulta na preservação dos ativos intangíveis e do going concern value, conduzindo a melhores resultados na alienação dos bens;

• Realização antecipada do ativo (arts. 139, e 140, § 2.º, da Lei 11.101/2005), impedindo a obsolescência e consequente desvalorização dos bens;

• Venda antecipada de bens (art. 113 da Lei 11.101/2005), que impede a perda de bens perecíveis ou deterioráveis;

Constituição de novos contratos de trabalho pelo arrematante se houver contratação dos antigos colaboradores da falida (art. 141, § 2.º, da Lei 11.101/2005);

• Nova modalidade de alienação dos bens, consistente no pregão, que possibilita, no caso concreto, o aumento do valor de oferta aos bens.

• Possibilidade de constituição de sociedade de credores ou de empregados, que pode criar outro meio de pagamento dos créditos e manter a organização dos bens;

• Viabilidade de adoção de modalidades diversas de alienação dos ativos, além de outras não expressamente previstas na Lei 11.101/2005 (arts. 144 e 145).

Finalmente, uma última inovação a ser lembrada está na disposição que expressamente determina a observância dos princípios da celeridade e da economia processual (art. 75, parágrafo único, da Lei 11.101/2005) para o instituto da falência. Trata-se de regra programática, cuja eficácia prática talvez seja de difícil aplicação. Além disso, não se compreende o motivo pelo qual o dispositivo foi inserido apenas para a falência e não para a recuperação judicial. De qualquer modo, a inserção desses princípios ao sistema é salutar, na medida em que prestigia o caráter institucional da falência, em contraposição ao excessivo processualismo que prevalecia no Dec.-lei 7.661/1945.

3. UNIDADE, INDIVISIBILIDADE E UNIVERSALIDADE DO JUÍZO FALIMENTAR

A falência era considerada uma execução coletiva 15 – embora esse conceito esteja superado diante dos novos objetivos do instituto na Lei. 11.101/2005 – exatamente por se tratar de um procedimento que reúne todos os credores (massa falida subjetiva) e todos os ativos da devedora (massa falida objetiva), estabelecendo regras para concurso desses credores para satisfação de seus direitos.

Ainda que prevaleça a natureza institucional da falência na Lei 11.101/2005, não se pode prescindir completamente de normas procedimentais, principalmente daquelas que impõem a unidade do juízo, fundamental para congregar todos os credores em torno de um mesmo processo e, com isso, promover a eficácia do princípio da par condicio creditorum.

Modernamente, conquanto os objetivos da falência estejam muito além da satisfação dos credores, inegavelmente, essa é uma de suas finalidades. E para viabilizá-la a Lei estabelece a formação de juízo uno e indivisível, competente para apreciar e julgar todas as ações relacionadas aos interesses patrimoniais da massa (objetiva e subjetiva), conforme estabelece o art. 76 da Lei 11.101/2005. Trata-se, portanto, de regra de competência, de cunho processual.

Por outro lado, a universalidade do juízo falimentar corresponde à sujeição, ao juízo da falência, de todos os credores...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969122/capitulo-xi-a-falencia-nocoes-gerais-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018