Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

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Capítulo XI. A Falência: Noções Gerais

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. Falência, a segunda alternativa – 2. Uma postura diferente do legislador – 3. Unidade, indivisibilidade e universalidade do juízo falimentar – 4. Eficácia imediata do decreto de falência, quanto às obrigações do falido – 5. Regras de distribuição e caráter preferencial dos processos – 6. Efeitos quanto aos créditos remanescentes de recuperação judicial – 7. Extensão da falência e representação da falida – 8. Responsabilidade civil dos sócios, administradores e controladores – 9. Desconsideração da personalidade jurídica.

1. FALÊNCIA, A SEGUNDA ALTERNATIVA

Muito embora o princípio da preservação da empresa esteja presente na recuperação judicial e na falência, conquanto manifeste-se de modo distinto em um e outro instituto, é evidente que o legislador adotou uma sistemática em que se prestigia a recuperação judicial, porque esta proporciona a superação da crise por intermédio de uma solução negociada entre o devedor e a maioria de seus credores (conforme quórum qualificado exigido no art. 45 da Lei 11.101/2005 e seus parágrafos).

De fato, quando o Estado, na pessoa do Juiz, exerce a jurisdição, impõe a aplicação do direito e isso, frequentemente, gera cumprimento coercitivo pela parte que se julga satisfeita com a decisão. Já quando as partes compõem seus interesses e encontram uma solução negociada, em geral e embora possam ter transigido e renunciado a algum direito, encontra-se a paz social perseguida como objetivo da justiça.

Talvez por isso, também no direito concursal, a solução pela recuperação judicial corresponda à preferência do legislador: o devedor e seus credores encontram, no plano de recuperação, uma solução negociada 1 que deverá levar o primeiro a uma situação de normalidade do ponto de vista econômico-financeiro, mantendo-o no mercado; permitindo também que os credores recebam seus créditos e mantenham seu parceiro comercial.

Na falência, ao contrário, a solução de pagamento dos credores é rigidamente estabelecida pelos arts. 83 e 84 da Lei 11.101/2005; e a continuidade do negócio sob a condução de um novo agente econômico dependerá de soluções coordenadas pelo Poder Judiciário em que os credores poderão participar; porém, com maior limitação de escolha, como adiante veremos. 2

Enquanto a recuperação judicial é a solução legal brasileira para as situações de crise econômico-financeira do devedor que possam ser superadas, como se infere do art. 47 da Lei 11.101/2005, a falência é a resposta do legislador reservada aos casos de inviabilidade econômica da empresa. Nesse sentido, reitera-se que a lei não torna empresa alguma “viável”, mas apenas contém mecanismos que favorecem a superação do estado de crise econômico-financeira.

A viabilidade exigida para concessão da recuperação judicial refere-se a um conceito palpável (aferível caso a caso, sem possibilidade de uma regra aplicável indistintamente a todos os casos concretos) de saneamento, no cotejo entre (i) a conjuntura econômico-financeira do devedor e (ii) as soluções apresentadas no plano. Ou seja, a maioria dos credores deve entrever no plano que o resultado da recuperação judicial lhes será mais vantajoso do que o valor de liquidação da empresa que seria obtido pelo instituto da falência.

Isso quer dizer que os credores analisam o plano apresentado pelo devedor sob a perspectiva da falência e avaliam as perdas econômicas e financeiras que experimentariam com esse instituto, para depois escolherem se admitirão ou não um procedimento reorganizatório, pela recuperação judicial. Ou seja, a decisão dos credores passa pelo crivo da eventual vantagem que teriam no procedimento reorganizatório em relação ao resultado que obteriam na falência. 3

Assim, deixe-se bem vincado que o conceito de viabilidade de que trata o art. 47 da Lei 11.101/2005 nada tem a ver e não se confunde com a possibilidade de continuação das operações do negócio, uma vez que esse objetivo também poderá ser alcançado no processo falimentar, com a adoção de medidas de preservação da empresa previstas nesse instituto. 4

Por exemplo, no direito norte-americano – assim como em nosso sistema – é possível que a venda de ativos em bloco para continuidade de um negócio (sob a gestão de um novo titular) ocorra tanto na falência (Chapter 7 5 ) quanto em um procedimento reorganizatório do Chapter 11. 6 - 7 E tal como no direito brasileiro, a venda do going concern ocorre livre de sucessão das obrigações do devedor original, desde que atendidas as regras respectivas.

Porém, tanto no regime brasileiro quanto no norte-americano, a predileção do legislador por um procedimento reorganizatório em relação ao de liquidação pela falência reflete uma realidade de mercado, uma vez que são evidentes as vantagens em realizar a venda do estabelecimento ou de uma unidade produtiva sob a égide da recuperação judicial ou de um procedimento reorganizatório pelo Chapter 11: (i) em regra, o devedor continua a operar o negócio até que a venda seja concluída; e (ii) principalmente, será o próprio titular da empresa em crise que poderá negociar os termos da alienação. Essa dúplice conveniência é resultado da solução negociada que o procedimento reorganizatório – como é o caso da recuperação judicial – favorece, ainda que seja um procedimento estruturado pela Lei, com determinadas regras preestabelecidas que não podem ser contornadas pelos interessados.

Nessa linha de ideias, fica claro compreender porque o instituto da autofalência destina-se ao devedor que julgue não atender aos requisitos necessários para pedir recuperação judicial, conforme se infere do art. 105 da Lei 11.101/2005: se o devedor não vislumbra meios de atingir, por via de negociação com seus credores, algum acordo de pagamento possível, ainda que a crise possa ser sanável, a solução será buscar no instituto da falência, métodos de manutenção do going concern e de pagamento dos credores. Além disso, e como no sistema brasileiro o devedor é o único legitimado a apresentar um plano de recuperação para seus credores, justifica-se que tenha à sua disposição o instituto da autofalência, caso opte por não negociar com os credores e prefira deixar que o …

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jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969122/capitulo-xi-a-falencia-nocoes-gerais-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018