Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo XIII. O Pedido de Restituição – Exame dos Arts. 85 a 93 da Lref

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Autor:

Manoel Justino Bezerra Filho

1. Um dos mais conhecidos princípios processuais é o da celeridade, até porque chega a ser ditado popular o brocardo segundo o qual justiça tardia é injustiça qualificada. Na LREF tal princípio foi positivado, estipulando o parágrafo único do art. 75 que “o processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual”. Na esteira tanto do princípio quanto do direito positivado, o art. 108 determina que em seguida à assinatura do termo de compromisso pelo administrador judicial será efetuada a arrecadação e avaliação dos bens, completando o art. 139 com a determinação de que, logo após a arrecadação, será iniciada a realização do ativo. Quem milita no dia a dia do contencioso falimentar sabe que, sem embargo do esforço em tal sentido, o processo falimentar não caminha com a rapidez desejada, tendo em vista os inúmeros incidentes que ocorrem em tal tipo de procedimento. Decretada a falência, seus efeitos irradiam-se para todos os inúmeros contratos existentes, interferem em todas as relações jurídicas que existiam com o devedor, de tal forma que logo em seu início já inúmeros incidentes são apresentados ao juízo universal da falência, tudo a dificultar ou mesmo obstar a celeridade pretendida. Entre os inúmeros incidentes estão os pedidos de restituição, que a seguir vamos examinar, pedidos regrados pelos arts. 85 a 93 da lei. Dialeticamente, como efeito da rapidez que a lei pretendeu imprimir com a determinação do art. 108, de arrecadação imediata e do art. 139, de venda sequencial, o que acaba ocorrendo é criar-se situação que exigirá eventualmente o pronto ajuizamento de diversos procedimentos incidentais para que se retire imediatamente da massa falida arrecadada, os bens de terceiros que estavam no estabelecimento do devedor e que não podem permanecer compondo a massa falida objetiva.

2. Com efeito, esta mesma celeridade, especificamente prevista para a apreensão e venda dos bens do falido, redunda na arrecadação de bens que não são de propriedade do falido, mas que estão no estabelecimento no qual exercia sua atividade empresarial. Aliás, a lei prevê especificamente que todos os bens sejam arrecadados, mesmo que terceiro se apresente devidamente documentado, demonstrando que aquele determinado bem não é da falida e, portanto, não poderá compor a massa falida objetiva. Apenas como exemplo, imagine-se uma máquina industrial locada por sociedade empresária que tem por objeto social tal tipo de locação, máquina, portanto, que não é de propriedade do devedor falido e que a rigor, não deveria ser objeto de arrecadação. Decretada a falência da locatária da máquina, esta será arrecadada e, se acaso, o locador apresentar-se no momento da arrecadação e apresentar documentos comprobatórios de ser ele o proprietário, ainda assim a máquina será arrecadada. É o que prevê o art. 110, estabelecendo o inc. IV de seu § 2.º que deverá ser mencionada a circunstância de que determinado bem foi indicado como propriedade de terceiros ou reclamados por estes. Comentando o inc. IVdo § 6.º do art. 70 do Dec.-lei 7.661/1945, cujos termos foram transplantados para o inc. IV,do § 2.º do art. 110 da Lei atual, Pontes de Miranda (t. XXIX, p. 135) ressalta que os bens serão arrecadados “mesmo se o falido ou outrem afirma, ou se documentos ou títulos mostram, que a propriedade ou outro direito real pertence a outrem”, completando que mesmo que o terceiro alegue e prove a inexistência de qualquer direito do falido sobre o bem “não pode o síndico deixar de arrecadá-lo”. Este é também o entendimento de Valverde (vol. 2, p. 32) que corretamente completa que com esta rigidez no momento da arrecadação “(...) se evitam possíveis conluios para a subtração de valores da massa”.

3. Fará, portanto, o administrador a arrecadação e anotará no inventário a observação sobre alegações e documentos que lhe tenham sido apresentados por este terceiro que se diz proprietário ou titular de direitos que lhe assegurariam a posse do bem. Mesmo feita tal observação, o bem arrecadado será vendido se nenhuma medida judicial for tomada por parte deste terceiro que se apresentou como titular do bem. Tais medidas devem ser tomadas com urgência ante o risco de o bem ser vendido, tendo em vista a expressa determinação do art. 139 no sentido de, logo após a arrecadação, dar-se início à realizado do ativo, com a venda dos bens arrecadados. Como se verá também, não só bens de propriedade de terceiros serão objeto de pedido de restituição, havendo previsão também para restituição de mercadorias vendidas e entregues em determinadas condições, para restituição em dinheiro em caso de desaparecimento do bem. Também há previsão em legislação específica que será abaixo examinada e que criou o sistema de financiamento conhecido como “adiantamento de contrato de câmbio”, ou ainda ACC, para estes casos também havendo previsão na LREF de restituição em dinheiro do valor adiantado pelo banco financiador ao devedor agora falido.

4. Os arts. 85 e 86 cuidam do direito material atinente à restituição, estabelecendo quem pode pedir o que, ou seja, quem é o titular do direito ao pedido de restituição e qual é o bem que pode ser objeto do pedido. Já os arts. 87 a 93 cuidam da parte processual, enquanto o último deles, o art. 93, fala especificamente sobre a possibilidade de ajuizamento de embargos de terceiro em vez de pedido de restituição. O pedido de restituição pode ter por objeto tanto a coisa material especificamente determinada (bem arrecadado, mercadoria vendida), quanto dinheiro em espécie. A restituição da coisa vem prevista no art. 85 e a restituição do dinheiro no art. 86. O inc. I do art. 86 imbrica-se com o art. 85 e, portanto, é examinado em conjunto com este último, sob pena de impossibilidade de aplicação. Já o inc. II do art. 86 cuida exclusivamente de restituição em dinheiro, sem ligação com qualquer tipo de coisa, de mercadoria, direcionada exclusivamente à operação financeira de adiantamento de contrato de câmbio fechado para exportação de mercadoria nacional. O inc. III liga-se ao art. 136, este situado na seção da lei que cuida da ação revocatória. Em certas situações, o terceiro de boa-fé que venha a ser obrigado a repor à massa falida algum bem, em decorrência de ineficácia objetiva reconhecida pelo juízo da falência na forma do art. 129, poderá ter direito à restituição de dinheiro ou bens e é disto que trata este inc. III do art. 86.

5. A primeira previsão legal diz respeito ao proprietário do bem arrecadado ou do bem que esteja em poder do devedor mesmo que ainda não arrecadado. Esclareça-se desde logo que este bem em poder do devedor, no andamento normal do processo de falência, viria ou virá a ser arrecadado. O que o legislador pretendeu foi afastar óbice ao legítimo proprietário de pedir a restituição de bem de sua propriedade, que por qualquer razão, até por falta de tempo hábil, ainda não foi arrecadado. É que na lei anterior havia necessidade de arrecadação, para que só após o pedido de restituição pudesse ser ajuizado; bem andou a lei ao alterar e alargar a possibilidade de ajuizamento do bem em tais circunstâncias de apenas expectativa de arrecadação, mesmo sem arrecadação efetiva. Esta primeira disposição da lei, constante do caput do art. 85 não traz maiores dificuldades à compreensão, necessário, porém, um exame mais detalhado do termo “proprietário” constante do texto. O art. 76 da lei anterior tinha abrangência maior ao legitimar para o pedido de restituição aquele que tivesse direito sobre a coisa “em virtude de direito real ou de contrato”. Ou seja, na lei anterior o direito não estava restrito apenas ao titular do direito de propriedade, como parece ter ocorrido na lei atual, o que é apenas aparente. Embora o art. 85 da LREF nomine apenas o “proprietário” como legitimado, ainda assim outros não proprietários podem também pedir a restituição.

6. Revendo ponto de vista anteriormente adotado, observa-se que a melhor interpretação está com Manoel de Queiroz Pereira Calças (p. 260, Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais) ao afirmar que o direito não assiste apenas ao proprietário, pois também está legitimado aquele que “mesmo não sendo o proprietário do bem, por força de contrato, transmitiu sua posse ou detenção ao devedor, e acabou por vê-lo constrito em razão do decreto de quebra”. Pereira Calças lembra ainda, além do caso de sublocação autorizada contratualmente, ou seja, aquele que é locatário do proprietário e sublocatário autorizado do falido, o que ocorre também com o “comodatário, na condição de comodante do imóvel arrecadado no processo de falência”. Ou seja, aquele que pratica atos a partir de poderes que lhe foram transmitidos pelo proprietário também pode pedir restituição em determinados casos. Por sua precisão e detalhamento, transcreve-se o que diz Pereira Calças (p. 264). Na conclusão de seu correto entendimento: Diante disso, sustentamos que a pretensão de restituição pode ser deduzida com fundamento no direito real de propriedade (art. 1.238 e ss. do CC) e nos demais direitos reais, como, por exemplo: direito de superfície ou usufruto (arts. 1.369 e 1.390 do CC), e, em virtude de contrato, como, a título de ilustração: comodato (art. 579 do CC), depósito (art. 627 do CC), arrendamento de estabelecimento (art. 1.144 do CC), locação/sublocação (art. 565 do CC ou Lei 8.245/1991).

7. Por outro lado, conforme já anotado acima e conforme já constante em obra deste mesmo autor (Bezerra Filho, p. 224, Lei de Recuperação de Empresas e Falência, 10. ed.), a lei atual ampliou a possibilidade de pedido de restituição ao proprietário ou “compromissário” de bem em tal situação, visto que a lei anterior apenas permitia que houvesse o pedido de restituição após ter ocorrido a arrecadação; tão firme esta tal posição que se o bem estivesse em poder de terceiro por qualquer razão e não tivesse sido arrecadado, o interessado na restituição deveria primeiro tomar as medidas judiciais cabíveis para que o bem fosse arrecadado, para só depois poder ajuizar o pedido de restituição. Poderia até, em situação limite, estar o bem no estabelecimento do falido e não ter sido arrecadado por mero lapso dos trabalhos judiciais, o que era causa de perplexidade. Neste ponto, a nova lei andou bem ao ampliar o alcance do artigo, estabelecendo que pode ser pedida a restituição não só de bem arrecadado, como também de bem “que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência”, ou seja, mesmo que por qualquer razão ainda não tenha sido arrecadado. Marcos Paulo de Almeida Salles (p. 380) ressalta, a propósito desta nova possibilidade de pedido de restituição introduzida na LREF, que também pode ser pedida a restituição “se o bem estiver dentro do estabelecimento lacrado, na forma do art. 109 da Lei 11.101/2005, que ainda não chegou a ser arrecadado pelo administrador judicial”. Com efeito, o referido art. 109 prevê situação na qual o estabelecimento venha a ser lacrado para garantia da integridade dos bens, lacração esta que pode ocorrer antes até da expedição do mandado de arrecadação, determinação que pode estar presente no próprio decreto de falência.

8. A seguir, no parágrafo único do art. 85, a lei prevê restituição de coisa (mercadoria) não mais de propriedade do terceiro, pois se trata de mercadoria já vendida e entregue por terceiro à sociedade empresária antes da falência, de tal forma que, aperfeiçoadas a compra e venda, a mercadoria já é de propriedade do devedor ou, após o decreto de falência, já é componente da massa falida objetiva. Pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito, até porque se tivesse sido vendida à vista, o vendedor teria recebido o valor e não haveria razão para pretender restituição. Aqui uma primeira discussão já se instala, no sentido de saber se aquele que vendeu à vista e recebeu, por exemplo, com cheque pré-datado ou mesmo com cheque sem fundos, poderá ou não pedir a restituição. Sem embargo da discussão instalada sobre este ponto, com opiniões divergentes, o melhor entendimento é aquele que responde afirmativamente a tal questão, reconhecendo em tal caso o direito à restituição. Ante a teleologia da lei, que visa resguardar o direito do terceiro de boa-fé, ou seja, aquele que vendeu ao ora falido e nada recebeu, justifica-se o reconhecimento do direito à restituição, mesmo que a venda tenha sido feita à vista e nada tenha sido pago, desde que as demais exigências legais estejam preenchidas. Pontes de Miranda (t. XXIX, p. 145), examinando este ponto, diz que, em caso de pagamento por título cambiário ou cambiariforme, há necessidade de exame caso a caso, para se identificar se o recebimento do papel foi a título pro solvendo ou pro soluto; segundo tal entendimento, se o recebimento da cambial foi a título pro soluto, não haveria direito de pedido de restituição pois o recebimento a tal título importa em extinção da dívida; ao contrário, se o recebimento da cambial foi a título...

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20 de Janeiro de 2022
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