Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo XIV. O Procedimento para a Decretação da Falência – Exame dos Arts. 94 a 101 da Lref

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Autor:

Manoel Justino Bezerra Filho

1. O procedimento para a decretação da falência na nova lei apresenta melhoras sensíveis em relação à lei anterior, tendo criado um sistema que, apesar das críticas que necessariamente devem ser feitas, ainda assim é simples, objetivo e não cria complicações desnecessárias. Na lei anterior, o Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945, havia dois tipos de créditos que permitiam o pedido de falência, o primeiro com fundamento em título líquido e certo, o segundo com fundamento em atos de falência. Este segundo tipo da lei anterior constava do art. 2.º que alinhava sete incisos. O primeiro inciso previa a falência do executado que não paga, não deposita a importância ou não nomeia bens à penhora dentro do prazo legal, inciso este que foi transformado no inc. II do art. 94 da Lei atual e que configura a chamada “falência por execução frustrada”. Enfim, o legislador atual preferiu contemplar três espécies de crédito, de tal forma que agora o pedido de falência pode ter por fundamento o não pagamento de título líquido e certo, a frustração da execução de quantia líquida ou então a prática de atos de falência. Ou seja, a lei atual conservou o pedido de falência com fundamento em título líquido e certo que já havia na lei anterior, e também aquele com fundamento em atos de falência já existente na lei e acrescentou em um novo inciso o tipo que os doutrinadores intitulam “requerimento com fundamento em execução frustrada”, como constante, respectivamente, dos incs. I, III e II do art. 94 da LREF.

2. Cada um destes tipos de requerimento de falência, fundado em espécie de crédito diferente, tem também um procedimento distinto quanto ao pedido inicial e quanto ao procedimento a ser observado até o momento do eventual decreto de falência; após o decreto de falência, não há mais qualquer diferenciação de procedimento, não importa mais qual tenha sido o fundamento do pedido inicial. Ou seja, a espécie diferente de crédito que fundamenta o pedido inicial determina procedimento diverso na fase pré-falimentar, que vai desde o ajuizamento do pedido até o decreto de falência. Na fase falimentar propriamente dita, ou seja, após o decreto de falência, não haverá mais diferença de procedimento judicial. Aliás, ocorre o mesmo também com relação ao pedido de autofalência previsto no art. 105, vez que o art. 107 determina que a sentença que decretar a falência do devedor observará a forma prescrita no art. 99, ou seja, passará a seguir o procedimento comum sempre observado na fase falimentar propriamente dita. Em outras palavras, na fase pré-falimentar, que vai do ajuizamento da inicial até o decreto de falência há diferenças procedimentais dependendo de qual seja o fundamento do pedido; terminada esta fase pré-falimentar com o decreto de falência, inaugurada a fase falimentar do processo, não há mais diferença procedimental.

3. Antes de entrar no exame dos procedimentos e dos casos nos quais a falência pode ser requerida, não se pode deixar de lembrar que o espírito que norteia a nova lei, ou seja, o princípio da preservação da empresa está presente também no requerimento de falência, sem embargo de a falência ser muitas vezes considerada como a própria morte da sociedade empresária. Embora esta matéria venha a ser examinada mais detalhadamente em outros pontos deste livro, ainda assim observe-se que tanto o art. 47 quanto o art. 75 fazem expressa referência à “preservação”. O art. 47, o primeiro do capítulo relativo à recuperação, fala em “preservação da empresa” e o art. 75, primeiro do capítulo relativo à falência, fala em “preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”. Ou seja, o princípio norteador da lei pretende preservar a sociedade empresária ou a utilização produtiva para a atividade empresária, caso se trate de recuperação ou de falência. Paulo Fernando Campos Salles de Toledo (p. 518) fala inicialmente no princípio da preservação da sociedade empresária e emenda e que “nossa lei, no entanto, reserva-nos uma boa surpresa, em matéria de preservação de empresas: leva tão longe a ideia que a prevê, até mesmo, para as hipóteses de falência”, ressaltando mais adiante (p. 520) que, neste caso do art. 75, a lei refere-se ao perfil objetivo de Asquini.

4. Como anota Valverde (p. 19) com relação ao primeiro tipo de requerimento de falência, o não pagamento de obrigação líquida em seu vencimento faz presumir a falência, pois a impossibilidade de pagar é o que revela o estado de falência, aduzindo ainda que, sem embargo da defesa que vier a ser apresentada, a impontualidade positivada com o protesto do título representativo do débito existe efetivamente e faz presumir a falência do devedor. Conclui-se, portanto, que o que caracteriza a falência não é a insolvência e sim a impontualidade, no caso positivada pelo protesto do título executivo líquido e certo em seu vencimento. Por isto não é de estranhar que ocorra, embora de forma rara, é verdade, o decreto de falência de sociedade empresária, processo ao cabo do qual todos os credores integralmente satisfeitos e ainda sobra numerário para ser devolvido ao falido, na forma do que prevê o art. 153. Rubens Requião (p. 41, 17. ed.), diz que para que se constitua o estado de falência, três pressupostos devem estar presentes, quais sejam: “(a) a qualidade de empresário comercial do devedor; (b) a insolvência do devedor; (c) a declaração judicial de falência”. Acrescente-se que esta insolvência é, na realidade, aquela que se presume a partir do protesto do título, ou seja, a constatação de que o devedor não tem dinheiro para pagar o valor do título protestado, embora possa ter patrimônio superior ao conjunto de suas dívidas. Desta forma, a impontualidade do devedor é que é o pressuposto para o decreto de falência, mesmo que ainda, em tese permanecesse solvente, no sentido de o ativo ser superior ao passivo. Fábio Ulhoa Coelho (p. 346) anota que o empresário pode ser solvente, “no sentido de que os bens do ativo, se vendidos, alcançariam preço suficiente para pagamento das obrigações passivas”; no entanto, se está passando por problemas de liquidez e não tem dinheiro para pagar as dívidas que vão se vencendo, sua quebra poderá ser decretada. Também Ricardo Negrão (p. 214) adverte que a falência não pressupõe “insolvabilidade ou a simples inadimplência, mas tão somente a impontualidade (…)”. A este ponto se volta um pouco mais adiante, em comentários adicionais.

5. Alguns doutrinadores na atualidade entendem que haveria ainda possibilidade de se valer do procedimento que na lei anterior era chamado de “processo de verificação de livros”, previsto no § 1.º da lei anterior. Tratava-se de pedido distribuído pelo credor para que houvesse verificação judicial nos livros do apontado como devedor ou no próprio livro do credor, desde que devidamente formalizado extrínseca e intrinsecamente. Elaborado laudo pericial e homologado por sentença, o valor nele representado era considerado líquido e certo, apto a instruir pedido inicial de falência. No entanto, este sistema já estava em desuso quando da revogação da lei anterior, não tendo sido conservado na lei atual, de tal maneira que tal sistema de procedimento não mais existe nos dias atuais. Aliás, a propósito, quando da promulgação da lei antiga de 1.945, Valverde (vol. 1, p. 21) já anotava que tal procedimento havia perdido sua primitiva importância, ante a obrigatoriedade legal de emissão de fatura e respectiva duplicata nas operações mercantis. Assim, já sem importância na lei anterior, não foi agasalhado pela lei atual e é procedimento não mais existente, até porque seria difícil imaginar situação na qual teria ele alguma utilidade ou necessidade. Vera Helena de Mello Franco (p. 93) mantém entendimento diverso, dizendo que embora a LREF não mais faça menção à medida cautelar de verificação de livros, ainda assim tal medida continua existente em nosso sistema, disciplinada pelos arts. 379 a 382 do CPC/1973, agora art. 418 e seguintes do CPC/2015, lembrando ainda que “a verificação somente se justifica quando inexistir título executivo previsto em lei ou quando, existindo, não houver liquidez do quantum”.

6. É sempre ilustrativo lembrar o paralelo existente entre a execução individual ou singular, na qual um credor, portador de um título executivo contra um devedor que se recusa ao pagamento, ajuíza uma execução para penhorar bens deste inadimplente, levar tal bem à praça judicial, transformá-lo em dinheiro e receber aquilo que lhe é devido. Ou seja, há um credor contra um devedor, que por meio de uma execução judicial, transforma em dinheiro, um ou mais bens do devedor, para sua satisfação pessoal. Na falência, guardadas as devidas proporções, pode-se dizer que o que ocorre é o ajuizamento de uma execução coletiva, que alguns autores chamam de execução concursal. Ou seja, instaura-se um procedimento judicial para que todos os bens do devedor falido sejam (penhorados) arrecadados, com o objetivo de, em princípio e com as ressalvas particulares da lei de falencias, transformar-se a universalidade destes bens em dinheiro para tentar pagar a universalidade dos credores, na medida do possível e na ordem que a lei estabelece. Daí justifica-se ver a falência como uma execução coletiva ou execução concursal, parecendo mais correto o nome execução coletiva, pois pode haver concurso também em execução individual de devedor empresário ou não empresário. Como anota Rubens Requião (p. 3, 17. ed.), à execução individual ou singular de credor contra devedor, vemos contraposta uma execução coletiva, universal ou, como autores preferem expressar, execução concursal, pois não só abrange todos os credores, como incide sobre todos os bens do devedor.

7. Ao ajuizar o pedido, a primeira preocupação do requerente deve ser no sentido de determinar qual o juiz competente para o pedido e, para tanto, consultando o art. 3.º, verá que é competente o juiz do local do principal estabelecimento do devedor, disposição que já existia na lei de 1945 e que foi mantida na atual legislação. É natural que assim seja, pois a falência deve correr na localidade na qual o devedor apresenta a maior atividade econômica e onde naturalmente firmam-se os contratos, residem os credores, vez que, em princípio, a falência destina-se a arrecadar os bens, transformá-los em dinheiro e pagar os credores. Como sempre lembrado, o art. 189 estabelece que se aplica aqui, no que couber, o Código de Processo Civil, de tal forma que a petição inicial deve observar as disposições do art. 285 e seguintes do CPC/1973, agora art. 334 e seguintes do CPC/2015, bem assim todas as demais disposições aplicáveis à petição inicial. A interpretação da expressão “principal estabelecimento” já trouxe alguma dificuldade aos doutrinadores em geral e, como o termo foi transposto literalmente do art. 7.º da lei anterior para o art. 3.º da lei atual, impõe-se lembrar o pensamento de Valverde (vol. 1, p. 137-138), para quem deve-se entender como principal estabelecimento “o domicílio real da sociedade”, “o lugar onde ela tem a sede administrativa de seus negócios”, pouco importando que “os estatutos, contrato ou ato constitutivo hajam fixado em outro lugar um domicílio, chamado especial”. Pontes de Miranda (t. XXVIII, p. 90) diz ser foro competente o da sede do estabelecimento “segundo o registo”, aduzindo ainda que se houver artifício por meio do qual seja criada sede de estabelecimento principal em local que não seja o principal estabelecimento “o que importa é o registo da empresa”. Sem embargo da autoridade do autor, o melhor pensamento está com Valverde, que afasta a importância que Pontes de Miranda dá ao registro na Junta Comercial. Aliás, na atualização feita por Manoel Justino Bezerra Filho, da obra de Pontes de Miranda, logo adiante (p. 103) consta a observação de que a doutrina afasta o conceito de que principal estabelecimento é aquele que consta no registro da Junta Comercial como tanto, até porque tal entendimento se prestaria a inúmeras manobras fraudulentas, com a mudança da matriz apenas para dificultar e tumultuar o andamento do processo de falência.

8. Quanto a este ponto, o melhor entendimento é o de Oscar Barreto Filho (p. 145-146), segundo o qual principal estabelecimento “é aquele em que o comerciante exerce maior atividade mercantil, e que, portanto, é mais expressivo em termos patrimoniais”, completando Sylvio Marcondes ao dizer ser aquele no qual melhor se atende os fins da falência, por permitir a forma mais econômica e objetiva de liquidação do ativo e passivo. Com efeito, levando a exemplo radical, sempre ilustrativo exatamente por sua radicalização, imagine-se uma sociedade empresária que explore a prestação de serviços de ônibus urbano na cidade de São Paulo e que registre, como principal estabelecimento, o escritório que mantenha em Belo Horizonte. Evidentemente, ao prestar serviços de transportes na região urbana de São Paulo, aqui é que terá a maior atividade econômica, aqui é que estarão seus credores e devedores, aqui é que aqueles que com ela negociem sempre imaginarão ser sua sede principal. Em caso de falência, os bens a serem arrecadados e os credores a serem pagos estarão, certamente, em número determinado, em São Paulo; os contratos normalmente terão sido firmados também neste local no qual há a direta prestação dos serviços, de tal forma que, na prática do andamento, verifica-se que efetivamente a melhor definição continua sendo a de Oscar Barreto Filho, acima transcrita. Por fim, anote-se que embora a competência aqui seja fixada a partir do território, trata-se de competência absoluta como afirma Trajano de Miranda Valverde (p. 143); a propósito, Paulo Sérgio Restiffe (p. 99), examinando este ponto, observa que este configura uma exceção à regra processual de que a competência fixada territorialmente é relativa; aqui, embora fixada territorialmente, trata-se de competência absoluta. Rubens Requião (p. 93), traz à colação parte de julgado para firmar seu ponto de vista no sentido de que o domicílio convencional, embora na ficção do direito exerça as funções de domicílio para muitos fins, é, sem dúvida, secundário em relação ao domicílio real onde tem a empresa todos os seus bens principais, móveis e imóveis, todos os seus aparelhos e instalações, os seus negócios e interesses.

9. Ainda quanto à competência, há um ponto muito pouco examinado pela doutrina e pela jurisprudência e que, no entanto, merece especial atenção. Trata-se de caso no qual não seja possível determinar que o principal estabelecimento, pelos critérios acima postos, pois a sociedade tem tantos e tão espalhados estabelecimentos por todo o País, que não seria viável tentar encontrar o juiz competente a partir do critério acima estabelecido. Um exemplo, conhecido de todo brasileiro na atualidade, poderá esclarecer melhor a questão. Imagine-se a situação das conhecidas Casas Pernambucanas, com estabelecimentos espalhados por praticamente todo o território nacional, não se imaginando sequer que seria possível determinar qual seria o principal estabelecimento. Em casos assim, não há como deixar de valer-se do registro na Junta Comercial e admitir, como principal estabelecimento, o local indicado como matriz. Claro que, mesmo neste caso, se se verificar, por exemplo, mudança recente do local da matriz, com indicações sólidas de que tal alteração foi feita apenas para causar problemas na fixação do juízo que cuidará da falência, que o devedor já previa.

10. Estão legitimados passivamente o empresário individual e a sociedade empresária, na forma do que prevê o art. 1.º da LREF. Este artigo não foi alterado diretamente quando da promulgação da Lei 12.441/2011, que introduziu o art. 980-A do CC/2002 , criando a empresa individual de responsabilidade limitada, a chamada Eireli, que também passa a ter legitimidade passiva para o pedido de falência. O espólio do comerciante individual também tem legitimidade passiva e, embora inexistente previsão legal específica, tal legitimidade decorre do disposto no inc. II do art. 97 da LREF; morto o empresário individual, seu espólio responde pelas dívidas, tanto de natureza puramente civil, quanto aquelas decorrentes de sua atividade empresarial, razão da ora lembrada possibilidade de falência de seu espólio. Quanto à legitimidade ativa, naturalmente legitimado é o credor, havendo também legitimidade especial para o cônjuge sobrevivente, herdeiro ou inventariante relativamente ao espólio do empresário individual, como também do quotista ou acionista referente à sociedade empresária da qual participe.

11. Em caso de pedido de autofalência, conforme previsto no art. 105 e seguintes da LREF, tem legitimidade o próprio devedor. Sem embargo de o credor ser o naturalmente legitimado para o pedido de falência do devedor, a jurisprudência já está corretamente pacificada no sentido de que ao credor fiscal não é dada tal legitimidade, pois além de não estar sujeito ao concurso de credores na forma do que estabelece o art. 187 do CTN, tem a seu dispor a execução especial da Lei 6.830/1980, a chamada Lei de Execução Fiscal. No REsp 287.824/MG, 1.ª T. do STJ, j. 20.10.2005, rel. Min. Francisco Falcão, entendeu-se “impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário”, mesmo entendimento que já havia sido fixado no julgamento do REsp 164.389/MG , 2.ª Seção, j. 13.8.2003, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julgamento mais recente é o do REsp 363.206/MG , 2.ª T. do STJ, j. 04.05.2010, rel. Min. Humberto Martins, reconhecendo ausência de legitimidade para a Fazenda Pública requerer a falência de sociedade empresária devedora. No regime da lei anterior, Trajano de Miranda Valverde (vol. 1, p. 58) entendia que o pedido de falência pela Fazenda Pública era incompatível com os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da função social da propriedade. Entre os enunciados aprovados na I Jornada de Direito Comercial do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal de Brasília, em 23 e 24 de outubro de 2012, o de número 56 fixou o entendimento no sentido de que “a Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário”.

12. A previsão dos legitimados ativamente para o pedido está no art. 97, ressaltando-se aqui a determinação do § 1.º, no sentido de que o credor empresário terá que comprovar documentalmente que está regularmente registrado na Junta Comercial; se estiver em situação irregular, sem registro na Junta, não poderá requerer a falência de seu devedor, restando a tal credor a opção pelos outros tipos de cobrança à sua disposição. A falência pode ser requerida também por credor que não seja empresário e, por óbvio, em tal situação, não se aplica a exigência de apresentação de certidão da Junta Comercial; esta observação é necessária por um aspecto histórico, pois já houve tempo no qual se afirmava que apenas o credor empresário é que poderia requerer a falência, entendimento que não logrou prevalência jurisprudencial. O TJSP sumulou, sob número 47, o entendimento segundo o qual “o credor não comerciante pode requerer a quebra do devedor”, no que andou bem, pois evitou que com a promulgação da nova lei, tentasse o devedor ressuscitar tal forma de argumento como defesa em requerimento de sua falência.

13. Se acaso o requerente da falência não tiver domicílio no Brasil, deverá prestar caução, que o juiz fixará, normalmente entre 10 e 20% do valor do débito; esta caução exigida pelo § 2.º do art. 97 corresponde, mutatis mutandis, à caução prevista no art. 835 do CPC/1973 (art. 83 do CPC/2015), para ações em geral. É de fácil intelecção as razões que levam o legislador a tal exigência, pois se o requerente da falência vier a sucumbir, deverá ser condenado no pagamento de custas e honorários, como decorrência natural da improcedência de seu pedido. Se acaso vier a ser demonstrado que requereu a falência de forma dolosa, sabendo da inexistência do crédito e com o intuito de prejudicar de alguma forma o requerido, será também condenado a indenizar o requerido em perdas e danos, condenação que se dará de ofício, independentemente de pedido do próprio requerido, conforme prevê o art. 101 da LREF. Em tal contingência, por se tratar o requerente de pessoa que não tem domicílio no Brasil, tornar-se-á extremamente difícil a execução destas verbas, razão pela qual preferiu o legislador prever esta forma de caução. Claro que se a falência vier a ser decretada, o valor da caução será devolvido com juros e correção monetária ao depositante, caso a caução tenha sido prestada por depósito em dinheiro. A propósito, esta caução pode ser feita em bens situados no Brasil ou por fiança bancária, em qualquer caso sempre devidamente formalizada nos autos judiciais. Como já anotado acima, a lei não estipulou o valor da caução, que deverá situar-se entre 10 e 20% do valor do requerimento, com isto garantindo-se a instância de forma suficiente ao mesmo tempo em que se respeita o direito de acesso à justiça, objetivando, como diz Watanabe (p. 161), encontrar a “ordem jurídica justa”. A LREF, no § 2.º de seu art. 97, não fixa o valor e fala apenas em “caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei. Mesmo o novo Código de Processo Civil também não fixa qualquer porcentagem, mencionando apenas, em seu art. 83, que a caução será de valor “suficiente ao pagamento das custas e dos honorários de advogado da parte contrária”. Ou seja, o valor será fixado ao prudente arbítrio do magistrado, como anotado acima.

14. Para o decreto de falência, a lei atual conservou o sistema adotado pela lei anterior, no sentido de que se caracteriza a falência a partir da impontualidade e não a partir da insolvência, exame já iniciado um pouco acima. Nada impede que uma sociedade empresária em estado de solvência venha a ter sua falência decretada, bastando que, por exemplo, tendo sido requerida sua falência por título líquido e certo, não apresente defesa nem pague o valor devido. Tanto é assim que, embora raros, há casos nos quais durante o procedimento falimentar, vendidos os bens, o valor arrecadado é suficiente para o pagamento de todos os débitos, vindo a sobrar dinheiro, que deve ser devolvido então ao falido, conforme estipula o art. 153. Outras situações semelhantes podem também ocorrer, mas o importante aqui é fixar que no regime da lei brasileira, a impontualidade basta para justificar o decreto de falência, não havendo necessidade de prova da insolvência; apenas no caso de requerimento de autofalência com fundamento no art. 105, a lei acena no sentido de caracterização de insolvência, o que porém decorre da própria declaração do devedor no sentido de que está em crise econômico-financeira e julga não atender os requisitos para pleitear recuperação judicial. Gladston Mamede (p. 216) anota também que a impontualidade é suficiente para a caracterização da falência, dispensável qualquer tipo de prova quanto à insolvência, bastando o atraso no pagamento, a ocorrência de execução frustrada ou a prática dos chamados atos de falência. Observa-se que não há aqui que se falar sequer em presunção de insolvência a partir de tais atos, pois o que ocorre é que a lei não permite qualquer discussão quanto a este ponto, tanto que não é dado ao devedor defender-se do requerimento de falência, sob o fundamento de que provará estar solvente. O único aspecto que talvez permitisse imaginar-se a preocupação do legislador com a insolvência adviria do fato de, no art. 98, permitir que nos requerimentos de falência, com fundamento nos incs. I e II do art. 94, seja feito o depósito que elidiria a falência. No entanto, ainda assim não há que se falar em prova de solvência, pois aqui o que ocorre é depósito para elidir o decreto de falência, caso venha a ser julgada improcedente a contestação que vier a ser apresentada pelo requerido.

15. Antes de iniciar o necessário exame detalhado dos três incisos do art. 94, que corporificam as três situações nas quais o pedido de falência pode ser apresentado, observa-se que, embora não exista estatística, que seria, aliás, de quase impossível confecção, pode-se afirmar que a absoluta maioria, que poder-se-ia estimar em torno de mais de 98% dos pedidos de falência, tem por fundamento a impontualidade no pagamento de título líquido e certo, como previsto no inc. I do art. 94. Os restantes 2% estariam preenchidos quase que totalmente pelos pedidos com fundamento em execução frustrada prevista no inc. II, sendo muito raro, raríssimo mesmo, encontrar-se hoje pedido feito com fundamento no inc. III, ou seja, com fundamento em prática de ato de falência. Reitere-se que esta distribuição percentual vem apenas da observação empírica das coisas do dia a dia, não havendo qualquer fundamentação científica para tal afirmação; pretende-se apenas dar ao estudioso da matéria uma ideia aproximada de como acontecem estas coisas na realidade diária. O pedido de falência com fundamento em atos de falência (inc. III) é efetivamente raro, pois depende de um procedimento quase ordinário, no qual terá o credor que provar tudo aquilo que está alegando, o que demanda um tempo que não...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969127/capitulo-xiv-o-procedimento-para-a-decretacao-da-falencia-exame-dos-arts-94-a-101-da-lref-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018