Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

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Capítulo XIV. O Procedimento para a Decretação da Falência – Exame dos Arts. 94 a 101 da Lref

Capítulo XIV. O Procedimento para a Decretação da Falência – Exame dos Arts. 94 a 101 da Lref

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Autor:

Manoel Justino Bezerra Filho

1. O procedimento para a decretação da falência na nova lei apresenta melhoras sensíveis em relação à lei anterior, tendo criado um sistema que, apesar das críticas que necessariamente devem ser feitas, ainda assim é simples, objetivo e não cria complicações desnecessárias. Na lei anterior, o Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945, havia dois tipos de créditos que permitiam o pedido de falência, o primeiro com fundamento em título líquido e certo, o segundo com fundamento em atos de falência. Este segundo tipo da lei anterior constava do art. 2.º que alinhava sete incisos. O primeiro inciso previa a falência do executado que não paga, não deposita a importância ou não nomeia bens à penhora dentro do prazo legal, inciso este que foi transformado no inc. II do art. 94 da Lei atual e que configura a chamada “falência por execução frustrada”. Enfim, o legislador atual preferiu contemplar três espécies de crédito, de tal forma que agora o pedido de falência pode ter por fundamento o não pagamento de título líquido e certo, a frustração da execução de quantia líquida ou então a prática de atos de falência. Ou seja, a lei atual conservou o pedido de falência com fundamento em título líquido e certo que já havia na lei anterior, e também aquele com fundamento em atos de falência já existente na lei e acrescentou em um novo inciso o tipo que os doutrinadores intitulam “requerimento com fundamento em execução frustrada”, como constante, respectivamente, dos incs. I, III e II do art. 94 da LREF.

2. Cada um destes tipos de requerimento de falência, fundado em espécie de crédito diferente, tem também um procedimento distinto quanto ao pedido inicial e quanto ao procedimento a ser observado até o momento do eventual decreto de falência; após o decreto de falência, não há mais qualquer diferenciação de procedimento, não importa mais qual tenha sido o fundamento do pedido inicial. Ou seja, a espécie diferente de crédito que fundamenta o pedido inicial determina procedimento diverso na fase pré-falimentar, que vai desde o ajuizamento do pedido até o decreto de falência. Na fase falimentar propriamente dita, ou seja, após o decreto de falência, não haverá mais diferença de procedimento judicial. Aliás, ocorre o mesmo também com relação ao pedido de autofalência previsto no art. 105, vez que o art. 107 determina que a sentença que decretar a falência do devedor observará a forma prescrita no art. 99, ou seja, passará a seguir o procedimento comum sempre observado na fase falimentar propriamente dita. Em outras palavras, na fase pré-falimentar, que vai do ajuizamento da inicial até o decreto de falência há diferenças procedimentais dependendo de qual seja o fundamento do pedido; terminada esta fase pré-falimentar com o decreto de falência, inaugurada a fase falimentar do processo, não há mais diferença procedimental.

3. Antes de entrar no exame dos procedimentos e dos casos nos quais a falência pode ser requerida, não se pode deixar de lembrar que o espírito que norteia a nova lei, ou seja, o princípio da preservação da empresa está presente também no requerimento de falência, sem embargo de a falência ser muitas vezes considerada como a própria morte da sociedade empresária. Embora esta matéria venha a ser examinada mais detalhadamente em outros pontos deste livro, ainda assim observe-se que tanto o art. 47 quanto o art. 75 fazem expressa referência à “preservação”. O art. 47, o primeiro do capítulo relativo à recuperação, fala em “preservação da empresa” e o art. 75, primeiro do capítulo relativo à falência, fala em “preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”. Ou seja, o princípio norteador da lei pretende preservar a sociedade empresária ou a utilização produtiva para a atividade empresária, caso se trate de recuperação ou de falência. Paulo Fernando Campos Salles de Toledo (p. 518) fala inicialmente no princípio da preservação da sociedade empresária e emenda e que “nossa lei, no entanto, reserva-nos uma boa surpresa, em matéria de preservação de empresas: leva tão longe a ideia que a prevê, até mesmo, para as hipóteses de falência”, ressaltando mais adiante (p. 520) que, neste caso do art. 75, a lei refere-se ao perfil objetivo de Asquini.

4. Como anota Valverde (p. 19) com relação ao primeiro tipo de requerimento de falência, o não pagamento de obrigação líquida em seu vencimento faz presumir a falência, pois a impossibilidade de pagar é o que revela o estado de falência, aduzindo ainda que, sem embargo da defesa que vier a ser apresentada, a impontualidade positivada com o protesto do título representativo do débito existe efetivamente e faz presumir a falência do devedor. Conclui-se, portanto, que o que caracteriza a falência não é a insolvência e sim a impontualidade, no caso positivada pelo protesto do título executivo líquido e certo em seu vencimento. Por isto não é de estranhar que ocorra, embora de forma rara, é verdade, o decreto de falência de sociedade empresária, processo ao cabo do qual todos os credores integralmente satisfeitos e ainda sobra numerário para ser devolvido ao falido, na forma do que prevê o art. 153. Rubens Requião (p. 41, 17. ed.), diz que para que se constitua o estado de falência, três pressupostos devem estar presentes, quais sejam: “(a) a qualidade de empresário comercial do devedor; (b) a insolvência do devedor; (c) a declaração judicial de falência”. Acrescente-se que esta insolvência é, na realidade, aquela que se presume a partir do protesto do título, ou seja, a constatação de que o devedor não tem dinheiro para pagar o valor do título protestado, embora possa ter patrimônio superior ao conjunto de suas dívidas. Desta forma, a impontualidade do devedor é que é o pressuposto para o decreto de falência, mesmo que ainda, em tese permanecesse solvente, no sentido de o ativo ser superior ao passivo. Fábio Ulhoa Coelho (p. 346) anota que o empresário pode ser solvente, “no sentido de que os bens do ativo, se vendidos, alcançariam preço suficiente para pagamento das obrigações passivas”; no entanto, se está passando por problemas de liquidez e não tem dinheiro para pagar as dívidas que vão se vencendo, sua quebra poderá ser decretada. Também Ricardo Negrão (p. 214) adverte que a falência não pressupõe “insolvabilidade ou a simples inadimplência, mas tão somente a impontualidade (…)”. A este ponto se volta um pouco mais adiante, em comentários adicionais.

5. Alguns doutrinadores na atualidade entendem que haveria ainda possibilidade de se valer do procedimento que na lei anterior era chamado de “processo de verificação de livros”, previsto no § 1.º da lei anterior. Tratava-se de pedido distribuído pelo credor para que houvesse verificação judicial nos livros do apontado como devedor ou no próprio livro do credor, desde que devidamente formalizado extrínseca e intrinsecamente. Elaborado laudo pericial e homologado por sentença, o valor nele representado era considerado líquido e certo, apto a instruir pedido inicial de falência. No entanto, este sistema já estava em desuso quando da revogação da lei anterior, não tendo sido conservado na lei atual, de tal maneira que tal sistema de procedimento não mais existe nos dias atuais. Aliás, a propósito, quando da promulgação da lei antiga de 1.945, Valverde (vol. 1, p. 21) já anotava que tal procedimento havia perdido sua primitiva importância, ante a obrigatoriedade legal de emissão de fatura e respectiva duplicata nas operações mercantis. Assim, já sem importância na lei anterior, não foi agasalhado pela lei atual e é procedimento não mais existente, até porque seria difícil imaginar situação na qual teria ele alguma utilidade ou necessidade. Vera Helena de Mello Franco (p. 93) mantém entendimento diverso, dizendo que embora a LREF não mais faça menção à medida cautelar de verificação de livros, ainda assim tal medida continua existente em nosso sistema, disciplinada pelos arts. 379 a 382 do CPC/1973, agora art. 418 e seguintes do CPC/2015, lembrando ainda que “a verificação somente se justifica quando inexistir título executivo previsto em lei ou quando, existindo, não houver liquidez do quantum”.

6. É sempre ilustrativo lembrar o paralelo existente entre a execução individual ou singular, na qual um credor, portador de um título executivo contra um devedor que se recusa ao pagamento, ajuíza uma execução para penhorar bens deste inadimplente, levar tal bem à praça judicial, transformá-lo em dinheiro e receber aquilo que lhe é devido. Ou seja, há um credor contra um devedor, que por meio de uma execução judicial, transforma em dinheiro, um ou mais bens do devedor, para sua satisfação pessoal. Na falência, guardadas as devidas proporções, pode-se dizer que o que ocorre é o ajuizamento de uma execução coletiva, que alguns autores chamam de execução concursal. Ou seja, instaura-se um procedimento judicial para que todos os bens do devedor falido sejam (penhorados) arrecadados, com o objetivo de, em princípio e com as ressalvas particulares da lei de falencias, transformar-se a universalidade destes bens em dinheiro para tentar pagar a universalidade dos credores, na medida do possível e na ordem que a lei estabelece. Daí justifica-se ver a falência como uma execução coletiva ou execução concursal, parecendo mais correto o nome execução coletiva, pois pode haver concurso também em execução individual de devedor empresário ou não empresário. Como anota Rubens Requião (p. 3, 17. ed.), à execução individual ou singular de credor contra devedor, vemos contraposta uma execução coletiva, universal ou, como autores preferem expressar, execução concursal, pois não só abrange todos os credores, como incide sobre todos os bens do devedor.

7. Ao ajuizar o pedido, a primeira preocupação do requerente deve ser no sentido de determinar qual o juiz competente para o pedido e, para tanto, consultando o art. 3.º, verá que é competente o juiz do local do principal estabelecimento do devedor, disposição que já existia na lei de 1945 e que foi mantida na atual legislação. É natural que assim seja, pois a falência deve correr na localidade na qual o devedor apresenta a maior atividade econômica e onde naturalmente firmam-se os contratos, residem os credores, vez que, em princípio, a falência destina-se a arrecadar os bens, transformá-los em dinheiro e pagar os credores. Como sempre lembrado, o art. 189 estabelece que se aplica aqui, no que couber, o Código de Processo Civil, de tal forma que a petição inicial deve observar as disposições do art. 285 e seguintes do CPC/1973, agora art. 334 e seguintes do CPC/2015, bem assim todas as demais disposições aplicáveis à petição inicial. A interpretação da expressão “principal estabelecimento” já trouxe alguma dificuldade aos doutrinadores em geral e, como o termo foi transposto literalmente do art. 7.º da lei anterior para o art. 3.º da lei atual, impõe-se lembrar o pensamento de Valverde (vol. 1, p. 137-138), para quem deve-se entender como principal estabelecimento “o domicílio real da sociedade”, “o lugar onde ela tem a sede administrativa de seus negócios”, pouco importando que “os estatutos, contrato ou ato constitutivo hajam fixado em outro lugar um domicílio, chamado especial”. Pontes de Miranda (t. XXVIII, p. 90) diz ser foro competente o da sede do estabelecimento “segundo o registo”, aduzindo ainda que se houver artifício por meio do qual seja criada sede de estabelecimento principal em local que não seja o principal estabelecimento “o que importa é o registo da empresa”. Sem embargo da autoridade do autor, o melhor pensamento está com Valverde, que afasta a importância que Pontes de Miranda dá ao registro na Junta Comercial. Aliás, na atualização feita por Manoel Justino Bezerra Filho, da obra de Pontes de Miranda, logo adiante (p. 103) consta a observação de que a doutrina afasta o conceito de que principal estabelecimento é aquele que consta no registro da Junta Comercial como tanto, até porque tal entendimento se prestaria a inúmeras manobras fraudulentas, com a mudança da matriz apenas para dificultar e tumultuar o andamento do processo de falência.

8. Quanto a este ponto, o melhor entendimento é o de Oscar Barreto Filho (p. 145-146), segundo o qual principal estabelecimento “é aquele em que o comerciante exerce maior atividade mercantil, e que, portanto, é mais expressivo em termos patrimoniais”, completando Sylvio Marcondes ao dizer ser aquele no qual melhor se atende os fins da falência, por permitir a forma mais econômica e objetiva de liquidação do ativo e passivo. Com …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969127/capitulo-xiv-o-procedimento-para-a-decretacao-da-falencia-exame-dos-arts-94-a-101-da-lref-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018