Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo XVI. A Autofalência – Exame dos Arts. 105 a 107 da Lref

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Autor:

Manoel Justino Bezerra Filho

1. Já existente na lei anterior, a atual conservou a previsão que permite ao próprio devedor requerer o decreto de sua falência, procedimento conhecido como “autofalência”, que Sérgio Campinho (p. 212) chama de insolvência confessada, para distinguir do pedido feito pelo credor com fundamento no art. 94, que chama de insolvência presumida. Ante o pedido de autofalência, naturalmente forma-se o que se poderia nominar de indisposição por parte de juízes e credores em geral, sentimento facilmente explicável, embora em certos casos não se justifique. É que o devedor, quando em situação de crise econômico-financeira, nunca quer admitir estar em fase de crise insuperável e em estado de falência de fato. Ao contrário, o empresário, como mostra a observação das coisas do dia a dia, esforça-se e emprega toda sua energia e criatividade, no sentido de tentar superar a crise e seguir com o exercício de sua atividade. Mesmo quando tem sua falência requerida e, mesmo que diversos sejam os pedidos ajuizados, ainda assim tudo faz para retardar, às vezes a já certa falência, tentando furtar-se à citação e, quando citado, apresentando defesa muitas vezes sem fundamento, tudo na tentativa de encontrar alguma forma de superar a crise e manter-se atuante em sua atividade empresarial.

2. Tanto é assim que Fábio Ulhoa Coelho (p. 392) diz, com razão, que se trata de “hipótese raríssima”. Marcelo M. Bertoldi (p. 594, Curso avançado de direito comercial, 7. ed.) diz que o pedido de autofalência é exceção em nosso país, pois o que se vê nas situações empresariais extremas são os credores pedirem a falência do devedor e não a confissão da insolvência pela via da autofalência. É natural que assim seja, especialmente quando existente o espírito empreendedor que norteia, ou deve nortear o empresário, na busca de soluções e sucesso. Por isto mesmo, causa sempre certa estranheza o fato de vir ele a juízo confessar seu estado de falência e pedir decreto judicial em tal sentido. Por outro lado, quem atua no dia a dia da atividade contenciosa falimentar, tem tido oportunidade de notar, em não raras vezes, a má-fé que está subsumida em alguns destes tipos de pedido. Esta observação inicial torna-se especialmente oportuna, até porque, no final deste texto, será lembrada situação que, eventualmente, poderá vir a tornar o pedido de autofalência bastante comum, tendo em vista alguns aspectos relativos à desconsideração da personalidade jurídica.

3. Outro aspecto merece exame preliminar e diz respeito à questão sobre ser prerrogativa ou obrigação do devedor, o pedido de autofalência. Ou seja, se estiver o devedor na situação prevista no caput do art. 105, será ele obrigado a pedir a autofalência ou este caminho apenas lhe é oferecido como alternativa ou prerrogativa? O verbo de que a lei se vale não deixa dúvida sobre ser obrigação do devedor, pois o art. 105 fala que “deverá requerer ao juízo sua falência”. Ou seja, em interpretação puramente gramatical, tendo a lei se valido do “deverá” em vez do “poderá”, não há dúvida de que se trata de obrigação do devedor o pedido de decreto da própria falência. O art. 8.º do Dec.-lei 7.661/1945 estabelecia que “o comerciante (…) deve (…) requerer ao juiz” a declaração de sua autofalência, ou seja, valia-se do mesmo verbo constante da lei atual.

4. Pontes de Miranda (t. XXVIII, p. 163) tem o entendimento de que de trata de “dever, e não faculdade”, afirmando que em tal situação, o devedor “tem o dever de pedir a decretação da abertura da falência”, acrescentando ainda na página seguinte que “quem pode ser considerado falido (…) pode e tem o dever de pedir a decretação da abertura da própria falência”. Da mesma forma, Valverde (vol. 1, p. 147) afirma que a lei impõe ao devedor o dever de requerer a falência, se preenchidas as condições da lei. Rubens Requião (Curso de direito falimentar, p. 101, 17. ed.) concorda com tal entendimento, afirmando que “pode, e deve, o devedor, requerer a declaração judicial de sua própria falência”. José Cândido Sampaio de Lacerda também afirma ser obrigação legal o pedido de autofalência que “(...) o devedor não espera a ação dos credores. Celso Marcelo de Oliveira (p. 450) discorda deste entendimento, afirmando que o devedor deve comprovar seu estado de crise e a impossibilidade de pedido de recuperação “tendo o direito de requerer a sua própria falência”. No entanto, o melhor entendimento é no sentido de que a lei obriga-o a confessar logo a sua falência, a fim de que não seja levado à prática de expedientes prejudiciais. Como já anotado, ante o risco de desconsideração da personalidade jurídica, esta parece também ser a melhor interpretação a ser seguida pelo devedor. Por outro lado, em exame sistemático sob o aspecto doutrinário, não se chegaria a outro resultado, pois, se a falência é, como reconhecido por todos, o remédio processual colocado à disposição do meio empresarial para retirar de circulação, o devedor que, já em situação de falência de fato, virá a ser causa de conturbação no meio em que atua, conclui-se ser obrigatório ao devedor o pedido de autofalência. Desta forma, estará atendendo ao princípio que orienta a lei falimentar e estará a afastar o risco que sua permanência causaria ao bom andamento da vida empresarial como um todo.

5. Estabelece a lei, no art. 105, ser obrigação do devedor o pedido de autofalência, desde que “julgue” não estar em condições de requerer recuperação judicial, ou seja, julgue estar em situação de crise econômico-financeira insuperável. Fosse superável a crise e teria a seu dispor o caminho da recuperação judicial ou mesmo...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969130/capitulo-xvi-a-autofalencia-exame-dos-arts-105-a-107-da-lref-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018