Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo XVIII. Os Efeitos da Decretação da Falência Sobre as Obrigações do Devedor – Exame dos Arts. 119 a 128 da Lei 11.101/2005

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Autor:

Manoel Justino Bezerra Filho

1. Uma das razões pela qual o processo de falência apresenta extrema complexidade deriva da quantidade de relações jurídicas que nele devem ser resolvidas. Apenas o eventual grande número de credores habilitados já seria suficiente para que tornasse o andamento complexo e para que impedisse maior celeridade, como pretende o legislador e como, em princípio, almejam todos os que têm interesse no feito. Outra acentuada fonte de complexidade deflui da necessidade de ter que resolver todas as relações jurídicas decorrentes dos inúmeros contratos nos quais a sociedade empresária era parte e que agora, pelo decreto de falência, tornam-se contratos que passam a ter como participante a massa falida, com legitimidade para responder a ações e acionar terceiros. Observe-se, apenas a título de lembrança, que a falência, assim como a recuperação, não cria ou suprime qualquer direito em relação aos coobrigados do devedor principal falido, não ocorrendo qualquer efeito relativamente a eles. Anota Carlos Alberto Farracha de Castro (p. 174), corretamente, que os devedores solidários “o são por livre e espontânea vontade” e que tanto no processo de falência quanto no de recuperação judicial, os credores conservam seus direitos e garantias contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, podendo demandá-los em ação própria, distante do juízo universal. Este aspecto será novamente examinado ao final, tendo em vista a previsão do art. 128, que permite ao próprio coobrigado habilitar seu crédito relativamente às quantias já pagas ou a pagar. No entanto, havendo ou não coobrigados, cada contrato do falido será objeto de análise e decisão no juízo da falência, no mínimo para fins de habilitação.

2. Ao contrário do que às vezes se possa imaginar, o decreto de falência, por si só, não é causa de resolução dos contratos, eis que alguns persistem naturalmente, outros podem continuar em regular cumprimento se for do interesse e conveniência da massa. Há regras gerais que se aplicam a todos os contratos e há também regras particulares que se referem especificamente a algum determinado tipo de contrato. Por força da universalidade do juízo da falência que passa a ter existência no momento do decreto de falência, em princípio todas as ações que envolvam estes contratos serão julgadas pelo juízo da falência, excluídas as exceções previstas no parágrafo único do art. 76. A parte final do caput do art. 76 ressalva não ser competente o juízo da falência para causas trabalhistas, fiscais e para aquelas ações nas quais o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo e desde que não prevista na própria lei de recuperação e falencias. O princípio da universalidade do juízo falimentar vem reiterado no art. 115, que estabelece que todos os credores estão sujeitos à falência e somente poderão exercer seus direitos na forma da lei de recuperação e falencias, fazendo expressa menção aos bens do falido e também aos do sócio de responsabilidade ilimitada, igualmente considerado falido por força do disposto no art. 81. O método utilizado pelo legislador foi aquele da lei anterior, ou seja, a Seção VIII do Capítulo V, nos arts. 115 a 128, traz algumas regras de ordem geral para os contratos e examina também, de forma particular, alguns contratos que entendeu especiais. Dos arts. 115 a 118, a lei traz normais gerais que se aplicam, em princípio, a todos os contratos; nos nove incisos do art. 119, cuida de contratos específicos, trazendo normas particulares para cada um destes tipos, sistema que também adota para os arts. 120 e 121, cuidando aí dos contratos de mandato e de conta-corrente.

3. Há situações nas quais forma-se em favor do credor o direito ao exercício de retenção de algum bem ou de permanência em determinada situação de fato, enquanto não satisfeito o seu crédito, direito decorrente da lei ou do contrato. Entre as diversas possibilidades existentes, pode-se lembrar o art. 1.423 do CC que prevê direito de retenção em favor do credor anticrético; já o art. 644 prevê retenção pelo depositário, da coisa depositada até que haja o pagamento da retribuição devida, das despesas feitas com a coisa e dos prejuízos provenientes do depósito. Em caso de locação, pode ocorrer também direito de retenção nos termos do art. 578, em favor do locatário, em caso de benfeitorias necessárias ou úteis, estas se feitas com expresso consentimento do locador; em caso de pagamento de título desaparecido, o devedor pode reter o pagamento conforme art. 321, exigindo do credor declaração que inutilize o título desaparecido; o art. 1.219 prevê o direito de retenção em favor do possuidor de boa-fé pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. São apenas alguns exemplos, lembrando ainda que o direito de retenção pode ser estipulado contratualmente entre as partes, nos casos em que tal estipulação não for obstada por qualquer outra disposição legal. Ricardo Tepedino (p. 412) pesquisa e relaciona os artigos encontrados no Código Civil, prevendo tal direito: “art. 571, par. ún.; 578; 633; 681; 708; 742; 1.219; 1.433. II e 1.507, § 2.º”, anotando ainda que melhor seria que a lei tivesse fixado que o direito de retenção fica extinto e não suspenso, pois este direito não voltará a ser exercido, vez que o bem será arrecadado para tentativa de satisfação da universalidade dos credores.

4. O direito de retenção fica suspenso a partir do momento em que é decretada a falência, cabendo àquele que estiver exercendo tal direito entregar o bem ao administrador, sob pena de arrecadação pura e simples, sem maiores delongas. O crédito, em decorrência do qual o direito de retenção era exercido, permanece válido e eficaz e cabe ao interessado habilitar-se na classe que lhe for reservada, para garantia do recebimento, em concorrência com os demais credores do falido. Como exemplo, imagine-se que este mesmo crédito que gera direito de retenção esteja também garantido por hipoteca, situação na qual será habilitado na classificação do inc. II do art. 83. Se não houver qualquer outro tipo de garantia, o credor deverá habilitar-se como crédito com privilégio especial, conforme estabelece a letra c do inc. IV do art. 83.

5. Da mesma forma, fica suspenso o direito do quotista ou acionista da sociedade empresária que teve sua falência decretada, de retirar-se da sociedade ou de receber o valor de sua participação, conforme previsão do art. 116. Aliás, nem seria admissível que houvesse previsão em sentido contrário, pois na falência quem deve ser primeiramente pago, se houver bens, são os credores, dentro do princípio do par condicio creditorum, ou seja, de acordo com a ordem que a própria lei falimentar estabelece. Como se verá mais adiante, apenas depois de pagos juros e correção em favor dos credores na forma do art. 124, é que se poderá pagar quotistas e ou acionistas, na forma do art. 153. Também o § 2.º do art. 83 estabelece, no mesmo sentido, que os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela no capital não podem ser opostos à massa, ou seja, não podem ser pagos antes da completa satisfação de todos os credores habilitados na falência, entendendo-se como completa a satisfação também dos juros e correção monetária, contados até o momento do efetivo pagamento. Desta forma, para este caso, parece correta a expressão da lei que fala em “suspensão”, pois como visto, a lei prevê situação na qual o quotista ou acionista poderá receber o valor correspondente, embora não possa, por óbvio, exercer o direito de retirada de sociedade que está dissolvida e liquidada, embora ainda não extinta. Como anota Fábio Ulhoa Coelho (p. 411), o sócio, em vez de ser reembolsado, participa da partilha do acervo, na proporção de sua parte no capital social da falida, em caso de remanescer acervo após pagos todos os credores na falência.

6. O art. 43 da lei anterior, o Dec.-lei 7.661/1945, previa que contratos bilaterais não se resolviam pela falência. Valverde (p. 298) lembra a título de exemplo que a continuação da execução do contrato pode ser de valor apreciável para o caso de continuação do negócio, atualmente prevista no inc. XI do art. 99. A lei atual repetiu tal determinação em seu art. 117, fazendo menção igualmente aos contratos bilaterais; por outro lado, resolveu extensa discussão que se estabeleceu no regime da lei anterior relativamente aos contratos unilaterais, para os quais não havia previsão idêntica. Aqui, o art. 118 traz disposição também referente ao contrato unilateral, de tal forma que a antiga polêmica não mais se justifica, ante a solução positivada na lei para o caso. Pelo exame do que estabelece a lei, o que se verifica é que o contrato, bilateral ou unilateral, pode ser cumprido pelo administrador judicial, se isto for de conveniência para a massa falida, “mediante autorização do Comitê”, conforme arts. 117 e 118. O critério a ser sopesado é exclusivamente aquele que diz respeito ao interesse da massa falida, para fins de cumprimento; se tal cumprimento trouxer vantagens à massa, poderá o contrato ser cumprido pelo administrador judicial, após autorização do Comitê de Credores. Pontes de Miranda (p. 365, t. XXVIII) diz que “se a mantença do contrato bilateral é melhor para a liquidação (…) escolhe tal caminho o síndico”.

7. Quanto ao referido comitê de credores, apesar de a lei contar relativamente poucos anos, já caiu em absoluto desuso e dificilmente haverá necessidade desta autorização, exatamente por inexistência do comitê. De qualquer forma, o administrador judicial deverá, antes de dar cumprimento ao contrato, comunicar ao juízo da falência, justificando as razões que aconselham o cumprimento do contrato e pedindo autorização para cumprimento. Se o comitê não conceder a autorização e, ainda assim, o administrador judicial entender que o cumprimento do contrato é de interesse para a massa, deverá pedir autorização direta ao juiz que, jurisdicionalmente resolverá a questão e determinará como se proceder. É o que corretamente anota Marcelo M. Bertoldi (Curso avançado de direito comercial, 7. ed., p. 660), ao dizer que se houver recusa por parte do Comitê em autorizar o administrador judicial a cumprir o contrato, poderá este pleitear em juízo tal permissão, se puder comprovar o efetivo interesse para a massa quanto ao cumprimento do pactuado. Em casos de absoluta urgência, nos quais possa haver perecimento de direito, poderá o administrador judicial dar cumprimento ao contrato e, de imediato, comunicar ao juízo o ato praticado, justificando-o. Sempre deve o administrador judicial ter em vista o art. 32, ciente de que, se acaso causar prejuízo à massa por culpa ou dolo, responderá pessoalmente pelo valor respectivo. Apenas como exemplo, aquele que já era empregado, pode continuar trabalhando normalmente para a massa falida, cumprindo esta o contrato com ele firmado e pagando normalmente seus salários; curiosamente, se alienados os bens da massa falida, o empregado não poderia continuar trabalhando jungido ao mesmo contrato de trabalho, pois seria necessário celebrar novo contrato, na forma do que estabelece o § 2.º do art. 141.

8. Como se pode verificar, a previsão tanto para os contratos bilaterais quanto para os unilaterais é bastante semelhante. Observe-se, porém, que no caso de contrato unilateral, a previsão que autoriza o cumprimento diz respeito apenas àqueles nos quais o pagamento da prestação deva ser prestado pela massa falida. No entanto, esta disposição traz alguma perplexidade quando examinada à luz dos casos concretos. Imagine-se um contrato unilateral puro, um depósito gratuito. Se o falido for o credor do contrato, este deverá ser normalmente cumprido, pois o bem é de propriedade do falido depositante e cabe ao depositário apresentar o bem à arrecadação. Se o falido for o depositário, caberá a ele cumprir o contrato, sob pena de a massa falida vir a sofrer ação com pedido de restituição, na forma do art. 85. Já com relação à doação, esta aperfeiçoa-se em ato único não se podendo falar em cumprimento, pois a doutrina não reconhece a promessa de doação; e se fosse o caso, apenas por argumento, não seria passível de cumprimento, seja pelo inc. I do art. 5.º, ou seria ineficaz objetivamente pelo inc. IV do art. 129, se praticado nos últimos dois anos antes da falência. Isto, de forma semelhante, ocorreria também para o mútuo gratuito. Terá aplicação eventualmente o art. 118 para os casos de contrato unilateral impróprio, ou seja, depósito oneroso e mútuo feneratício; no entanto, para este tipo de contrato, pode-se aplicar a disposição que diz respeito ao contrato bilateral, até porque a onerosidade afasta a unilateralidade, nos casos tomados como exemplo.

9. Pontes de Miranda (p. 368, t. XXVIII) justificava a não resolubilidade do contrato unilateral na lei anterior, sob o fundamento de que se o obrigado foi o outro contratante, apenas houve incremento do ativo da massa; se o obrigado é o falido, o crédito é concursal como os outros, argumento que, porém, não se poderia aceitar se, por exemplo, o falido fosse depositário de um bem de propriedade de terceiro. De qualquer maneira, a questão fica solucionada, pois a lei atual optou por considerar passíveis de cumprimento pelo administrador judicial ambos os tipos de contrato, unilaterais ou bilaterais. Ainda no regime da lei anterior, Sampaio de Lacerda (p. 178), simplesmente anotava que os unilaterais não se alteram, acrescentando que se o falido for credor, a massa o substituiu, podendo exigir a execução integral. Se o falido é devedor, o credor terá que declarar o seu crédito e submeter-se à verificação e classificação. De qualquer forma, repita-se, a questão foi resultado de forma positiva pelo disposto no art. 118, ou seja, ou contrato unilateral não se resolve pela falência.

10. Para o contrato bilateral, não surgem maiores discussões teóricas, repetindo-se que, se for conveniente para a massa, o administrador judicial cumprirá o contrato, não permitindo sua resolução. A parte contrária, que celebrou o contrato com o falido, não pode ficar desguarnecida, esperando apenas a vontade do administrador, podendo tomar a inicial de interpelá-lo, para que diga em 10 dias se quer cumprir o contrato e, em caso de resposta negativa ou de silêncio no prazo estipulado, abrir-se ao contratante o direito de pedir a indenização cabível, em regular processo de rito ordinário, cujo valor constituirá crédito quirografário. O § 1.º do art. 117 prevê que esta interpelação deverá ser feita no prazo de 90 dias a partir da assinatura pelo administrador, do respectivo termo de nomeação. No entanto, parece que este prazo cai no vazio, primeiramente porque a lei não prevê o que ocorreria em caso de não interpelação neste prazo e em segundo lugar porque, por uma simples razão de lógica, é necessário que se esclareça se o administrador quer ou não cumprir o contrato; não se poderia considerar peremptório este prazo de 90 dias, sob pena de se criar um limbo jurídico inadmissível no direito. Com efeito, se não houvesse tal notificação e se o administrador não tivesse manifestado formalmente interesse em continuar cumprindo o contrato, chegar-se-ia ao absurdo de não estar o contrato sendo cumprido e, mesmo assim, nada poder ser feito pelo credor contra a massa, vez que não efetuou a devida interpelação no prazo de 90 dias.

11. Bem a propósito, na lei anterior não havia prazo para interpelação, pois o parágrafo único do art. 43 do Dec.-lei 7.661/1945 estabelecia que a interpelação seria feita para que o síndico se manifestasse em cinco dias. A lei atual não andou mesmo bem ao fixar o prazo de 90 dias para a interpelação, considerando-se até que Pontes de Miranda (p. 369, t. XXVIII) diz que “os contratos bilaterais do falido persistem expostos à resolução, enquanto a pode preferir o síndico”. Em consequência, mesmo que o prazo de 90 dias não seja cumprido, ainda assim poderá o outro contratante interpelar o administrador judicial. Em sentido contrário entende Ricardo Negrão (p. 394), dizendo que o prazo é de preclusão, isto é, o credor não poderá mais interpelar, ficando vedada a via instrumental que lhe propiciaria munir-se de prova necessária (declaração negativa ou silêncio do administrador judicial) à propositura da ação indenizatória.

12. Antes de adentrar os aspectos casuísticos examinados na lei para cada um dos tipos de contrato, é de absoluta importância examinar ponto que já foi aceito pela jurisprudência como correto e que, felizmente, com a evolução do entendimento, passou a ser não admitido para não criar situação de privilégio em favor de determinado tipo de credor. Está se falando aqui de contratos normalmente de longa duração e firmados pelo devedor com grandes empresas fornecedoras de máquinas ou com instituições financeiras, nos quais está previsto que, se houver pedido de falência (ou decreto de falência) ou pedido de recuperação judicial (ou concessão de recuperação judicial), aquele contrato estará resolvido, ou rescindido, ou resilido, ou vencido (os termos variam nos contratos). Este tipo de cláusula vinha sendo aceito pela jurisprudência como correto, até que o Min. Ary Pargendler, no REsp 172.367/PR, de sua relatoria, julgado por votação unânime em 30.04.2002, estabeleceu que “se até a data da quebra, as respectivas obrigações estavam sendo rigorosamente cumpridas, a massa falida pode optar pelo cumprimento do contrato”, completando ainda que “antes da interpelação do síndico para que declare se cumpre ou não o contrato, o pedido de restituição do bem alienado fiduciariamente é prematuro”. Portanto, tal cláusula, chamada de “cláusula ipso facto” ou “cláusula ex abrupto”, não afasta da massa falida, ou daquele que tem contra si requerimento de falência ajuizado ou tenha distribuído pedido de recuperação, repita-se, não afasta o direito ao cumprimento do contrato, sendo ineficaz a cláusula de vencimento antecipado. Se tal cláusula ex abrupto viesse a ser aceita, haveria possibilidade de criação de situação de iniquidade, na qual o prejuízo dos credores da massa seria acentuado. Imagine-se, por exemplo, contrato que já estivesse quase completamente cumprido quando do decreto de falência, faltando poucas parcelas para pagamento; em tal caso, aplica-se a cláusula, seria vedado à massa o cumprimento que, em tese, traria grande vantagem para os credores, ante o pequeno número de prestações faltantes.

13. Esta matéria foi muito discutida pelos grandes autores que examinaram a anterior lei falimentar e o estudo merece ser relembrado. É velho e respeitado o brocardo segundo o qual jus publicum, privatorum pactis, mutari non potest, para significar que qualquer acordo entre particulares não tem o condão de afastar a incidência de norma de direito público e, caso ocorra tal situação, o acordo de direito privado é desconsiderado e aplica-se a norma de direito público. Como é admitido por toda a doutrina e jurisprudência, a falência e a recuperação, embora envolvam questões de direito privado, direito empresarial, sempre tiveram sua natureza reconhecida como de caráter público, pelo interesse social que representam tais feitos que, além de interferir nas relações particulares de devedor e credor, também guardam o interesse público subjacente ao ordenamento do meio empresarial e à recuperação de sociedades empresárias em crise, tudo visando a ativação da economia do País. Conforme levantamento doutrinário feito para a edição de livro anterior sobre a Lei 11.101/2005, Rubens Requião, que sempre teve posições muito bem definidas sobre todas as questões que se apresentavam em falências e concordatas, com relação a este ponto não especifica seu entendimento. Requião examina a matéria (1998, vol. 1, p. 162) apenas para relacionar os autores que entendem que esta cláusula resolutória expressa é lícita e deve ser aplicada (Spencer Vampré, Tratado elementar de direito comercial, vol. 3, p. 394; Carvalho de Mendonça, Tratado, vol. 7, p. 461). Também Valverde (vol. 1, p. 298) anota que a doutrina e a jurisprudência estavam se manifestando no sentido de ser a cláusula válida, mas em seguida afirma que a possibilidade ou a impossibilidade da execução da prestação, já agora a cargo do síndico, é que determinará, segundo a conveniência da massa, a manutenção ou resolução do contrato. Provavelmente, se examinassem a matéria nos dias de hoje, estes respeitados autores chegariam a conclusão diferente, fazendo prevalecer o princípio do valor social do contrato, matéria que apenas raramente era levada em consideração na época em que escreviam, na qual se apresentava como dominante o princípio do pacta sunt servanda, ainda recorrente do liberalismo exacerbado do século XIX.

14. Por todas estas razões, o melhor entendimento é aquele segundo o qual a cláusula ex abrupto ou ipso facto é inoponível ao devedor, prevalecendo sobre ela a clara disposição do art. 117. Já no regime da lei anterior, houve correto entendimento do TJSP, publicado na Revista dos Tribunais vol. 629, p. 148, julgamento por unanimidade em 24.02.1988, relator o Juiz Costa de Oliveira, da 1.ª Câm. Especial do antigo 1.º TACiv, no sentido de que “é nula cláusula contratual pela qual o contrato se extingue se uma das partes pedir concordata”, entendimento que agora, no regime da nova lei, tem o respaldo do STJ, no julgamento do REsp 172.367/PR, j. 30.04.2002, 3.ª T., rel. o Min. Ari Pargendler, constando da ementa que se até a data da quebra, as respectivas obrigações estavam sendo rigorosamente cumpridas, a massa falida pode optar pelo cumprimento do contrato (Dec.-lei 7.661/1945, art. 43); antes da interpelação do síndico para que declare se cumpre ou não o...

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jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969132/capitulo-xviii-os-efeitos-da-decretacao-da-falencia-sobre-as-obrigacoes-do-devedor-exame-dos-arts-119-a-128-da-lei-11101-2005