Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo XIX. A Falência: Ineficácia e Revogação dos Atos Praticados Antes da Falência

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. Eficácia retroativa da falência e os planos de exame do negócio jurídico – 2. Atos ineficazes em relação à massa falida (art. 129 e seus incisos da Lei 11.101/2005): 2.1 Pagamento de dívidas não vencidas (art. 129, I, da Lei 11.101/2005); 2.2 Pagamento por forma não prevista no contrato (art. 129, II, da Lei 11.101/2005); 2.3 Constituição de direito real de garantia (art. 129, III, da Lei 11.101/2005); 2.4 Atos a título gratuito (art. 129, IV, da Lei 11.101/2005); 2.5 Renúncia à herança ou legado (art. 129, V, da Lei 11.101/2005); 2.6 Alienação de estabelecimento (art. 129, VI, da Lei 11.101/2005); 2.7 Registros ou averbações posteriores à falência (art. 129, VII, da 11.101/2005) – 3. Ação revocatória falimentar (art. 130 da Lei 11.101/2005)– 4. A eficácia de certos atos – 5. Questões processuais da ação revocatória – 6. Efeitos da procedência da revocatória e do reconhecimento da ineficácia.

1. EFICÁCIA RETROATIVA DA FALÊNCIA E OS PLANOS DE EXAME DO NEGÓCIO JURÍDICO

As dificuldades da empresa nunca surgem de inopino. Muito ao contrário, trata-se de um processo que se prolonga durante certo período, anterior à exteriorização dos primeiros sintomas da crise, principalmente o inadimplemento continuado de obrigações.

Em razão disso, não é incomum que o devedor, experimentando as primeiras dificuldades, passe a dilapidar o patrimônio que é garantia de todos os credores. Nem sempre o fará de má-fé, mas sim por acreditar que com a alienação de alguns ativos poderá sanar as dificuldades. A verdade é que dificilmente a ação isolada de venda de ativos seja eficiente para sanar a crise, pois muitas vezes os problemas estruturais demandam outras medidas conjuntas que o empresário, imerso no dia a dia da gestão, não consegue vislumbrar. Prova disso é a existência de sociedades que atuam no mercado dedicadas à reestruturação de empresas, com profissionais especializados em corporate finance, em gestão temporária, em reorganizações etc., 1 mostrando claramente a existência de um mercado em torno das questões que envolvem a superação da crise econômico-financeira dos agentes econômicos.

Entretanto, instalada a crise, caso seja insanável e a falência seja a solução para o caso concreto, sob a perspectiva do direito concursal, é necessário que existam mecanismos de reconstituição do patrimônio que deveria integrar a massa e foi dilapidado pelo devedor no período de crise que precedeu a decretação judicial da quebra. A medida é necessária para que: (i) seja preservado o patrimônio que é garantia de todos os credores, assegurando-se que recebam tratamento igualitário (dentro das respectivas classes); (ii) impedir que somente alguns credores mais diligentes ou sagazes sejam satisfeitos, por se beneficiarem de certos atos. Daí a origem etimológica do termo revocatória, que se refere ao verbo revocar, o qual tem origem no latim revocare, que quer dizer chamar de volta (re­vocar), trazer de volta, mandar voltar.

Ou seja, na falência, busca-se recompor a massa falida objetiva, reintegrando a ela ativos que tenham sido porventura transferidos em circunstâncias ou período de tempo que a Lei considera lesivos à coletividade de credores. Os mecanismos destinados a essa finalidade estão previstos no art. 129 (ineficácia dos atos em relação à massa) e no art. 130 (ação revocatória), que serão analisados mais adiante. Pode-se aqui entrever a eficácia retro-operante da sentença de falência, uma vez que ela ultrapassa os limites do tempo, atingindo atos e negócios praticados no passado, retirando-lhes os efeitos perante a massa falida.

Antes, contudo, para compreendermos como atuam os mecanismos de reconstituição da massa falida objetiva, convém relembrar que a análise dos negócios jurídicos deve ser feita em três planos: existência, validade e eficácia. 2

No plano da existência, o negócio ingressa no mundo jurídico tão logo seu suporte fático tenha sido composto. Por exemplo, no negócio jurídico de compra e venda o suporte fático é composto por três elementos: res, pretium et consensus (coisa, preço e consenso). Portanto, tão logo os contratantes entrem em consenso a respeito da coisa e do preço, o negócio jurídico de compra e venda ingressa no mundo jurídico, alcançando o plano da existência.

Depois que o negócio ingressa, existe no mundo jurídico, a análise deve dar-se no plano da validade, nos termos do art. 104 do CC/2002, pelo qual se exige agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. O descumprimento dos requisitos de validade dos negócios jurídicos acarretam sua anulabilidade ou nulidade. No direito concursal, decretada a falência, o devedor é imediatamente desapossado de seus bens, não podendo deles dispor. Assim, caso o falido promova qualquer ato de disposição posterior à sentença de quebra, será nulo de pleno direito, uma vez que, mesmo mantendo ele sua capacidade civil para outros atos jurídicos, a lei veda expressamente que ele aliene seus bens. 3 Se o fizer, esse negócio será inegavelmente ilícito, e, portanto, nulo. 4 Note-se, a propósito, que a antiga Lei de Falencias expressamente previa, para essa hipótese, a sanção de nulidade. 5

Depois de aferir os planos do negócio jurídico sob a perspectiva da existência e da validade dos negócios jurídicos, passa-se à apreciação no plano da eficácia, ou seja, dos efeitos que tais negócios projetam no mundo jurídico. Assim, o negócio jurídico pode existir, ser válido perante as partes que o contrataram; porém, inoponível, ou melhor, ineficaz perante terceiros.

É no plano de ineficácia que o direito concursal opera para recompor a massa falida, buscando os ativos que foram desviados indevidamente. Como anota Miranda Valverde, o conceito de ineficácia “não tem no próprio ato a sua causa, mas em um fato estranho, concernente aos seus efeitos, pelo que não toca no ato jurídico, que permanece válido”. 6

Os atos previstos nos arts. 129 e 130 da Lei 11.101/2005, muito embora sejam mantidos hígidos nos planos da existência e validade dos negócios jurídicos (ou seja, permanecem existentes e válidos entre as partes contratantes), são ineficazes em relação à massa falida. Em razão disso, seus efeitos não são oponíveis a esta. Daí se abre a possibilidade de recomposição do patrimônio que deveria integrar a massa objetiva, já que a massa falida fica autorizada, com fundamento na disciplina da ineficácia dos atos, a trazer o bem de volta ao seu patrimônio.

Note-se: a massa falida é terceiro em relação ao devedor (falido), já que a tutela de recomposição dos ativos representa interesse de toda a coletividade de credores; como também da própria administração da justiça (caráter publicístico da falência), considerando que as finalidades de preservação da empresa objetivadas no art. 75 da Lei 11.101/2005 somente poderão ser atendidas de modo integral se a massa puder ser reconstituída plenamente.

Há duas modalidades de ineficácia dos atos na falência, sendo a primeira a prevista no art. 129; e a segunda no art. 130, ambos da Lei 11.101/2005, a seguir analisadas.

2. ATOS INEFICAZES EM RELAÇÃO À MASSA FALIDA (ART. 129 E SEUS INCISOS DA LEI 11.101/2005)

São considerados ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores, todos os atos previstos nos incisos do art. 129 da Lei 11.101/2005. Muitos deles são qualificados como atos de falência, fazendo presumir a insolvência do devedor, constituindo um dos pressupostos objetivos da falência, com fundamento no art. 94, III, da Lei 11.101/2005.

Portanto, a ineficácia prevista no art. 129 da Lei 11.101/2005 prescinde de prova de fraude, e mesmo do intuito fraudulento do devedor. Prescinde, igualmente, da prova do dano (que é presumido, diante do estado de insolvência do devedor). Como consequência, a ineficácia de que ora se trata pode ser declarada de ofício pelo juiz e até mesmo incidentalmente no processo falimentar, ou como defesa, mas sem exigência de ação própria, muito embora possa ser intentada. A simples prática desses atos é tida como prejudicial aos credores, e, por isso, o legislador retira-lhes os efeitos em relação à massa falida. Não se indaga do elemento subjetivo que presidiu a conduta das partes. Basta o ocorrido, com a presença dos elementos previstos na descrição legal (que assume a natureza de tipo), para que se proclame sua ineficácia relativa.

Uma observação precisa ser feita para que o dispositivo possa alcançar os fins almejados pela lei, porém, respeitando-se o direito dos interessados. A desnecessidade de ajuizamento de ação própria para declaração da ineficácia nas hipóteses dos incisos do art. 129 da Lei 11.101/2005 não pode, em absoluto, privar o prejudicado do devido processo legal e da oportunidade de contraditório. Com efeito, ainda que a declaração de ineficácia ocorra incidentalmente no processo de falência, deve-se conceder ao interessado contra quem foi proferida a possibilidade de provar que os elementos do tipo não se acham presentes.

Por isso, em hipótese alguma, a declaração incidental da ineficácia, nos próprios autos da falência ou de outro feito em curso, pode prescindir do direito ao devido processo legal, – sendo inadmissível que fique restrita apenas ao recurso de agravo de instrumento – devendo-se conceder ao interessado direito de produção de provas, facultando-se o pedido e deferindo-se as que sejam pertinentes. A oportunidade de oferecimento de defesa deve ser anterior, e não posterior, à decisão judicial. Realmente, o devido processo legal e o direito à ampla defesa devem ser preservados, independentemente do rito procedimental adotado para a declaração de ineficácia.

Cumpre destacar, ainda, que as hipóteses elencadas no dispositivo são numerus clausus, ou seja, não comportam ampliação interpretativa. Vejamos cada uma dessas hipóteses.

2.1. Pagamento de dívidas não vencidas (art. 129, I, da Lei 11.101/2005)

A primeira hipótese de ineficácia do negócio em relação à massa falida é a de pagamento de dívida não vencida, dentro do prazo do termo legal, por qualquer meio extintivo da obrigação, ainda que exista desconto pela antecipação ao pagamento.

O termo legal (art. 99, II, da Lei 11.101/2005)é a data fixada na sentença de quebra indicativa do início do período suspeito, ou seja, de que os atos do devedor, em decorrência de seu estado de insolvabilidade são presumivelmente lesivos para a massa.

A ideia contida nesse dispositivo é de cristalina intelecção: o devedor realiza pagamento de dívida inexigível, qualquer que seja a causa de inexigibilidade. Ou seja, há pagamento realizado em data anterior ao vencimento da obrigação, e isso denota inaceitável privilégio de um único credor, quando o estado de insolvência é crítico a ponto de diversos outros (a maioria deles, em regra) não terem sido pagos. Bem por isso, a contrario sensu, o pagamento de obrigações vencidas (pagas na forma pactuada, conforme será analisado no item a seguir) é eficaz e não poderá ser questionado.

O que não é razoável, e disso trata o dispositivo, é que à véspera da instauração do concurso de credores pela falência exista antecipação de pagamento, ou seja, satisfação de obrigação inexigível em razão de vencimento ainda não operado.

Assim, a ineficácia ocorre independentemente da forma de pagamento adotado, dentre as que a Lei Civil considere como meio extintivo da obrigação (tais como compensação, 7 novação, dação em pagamento, dentre outros).

Fica evidente, portanto, que o elemento ensejador da ineficácia não é o pagamento em si, mas o tempo em que a quitação ocorre: há antecipação do pagamento, feito antes do vencimento da obrigação, comportamento inusitado para o devedor que, em crise, não está sequer honrando seus compromissos regulares ou outros já vencidos. Esse fato, portanto, denota inaceitável preferência a um único credor, às vésperas da instauração de um procedimento concursal, em que todos da mesma classe devem receber tratamento igualitário.

2.2. Pagamento por forma não prevista no contrato (art. 129, II, da Lei 11.101/2005)

A hipótese já era contemplada pelo art. 52, II, do Dec.-lei 7.661/1945 e a antiga intepretação doutrinária e jurisprudencial 8 ainda se aplicam. O pagamento por modo diferente do originalmente contratado, dentro do termo legal, também gera ineficácia do ato, ainda que se trate de dívida vencida e exigível. Ao contrário da hipótese anterior, em que a causa da ineficácia está relacionada ao tempo do pagamento, no caso em exame, essa se caracteriza pela forma de pagamento, que é diversa da prevista no contrato. Há um pagamento irregular, na medida em que feito de modo diferente ao que havia sido ajustado inicialmente; exceto se a obrigação fora contratada com opção de pagamento, e que este, em princípio, fosse de escolha do devedor (CC/2002, arts. 252 a 256).

A ineficácia dá-se, por exemplo, por obrigação contraída pelo devedor para pagamento em dinheiro, a qual é quitada, dentro do prazo do termo legal, mediante dação em pagamento de algum ativo. 9 - 10 É o caso clássico de ineficácia,...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969134/capitulo-xix-a-falencia-ineficacia-e-revogacao-dos-atos-praticados-antes-da-falencia-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018