Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo XX. A Falência: Realização do Ativo

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. A Importância da fase da realização do ativo na Lei 11.101/2005 – 2. Início imediato da realização do ativo – 3. Ordem de preferência para a alienação dos bens – 4. Peculiaridades da alienação de ativos: 4.1 Sub-rogação de todos os credores no produto da realização dos ativos; 4.2 Inexistência de sucessão das obrigações do falido; 4.3 Possibilidade de novos contratos de trabalho – 5. Modalidades de alienação do ativo – 6. Outras modalidades de alienação –7. Dispensa de apresentação de certidões negativas

1. A IMPORTÂNCIA DA FASE DA REALIZAÇÃO DO ATIVO NA LEI 11.101/2005

Como já referimos, há uma nova finalidade da falência a ser atendida: preservar e otimizar a utilização produtiva dos ativos (art. 75 da Lei 11.101/2005). A diferença em relação ao regime anterior é tão expressiva quanto a inovação da recuperação judicial em confronto com a extinta concordata. Embora, por tradição, tenha-se optado por manter o mesmo nomen iuris, a falência é um instituto inteiramente renovado na Lei 11.101/2005.

No passado – e não apenas no Dec.-lei 7.661/1945, mas também em todos os diplomas precedentes – a falência era um procedimento liquidatório-solutório. Sua finalidade era a de alienar, item a item, no varejo, os bens integrantes do ativo; o que se fazia tardiamente, depois de concluída a elaboração do quadro geral de credores, quando os bens estavam corroídos pela obsolescência --- tudo isso gerando uma perda de valor inaceitável. Com o produto da venda, pagava-se a parcela de credores que era possível atender (não era incomum que nenhum credor viesse a ser satisfeito); concluindo-se o processo com a morte da empresa pelo fim da atividade negocial, seguida da sentença de extinção das obrigações e consequente extinção e baixa da sociedade.

Sob forte influência do direito francês do Code de Commerce de 1807, o falido era considerado um verdadeiro réprobo social, e a falência era associada à atividade criminosa, resumida na célebre frase de Napoleão: “Em toda falência há um corpo de delito”. Assim, nos países do continente europeu – que inspiraram o direito concursal brasileiro –, a falência desenvolveu-se como um fenômeno mórbido da insolvência. 1

Esse tradicional enfoque dado à falência pelo Direito brasileiro está relacionado ao caráter excessivamente instrumental do instituto, 2 - 3 considerado uma “execução coletiva”. 4 Havia uma crise no direito concursal, 5 em parte, resultado da processualística que camuflava o real objeto de tutela necessária: a empresa e a adequada solução para seu estado de crise.

Mas o grande pecado do instituto da falência, na verdade, corresponde ao afastamento ao princípio agora acolhido pela Lei 11.101/2005 de “separação entre a empresa e o empresário”. 6 Sob a perspectiva da falência, deve-se efetivamente punir a pessoa que tenha dado causa dolosamente à quebra e extinção da atividade empresarial, se esse for o caso; mas é preciso preservar a empresa, como negócio, se isso for viável, separando-se sua sorte e descolando seu destino do empresário que deu causa à ruína da atividade econômica.

O princípio da separação entre a empresa e o empresário, como anota Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, 7 tem origem no direito francês e a essa ideia relaciona-se a possibilidade de preservação da empresa, mesmo na falência. 8 É que o termo empresa, na acepção do perfil objetivo proposto por Alberto Asquini, 9 corresponde à existência de bens organizados de forma produtiva, coordenados com aptidão para fornecer bens ou serviços. Trata-se de um “negócio”, ou um business, conforme expressão utilizada nos princípios de insolvência elaborados pelo Banco Mundial, 10 e essa organização pode ser mantida.

Não custa lembrar que toda a construção jurídica dirigida à preservação da empresa está associada à sua função social, 11 e sob a perspectiva da crise, que pode resultar na falência, os interesses atingidos ultrapassam e vão além da esfera jurídica entre a devedora e seus credores.

Para que seja possível preservar a empresa no processo falimentar, a premissa fundamental é a de “separação entre a empresa e o empresário”; mantendo-se a atividade econômica que possa ser aproveitada sob uma nova titularidade e direção e apurando-se as responsabilidades do empresário, com a aplicação da sanção respectiva, se for o caso. Desse modo, sob a perspectiva da falência, a preservação da empresa, se passível de ser realizada, deverá ser alinhada ao desapossamento e afastamento do devedor, que é obrigatório (art. 103 da Lei 11.101/2005), e disso resultará a transferência da organização de bens preexistente a um novo empresário.

A falência deixa de ser um processo de mera apuração do passivo. Note-se, essa afirmação, em hipótese alguma, afasta um dos objetivos – mas não o único – da melhor satisfação dos credores, pois, é certo, o instituto continua possuindo essa finalidade. Contudo, diante do inafastável comando legal do art. 75 da Lei 11.101/2005, 12 de que a empresa deve ser preservada na falência, é o caso de indagar-se se este é apenas um princípio inócuo, ou se, concretamente, poderá ser atingido.

A Lei 11.101/2005 estabeleceu sólidos mecanismos para promover a preservação da empresa na falência, os quais resultam, em grande parte, do modo como está estruturada a fase de realização dos ativos. Como anota Salles de Toledo, é pela disciplina que se estatuiu para a realização do ativo que se irá procurar atingir essa finalidade [de preservação da empresa]. 13 - 14 Daí a importância fundamental desse momento do processo falimentar, para o cumprimento da nova finalidade acolhida pelo art. 75 da Lei 11.101/2005, de preservação da empresa, mediante uso produtivo dos ativos, inclusive dos intangíveis.

Por outro lado, já dissemos que

o maior ou menor êxito no pagamento dos credores está diretamente relacionado aos resultados que poderão ser alcançados com a alienação, o que só faz reforçar a importância desta fase da falência. 15

De modo a equilibrar o princípio da preservação da empresa insculpido no art. 75 da Lei 11.101/2005 com a melhor satisfação dos credores, o legislador instituiu uma série de mecanismos que darão vida a esses dois vetores do processo falimentar. Note-se, essa é uma tendência observada no direito argentino, espanhol, português, norte-americano, francês, dentre outros.

Passaremos, assim, a analisar os mecanismos que a Lei 11.101/2005 eficientemente coordenou para que, mesmo na falência, o princípio da preservação da empresa possa concretizar-se, afastando o tema do idealismo vazio das palavras.

2. INÍCIO IMEDIATO DA REALIZAÇÃO DO ATIVO

Uma das grandes inovações trazidas ao sistema falimentar corresponde ao início da alienação dos ativos, desde logo, após a arrecadação e avaliação dos bens, conforme determina o art. 139 da Lei 11.101/2005.

Afinal, é com a venda dos bens do falido que se obterão os recursos para pagamento dos credores, inegavelmente uma das finalidades da falência. Há dois lados da moeda no processo falimentar, sob essa perspectiva: definir o ativo e apurar o passivo. Para apurar o passivo elabora-se o quadro geral de credores, que corresponde, em última análise, a uma fotografia da situação do devedor no momento da quebra; e para definir o ativo, realiza-se a arrecadação de todos os bens e direitos do falido.

No antigo regime, a venda dos bens arrecadados só tinha início depois de concluída a formação do quadro geral de credores e, invariavelmente, isso resultava na depreciação e até obsolescência completa dos bens, que se achavam muitas vezes em estado de conservação lastimável, e acabavam ficando quase sem valor, com largo prejuízo para os credores. É que, na estrutura do Dec.-lei 7.661/1945, o devedor poderia requerer concordata suspensiva dos efeitos da falência – o que só poderia ocorrer numa fase bem posterior do processo, após solucionado o inquérito judicial e publicado o quadro geral de credores, 16 e por essa razão, os bens não podiam ser alienados desde logo.

A letra do art. 139 da Lei dispõe que a venda será feita “logo após a arrecadação dos bens”. A ideia contida no dispositivo não é a de que se promova alienação açodada ou sem planejamento, mas principalmente destacar que poderá ser realizada independentemente da formação do quadro geral de credores (art. 140, § 2.º, da Lei 11.101/2005).

Assim, a leitura do art. 139 deve ser realizada em conjunto com o art. 140, § 2.º, da Lei 11.101/2005, pois, na verdade, após a arrecadação haverá providências a serem atendidas para concretizar a preservação da empresa e a melhor venda no interesse dos credores. Mesmo porque os credores poderão necessitar de algum tempo para analisar qual será a melhor modalidade de alienação (art. 144 da Lei 11.101/2005), tema adiante analisado. Além disso, os bens deverão ser avaliados, individualmente e em blocos organizados, possibilitando que sua alienação cumpra a ordem de preferência contida no art. 140 da Lei 11.101/2005, como a seguir também veremos.

3. ORDEM DE PREFERÊNCIA PARA A ALIENAÇÃO DOS BENS

A maximização do valor dos ativos é objetivo da falência, já que uma de suas finalidades é o pagamento dos credores, que se fará com o produto da alienação dos ativos. Em contraponto, tal finalidade – de satisfação dos credores – deve ser buscada com a preservação da empresa, sempre que possível.

Para que se possa atender a ambos os objetivos citados, o legislador instituiu uma ordem de preferência a ser observada na alienação dos bens do devedor falido, conforme se infere do art. 140 e seus incisos da Lei.

A ideia contida nesse dispositivo é, tanto quanto seja possível, manter a organização previamente existente dos ativos, realocando-os no mercado com possibilidade de aproveitamento do arranjo estrutural anterior, que proporcione o exercício de atividade econômica por outro empresário, e sem a necessidade de novos investimentos, o que, sob a perspectiva da law and economics proporciona maior eficiência à venda dos bens.

Assim, preferencialmente, a empresa deve ser alienada sob a forma dos estabelecimentos em bloco (inc. I do art. 140); depois, pela venda de filiais ou unidades produtivas, 17 isoladamente (inc. II); após, pelos bens em bloco (inc. III) e, finalmente, pelos ativos individualmente considerados (inc. IV), na hipótese de não ser viável nenhuma possibilidade das anteriores.

A alienação da empresa, conforme interpretação possível que se empreste aos bens organizados que integram o estabelecimento da falida, corresponde ao conjunto de bens necessários ao desenvolvimento de uma operação rentável da unidade de produção.

Vale destacar, nesse ponto, que a atuação do administrador judicial será fundamental para a organização e avaliação dos ativos em bloco, de modo que possa, verdadeiramente, despertar interesse de compra...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969135/capitulo-xx-a-falencia-realizacao-do-ativo-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018