Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo XX. A Falência: Realização do Ativo

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Autores:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

SUMÁRIO: 1. A Importância da fase da realização do ativo na Lei 11.101/2005 – 2. Início imediato da realização do ativo – 3. Ordem de preferência para a alienação dos bens – 4. Peculiaridades da alienação de ativos: 4.1 Sub-rogação de todos os credores no produto da realização dos ativos; 4.2 Inexistência de sucessão das obrigações do falido; 4.3 Possibilidade de novos contratos de trabalho – 5. Modalidades de alienação do ativo – 6. Outras modalidades de alienação –7. Dispensa de apresentação de certidões negativas

1. A IMPORTÂNCIA DA FASE DA REALIZAÇÃO DO ATIVO NA LEI 11.101/2005

Como já referimos, há uma nova finalidade da falência a ser atendida: preservar e otimizar a utilização produtiva dos ativos (art. 75 da Lei 11.101/2005). A diferença em relação ao regime anterior é tão expressiva quanto a inovação da recuperação judicial em confronto com a extinta concordata. Embora, por tradição, tenha-se optado por manter o mesmo nomen iuris, a falência é um instituto inteiramente renovado na Lei 11.101/2005.

No passado – e não apenas no Dec.-lei 7.661/1945, mas também em todos os diplomas precedentes – a falência era um procedimento liquidatório-solutório. Sua finalidade era a de alienar, item a item, no varejo, os bens integrantes do ativo; o que se fazia tardiamente, depois de concluída a elaboração do quadro geral de credores, quando os bens estavam corroídos pela obsolescência --- tudo isso gerando uma perda de valor inaceitável. Com o produto da venda, pagava-se a parcela de credores que era possível atender (não era incomum que nenhum credor viesse a ser satisfeito); concluindo-se o processo com a morte da empresa pelo fim da atividade negocial, seguida da sentença de extinção das obrigações e consequente extinção e baixa da sociedade.

Sob forte influência do direito francês do Code de Commerce de 1807, o falido era considerado um verdadeiro réprobo social, e a falência era associada à atividade criminosa, resumida na célebre frase de Napoleão: “Em toda falência há um corpo de delito”. Assim, nos países do continente europeu – que inspiraram o direito concursal brasileiro –, a falência desenvolveu-se como um fenômeno mórbido da insolvência. 1

Esse tradicional enfoque dado à falência pelo Direito brasileiro está relacionado ao caráter excessivamente instrumental do instituto, 2 - 3 considerado uma “execução coletiva”. 4 Havia uma crise no direito concursal, 5 em parte, resultado da processualística que camuflava o real objeto de tutela necessária: a empresa e a adequada solução para seu estado de crise.

Mas o grande pecado do instituto da falência, na verdade, corresponde ao afastamento ao princípio agora acolhido pela Lei 11.101/2005 de “separação entre a empresa e o empresário”. 6 Sob a perspectiva da falência, deve-se efetivamente punir a pessoa que tenha dado causa dolosamente à quebra e extinção da atividade empresarial, se esse for o caso; mas é preciso preservar a empresa, como negócio, se isso for viável, separando-se sua sorte e descolando seu destino do empresário que deu causa à ruína da atividade econômica.

O princípio da separação entre a empresa e o empresário, como anota Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, 7 tem origem no direito francês e a essa ideia relaciona-se a possibilidade de preservação da empresa, mesmo na falência. 8 É que o termo empresa, na acepção do perfil objetivo proposto por Alberto Asquini, 9 corresponde à existência de bens organizados de forma produtiva, coordenados com aptidão para fornecer bens ou serviços. Trata-se de um “negócio”, ou um business, conforme expressão utilizada nos princípios de insolvência elaborados pelo Banco Mundial, 10 e essa organização pode ser mantida.

Não custa lembrar que toda a construção jurídica dirigida à preservação da empresa está associada à sua função social, 11 e sob a perspectiva da crise, que pode resultar na falência, os interesses atingidos ultrapassam e vão além da esfera jurídica entre a devedora e seus credores.

Para que seja possível preservar a empresa no processo falimentar, a premissa fundamental é a de “separação entre a empresa e o empresário”; mantendo-se a atividade econômica que possa ser aproveitada sob uma nova titularidade e direção e apurando-se as responsabilidades do empresário, com a aplicação da sanção respectiva, se for o caso. Desse modo, sob a perspectiva da falência, a preservação da empresa, se passível de ser realizada, deverá ser alinhada ao desapossamento e afastamento do devedor, que é obrigatório (art. 103 da Lei 11.101/2005), e disso resultará a transferência da organização de bens preexistente a um novo empresário.

A…

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969135/capitulo-xx-a-falencia-realizacao-do-ativo-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018