Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo XXIII. A Recuperação Extrajudicial – Exame dos Arts. 161 a 167 da Lref

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autor:

Manoel Justino Bezerra Filho

1. O revogado Dec.-lei 7.661/1945, no inc. III de seu art. 2.º, ao definir um dos atos que, se praticado pelo devedor, configurava ato de falência, relacionava o ato de convocar credores para lhes propor dilação, remissão de créditos ou cessão de bens. O entendimento então dominante e que fundamentou a expedição de tal norma legal, era no sentido de que, se a própria sociedade empresária confessa de público não estar em condições de honrar os compromissos na forma assumida, isto equivalia a confessar estado de falência e, ante tal confissão comprovada em juízo, nada mais restava a não ser transformar em de direito um estado falimentar que já existia de fato. No entanto, parece que tal entendimento não seria mesmo o melhor a ser adotado até porque, como sempre acontece, aquele que se vê em estado de crise econômico-financeira e que não quer fraudar seus credores, o primeiro caminho que toma é procura-los para estudar a eventualidade de algum acordo. Isto é natural ao devedor honesto e este era o caminho tomado por todo então comerciante honesto para tentar escapar da situação de crise na qual estava. No entanto, tão rigoroso era o entendimento expresso na lei anterior, que Pontes de Miranda (t. XXVIII, p. 155, dizia que o devedor que houvesse “dito, expressa ou tacitamente, que está em crise e que precisa de adiamento para solver as dívidas ou que sugira ou proponha que os credores remitam dívidas”, já teria dado causa a fundamentar o pedido de falência. Valverde (vol. 1, p. 68), já vislumbrava a proposta do devedor como “meio ótimo de liquidação, o qual pressupõe, é claro, a boa-fé do devedor”, dizendo ainda que “para que vingue o acordo extrajudicial, é necessário o apoio unânime dos credores”, alertando que um dissidente poderia levar a proposta ao conhecimento do juízo competente e, provado o fato, poderia ocorrer o decreto de falência. Paulo Penalva Santos (p. 388), com razão, afirma que uma das maiores falhas do Dec.-lei 7.661/1945 foi a de afastar-se da realidade e proibir o acordo extrajudicial, ao presumir a insolvência do devedor que convocava seus credores e lhes propunha dilação ou remissão de bens, completando ainda seu pensamento com a afirmação de que, neste ponto, a LREF representou grande avanço ao permitir tal tipo de tentativa de solução da situação de crise, mesmo sem a interferência jurisdicional. Nesta mesma linha de pensamento, Maria Celeste Morais Guimarães (p. 127) assevera que o grande avanço da lei em instituir tal procedimento é o de legitimar a possibilidade de convocação de credores pelo devedor sem que o mesmo incorra em ato de falência, como ocorria no tempo do Decreto-lei revogado (...).

2. Enfim, o período de quase 60 anos durante os quais esteve em vigor a lei anterior, produziu elementos suficientes para demonstrar que Valverde tinha razão ao admitir que eventualmente este seria o melhor caminho a ser trilhado desde que houvesse receptividade por parte dos credores. Nos dias atuais, mais ainda se justificaria tal entendimento, pois a extrema litigiosidade ora existente impede rapidez e efetividade no processamento, julgamento e execução das demandas judiciais, criando-se um sentimento generalizado que deu origem à tentativa de “desjudicialização”, neologismo que corporifica a tentativa de não levar ao Judiciário aquilo que pode ser resolvido extrajudicialmente. Várias e profundas são as tentativas em tal sentido, coroando todo o caminho da arbitragem, que pode dar resultados profícuos para o desafogo do trabalho jurisdicional e para a pronta satisfação do jurisdicionado. Os legisladores da lei atual foram sensíveis neste ponto, perceberam que esta era a realidade e transformaram em possibilidade legal aquilo que era ato praticado pelo devedor no sistema da lei antiga, mesmo sob risco de decreto de falência por prática de ato de falência na forma do referido inc. III do art. 2.º.

3. Como se pode concluir de tais observações, a recuperação extrajudicial, em princípio, seria um acordo entre credor e devedores, com natureza jurídica diversa da recuperação judicial, sem embargo de poder aquela ser também submetida à homologação judicial, se o devedor optar por este caminho. Adriana Valéria Pugliesi (p. 28) bem examina este ponto, ao dizer que não se nega, de qualquer modo, a essência contratual, que é ínsita ao instituto da recuperação (judicial), na medida em que o procedimento propicia foro de negociação e acordo entre devedor e credores. Observa, porém, que tal acordo ocorre debaixo, necessariamente, de um procedimento judicial e, ausente consenso, a decisão é jurisdicional, dizendo que vem “daí, inegavelmente, a natureza jurídica da ação, segundo nosso entendimento. A recuperação extrajudicial, por sua vez, consiste em um acordo entre o devedor e os credores”, que se desenvolve “fora do ambiente judicial”. Tem razão a autora, apenas observando-se que o caráter eventualmente jurisdicional também poderá estar presente na recuperação extrajudicial, tendo em vista que a imposição do cram down, nos termos do art. 163, leva a proposta inicial do acordo extrajudicial a uma situação que desagua em prestação de jurisdição, que obriga alguém (o credor não concordante) a submeter-se a uma renegociação acatada pela maioria.

4. Não seria admissível, e o legislador bem percebeu este ponto, manter a proibição de tentativa de acordo extrajudicial por parte do devedor em situação de crise, como ocorria na lei anterior. Com efeito, se o princípio que norteia a presente lei, como se vê do art. 47, é propiciar a possibilidade de recuperação judicial, era imperativo que se admitisse como normal, ou melhor, recomendável, estender a possibilidade de recuperação para o campo extrajudicial, possibilitando e trazendo regras de direito positivo para tal eventualidade. Esta era a situação fática na qual surgiu a possibilidade de tentativa de recuperação extrajudicial por iniciativa do devedor e que vem estabelecida nos arts. 161 a 167 da nova lei. Como se verá abaixo, embora o Capítulo VI da lei tenha o título de “da recuperação extrajudicial”, prevê-se aqui procedimento que necessariamente tem início fora do Judiciário mas que pode tanto terminar extrajudicialmente, como ingressar no campo jurisdicional, para que se pleiteie a homologação judicial da recuperação extrajudicial. No entanto, mesmo nesta última situação, a atividade jurisdicional será meramente homologatória, pois o acordo extrajudicial já terá sido celebrado entre devedor e credores quando do ajuizamento do pedido homologatório, acordo a que as partes devem chegar sem qualquer interferência judicial, pois que nada mais se trata do que um acordo entre partes maiores e capazes, sobre direitos em relação aos quais têm capacidade de transigir. O pedido de homologação judicial sempre trará uma maior solidez e confiabilidade ao plano, a par de lançar sobre ele a absoluta transparência que emana da publicidade do processo, acrescentando ainda Leonardo Adriano Ribeiro Dias (p. 73) que a vantagem na homologação do plano de recuperação extrajudicial está no afastamento de eventuais nulidades que possam atingi-lo, conferindo maior segurança ao devedor e aos credores, por se tratar de título executivo judicial, o que estimula seu cumprimento.

5. Uma observação curiosa é que, pelo menos aparentemente, o instituto da recuperação extrajudicial não tem sido usado pelo devedor de forma comum. Ou talvez dito de forma mais correta: são raríssimos os casos nos quais há pedido de homologação judicial de recuperação extrajudicial, o que pode levar a crer, talvez até falsamente, inexistir interesse por este instituto. É que pode ocorrer, e isto não será possível constatar estatisticamente ante a natural reserva dos empresários em crise, que devedores estejam procurando seus credores para propor recuperação extrajudicial e permaneçam apenas no campo extrajudicial, não trazendo a juízo para homologação o acordo já feito com seus credores. Com isto, o devedor estaria exatamente tentando evitar que sua situação de crise viesse a ser conhecida por um número maior de pessoas do meio empresarial. No sistema instituído na lei, pode o devedor convocar seus credores, celebrar com eles acordo e, na sequência, levar este acordo à homologação judicial ou simplesmente permanecer apenas no campo extrajudicial, cumprindo o acordo prometido, sem qualquer publicidade da medida tomada, até para preservar sua própria imagem; afinal, a ninguém é agradável admitir que está em crise econômico-financeira. Por tudo isto, não se tem conhecimento oficial de uso frequente deste tipo de recuperação trazido pela lei.

6. Curioso também é anotar que a proibição da lei anterior no sentido de considerar ato de falência a convocação dos credores para tentativa de acordo, acabou por criar a famosa “concordata branca” que, na realidade, nada mais era do que uma tentativa de recuperação extrajudicial à revelia da lei e oculta do Judiciário, para que não surgisse o risco da falência, em caso de conhecimento. Ou seja, o devedor procurava seus credores e, expondo sua situação de crise, pretendia com estes efetuar – e várias vezes chegou-se a bom resultado – um acordo extrajudicial, para pagamento com dilação de prazo ou com eventual deságio. Isto nada mais foi do que o resultado normal da tendência que o devedor honesto tem, naturalmente, de procurar seus credores e com eles estabelecer forma de acordo. Rubens Requião (1995, vol. 2, p. 6) chamava esta concordata de “amigável ou extrajudicial”, dizendo que, sob o ponto de vista legal, no regime da lei anterior, existiam apenas duas espécies de concordata: a preventiva e a suspensiva da falência. Na teoria, porém, encontram outras espécies ou modalidades, segundo os objetivos ou efeitos que dela se pretenda obter. Falava então dos tipos existentes e concluía que a concordata amigável, como seu próprio nome esclarece, se processa à margem do âmbito judicial, de modo a prescindir da prestação jurisdicional. O devedor e os credores se compõem amigavelmente, concedendo-se dilação de prazo ao devedor para que pague os credores, verificando-se ou não abatimento da dívida. Como se pode observar, o legislador captou bem a necessidade de institucionalizar esta concordata “branca”, já existente e bastante disseminada, permitindo assim a tentativa de composição extrajudicial entre devedor e credores e abrindo uma oportunidade para que este acordo extrajudicial possa ser homologado judicialmente. A propósito, Fábio Ulhoa Coelho (p. 512), elogiando a nova postura da lei quanto a este ponto, diz que o legislador ao prever e disciplinar o procedimento de recuperação extrajudicial, (…) cria as condições para a atuação da lógica do mercado na superação de crises nas empresas...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969140/capitulo-xxiii-a-recuperacao-extrajudicial-exame-dos-arts-161-a-167-da-lref-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018