Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

Capítulo XXIV. Dos Crimes Falimentares

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Autor:

Manoel de Queiroz Pereira Calças

SUMÁRIO: 1. Aspectos gerais – 1.1 Introdução: um pouco de história; 1.2 Nomenclatura; 1.3 Natureza jurídica do crime falimentar:1.3.1 Crime falimentar: De dano ou de perigo?; 1.4 Crimes falimentares próprios e impróprios; 1.5 Crimes antefalimentares e crimes pós-falimentares; 1.6 Crimes falimentares: dolosos e culposos?; 1.7 Unitariedade ou pluralidade dos crimes falimentares; 1.8 Concurso de crimes falimentares e crimes comuns – 2. Dos crimes em espécie: 2.1 Fraude a credores; 2.2 Violação de sigilo empresarial; 2.3 Divulgação de informações falsas; 2.4 Indução a erro; 2.5 Favorecimento de credores; 2.6 Desvio, ocultação ou apropriação de bens; 2.7 Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens; 2.8 Habilitação ilegal de crédito; 2.9 Exercício ilegal de atividade; 2.10 Violação de impedimento; 2.11 Omissão dos documentos contábeis obrigatórios – 3. Disposições comuns: 3.1 Equiparação ao devedor ou falido; 3.2 Natureza jurídica da sentença. Condição objetiva de punibilidade; 3.3 Efeitos da condenação por crime falimentar: 3.3.1 Efeitos automáticos; 3.3.2 Efeitos não automáticos; 3.3.3 Reabilitação penal; 3.3.4 Registro público das empresas; 3.4 Prescrição da pretensão punitiva e executória dos crimes falimentares – 4. Do procedimento penal: 4.1 Da competência para o processamento e julgamento dos crimes falimentares; 4.2 Denúncia e queixa subsidiária; 4.3 Procedimento dos crimes falimentares; 4.4 Exposição circunstanciada e inquérito policial; 4.5 Aplicação subsidiária do Código de Processo Penal.

1. ASPECTOS GERAIS

1.1. Introdução: um pouco de história

O tratamento que o Direito Romano aplicava aos devedores inadimplentes ou insolventes era extremamente primitivo e rigoroso. Segundo a Lei das XII Tábuas, aquele que confessasse um débito em juízo ou fosse condenado a pagar determinada quantia em dinheiro deveria realizar o pagamento no prazo de 30 dias. Consoante o procedimento conhecido por manus iniectio, decorrido o trintídio e não solucionada a dívida, o devedor poderia ser conduzido, com sua concordância ou coercitivamente, à presença do magistrado, cumprindo-se o rito da execução da manus iniectio.

O credor deveria segurar uma parte do corpo do devedor, pronunciando, a seguir, solenemente, as seguintes palavras:

Quod tu mihi iudicatus (sive damnatus) est sestertium X millia, quandoc non solvist, ob eam rem ego tibi sisteritum X millium iudicati manum inicio (Porque tu me deves por julgamento (ou por condenação) dez mil sestércios, e não me pagaste, lanço sobre ti a mão por causa dos dez mil sestércios.).

Pronunciadas as palavras explicativas da causa da perseguição e do valor do débito, o devedor não poderia contestar o direito do credor de apreendê-lo, exceto se realizasse o pagamento da quantia devida ou apresentasse um vindex, que seria um parente ou amigo que deduziria defesa em favor do devedor e responsabilizar-se-ia pela solução do litígio.

Feito o pagamento pelo devedor, extinguia-se a ação de manus iniectio. Por outro lado, apresentado o vindex, o credor era liberado e iniciava-se o processo, do qual seria parte o vindex, que teria o ônus de produzir provas a fim de que o julgador pudesse decidir se a contestação da dívida tinha ou não procedência. Repelida a defesa formulada pelo vindex, seria ele condenado ao pagamento em dobro do valor da dívida original. Por outro lado, se o insolvente não pagasse a dívida, nem apresentasse o vindex, o magistrado decretava o nexum e o adjudicava (addictus) ao credor, que o conduziria para sua residência, local em que poderia ser acorrentado e tratado como escravo de fato e não de direito.

Detido o devedor, ficaria ele sob a guarda do credor, cabendo a este o dever de fornecer àquele a ração alimentar diária de uma libra de farinha. A lei fixava em 15 líbras o peso mínimo das correntes, facultando ao devedor alimentar-se por sua conta, se tivesse condições patrimoniais para tanto. A detenção do devedor poderia perdurar até 60 dias. Durante o período da detenção, o devedor poderia obter sua libertação transacionando com o credor, inclusive pagando a dívida com o seu trabalho, ou, ainda, mediante a indicação de um vindex.

Durante o período da detenção, a lei determinava ao credor que levasse o devedor a três feiras sucessivas. Nos três dias consecutivos de mercado, o credor apregoava publicamente, perante o magistrado, o valor da dívida e o nome do devedor, com o escopo de noticiar aos parentes e aos amigos do insolvente que, se providenciassem o pagamento do débito, libertariam o insolvente. Se a dívida não fosse paga ou transacionada, o devedor poderia ser morto ou vendido como escravo além do Tíber (trans Tiberim), vale dizer, no estrangeiro.

Ademais, se houvesse pluralidade de credores, poderiam eles matar o devedor e esquartejar seu cadáver (Tertiis nundinis partis secanto). Antiga doutrina, porém, sustenta que tal pena jamais foi aplicada. Outros autores entendem que a expressão partis secanto era metafórica, uma vez que os credores não dividiam o cadáver do devedor, mas sim o preço obtido com a venda do devedor como escravo no mercado.

Constata-se, assim, que a execução do débito era promovida contra a pessoa do devedor e, poderia, inclusive, acarretar sua morte. 1

O procedimento da manus iniectio, extremamente perverso e violento, implicou excessos e abusos praticados por credores, razão pela qual os romanos o aboliram por volta do ano de 428 de Roma (326 a.C.), quando foi editada a Lei Paetelia Papiria, que proibiu a aplicação do nexum, declarou livres os devedores que já haviam sido adjudicados aos credores, vedou o acorrentamento e todos os atos que poderiam atingir a pessoa do devedor, determinando-se que a execução só poderia constranger os bens, isto é, o patrimônio do devedor inadimplente. Em síntese: a execução pessoal evoluiu para a execução patrimonial.

Ulteriormente, no século VIII de Roma, não se sabe com certeza a data, provavelmente entre os anos 605 a 628 de Roma, foi editada a Lei Aebutia que suprimiu ou mitigou o uso das ações da lei (Legis actiones) que impunham um formalismo rigoroso e instituiu-se o procedimento denominado “formulário” ou “ordinário”.

Na primeira metade do século VII de Roma, por volta do ano de 636 de Roma, o pretor Rutilius Ruffus, jurisconsulto romano, inspirado na bonorum sectio – que era o procedimento usado para o Estado cobrar as dívidas decorrentes de serviços públicos e consistia na venda dos bens do devedor em hasta pública – instituiu a venditio bonorum, medida por meio da qual os credores requeriam ao pretor a entrega e a posse dos bens do devedor insolvente.

O magistrado determinava a missio in bona, também chamada de missio in possessionem, autêntica medida cautelar conservatória pela qual se outorgava aos credores a retenção dos bens desapossados do devedor.

O devedor perdia a administração de seus bens, que ficavam sob a custódia do curador nomeado pelo magistrado. Publicavam-se editais convocando outros credores do devedor comum para concorrerem, no prazo de 30 dias.

Durante tal período, não sendo as dívidas solvidas pelo devedor, o pretor expedia um édito autorizando os credores a escolher um deles como magister, o qual teria o poder de promover leilão público para a venda dos bens arrecadados. Esta venda, chamada venditio bonorum, era feita ao melhor ofertante, o emptor bonorum, a quem era adjudicado todo o patrimônio do insolvente, o qual assumia a qualidade de sucessor universal e, em razão disso, responsabilizava-se pelo pagamento das obrigações do devedor. Se o valor dos bens adquiridos não fosse suficiente para o pagamento integral do passivo, os credores teriam o direito de receber o pagamento pro rata e, isonomicamente, sem qualquer privilégio ou preferência.

Ademais, o devedor desapossado de seu patrimônio pelo procedimento da venditio bonorum era apenado com a infâmia e só se libertaria de tais efeitos após o pagamento integral de todos os credores.

Carvalho de Mendonça 2 anota que uma lei de Adriano agravou os efeitos da nota de infâmia, ordenando que aos espetáculos públicos fossem levados os decoctores, para serem calamidiati, o que, no idioma dos gregos, significava expostos ao riso, ao escárnio. Mais tarde tais penalidades foram consideradas insuficientes para coibir a fraude e, nos tempos de Valentiano, restaurou-se a pena capital, que também foi preservada em lei editada por Graciano. Como se constata, na venditio bonorum estão presentes as principais características que remarcam o processo de falência.

Por fim, cumpre destacar que tal remédio pretoriano era aplicado a todos os devedores, vale dizer, aos civis e aos comerciantes.

Com a queda do Império Romano e a vitória dos povos bárbaros, o processo de execução das dívidas aplicado na Idade Média deixa de ser coletivo e passa a atingir os bens móveis do devedor solvente, já que os imóveis não podiam ser excutidos em razão da natureza corporativa da propriedade. Por outro lado, se o devedor fosse insolvente, seria atingido em sua própria pessoa pelos atos da execução.

O retorno ao procedimento de execução coletiva ocorrerá na Itália, notadamente em Veneza, Florença, Milão e Gênova, em cujos regimes legais detectamos regras que, sem dúvida, influenciaram a formação do processo de falência contemporâneo. Os juristas retomam o estudo das fontes romanas, não se podendo olvidar a forte influência dos trabalhos feitos pela conhecida Escola de Bolonha. O direito italiano, influenciado pela missio in bona do direito romano, edita regras que vão disciplinar a insolvência ou bancarrota dos comerciantes. Em razão de tais estudos, Carvalho de Mendonça afirma com precisão: “O velho direito italiano foi, pode-se dizer, o laboratório da falência moderna”. 3

Na França, por força do intenso tráfico comercial que as cidades de Lyon e Champagne mantinham com os mercadores das cidades italianas, houve forte influência dos costumes mercantis e da legislação italiana, que passam a ser adotados pelos mercadores franceses. Esta situação perdura até a consolidação das Ordenações de Colbert de 1673, que regulamentaram as falências e bancarrotas. Malgrado tal constatação, impõe-se reconhecer que o tratamento rigoroso ao devedor falido, a quem eram aplicadas penas extremamente severas, foi mantido.

A falência era punida como um delito, pois todo falido era reputado fraudador. O decreto de falência ocorria em três situações: fuga do devedor, requerimento do credor e pedido do próprio devedor, registrando-se que era indiferente ser ou não comerciante o insolvente.

Sampaio de Lacerda 4 destaca que as penas impostas aos falidos caracterizavam-se pelo excessivo rigor. Afirma que, no que concerne à condição jurídica do falido, alguns estatutos, como os de Milão, Bolonha e Florença, previam a perda do direito de cidadania, o banimento do falido da cidade, estendendo aos filhos e herdeiros todas as consequências da nota de infâmia. Em algumas cidades da França, o falido era compelido a usar “o boné verde dos forçados” para que seu delito não fosse esquecido.

Por seu turno, o Código Comercial Francês de 1807 disciplinou a falência como instituto aplicável apenas aos comerciantes e tratou o falido também com severidade. Napoleão participou pessoalmente das discussões travadas no Conselho de Estado quando foram elaboradas as regras sobre a quebra, oportunidade em que sustentou a necessidade de detenção do falido, medida de caráter correcional, sob o argumento de que toda falência configura um grave delito, pelo menos culposo, contra os credores, cabendo ao falido justificar sua insolvência e comprovar que não agiu com má intenção.

No Brasil, ao tempo em que foi colônia portuguesa, vigoraram as Ordenações Afonsinas, inspiradas no direito romano e no direito estatutário italiano, conferindo-se à falência tratamento rigoroso ao devedor falido, mercê do que o instituto da quebra era regulado pelo direito criminal.

Com a aplicação das Ordenações Filipinas, cujo texto reproduz uma lei especial de 1597, havia um título especial “dos mercadores que quebram”, equiparando-os aos criminosos (Livro V, Título 66).

Proclamada a Independência do Brasil, em cumprimento à Lei da Boa Razão, de 20.10.1823, além da legislação de Portugal, volta a ser aplicado em nosso país o Código Mercantil Napoleônico, uma vez que a França era considerada incluída no elenco das “nações cristãs, iluminadas e polidas”. O Código Criminal de 1830 punia, no art. 263, com prisão e trabalho, por um a oito anos, o responsável por bancarrota que fosse qualificada de fraudulenta, “na conformidade das leis do comércio”.

Já o Código Penal de 1890 previa, no art. 336, que todo comerciante, matriculado ou não, a que fosse aberta a falência, ficaria sujeito à ação criminal se aquela fosse “qualificada fraudulenta ou culposa, na conformidade das leis do comércio”. Referido diploma legal cominava com pena de prisão por dois a seis anos, se fraudulenta a falência, e por um a quatro anos, se culposa. O Dec.-lei 3.914, de 09.12.1941, que albergava a Lei de Introdução ao Código Penal, estatuía no art. 2.º:

Quem incorrer em falência será punido: I – se fraudulenta a falência, com a pena de reclusão, por 2 a 6 anos; II – se culposa, com a pena de detenção, por 6 meses a três anos.

O Código Penal atualmente em vigor (Dec.-lei 2.848, de 07.12.1940), estabelece no art. 360 que os crimes de falência, continuariam a ser regidos por legislação especial. Na sequência, a Lei de Falencias (Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945), instituiu, nos arts. 103 a 113, o inquérito judicial, assim denominado por constituir procedimento administrativo que era presidido pelo juiz da falência e tinha o objetivo de apurar a prática de crimes falimentares.

O inquérito judicial iniciava-se com a apresentação de uma exposição circunstanciada elaborada pelo síndico, na qual deveriam ser consideradas as causas da falência, examinado o procedimento do devedor, antes e depois da sentença declaratória, bem como de outros elementos ponderáveis, a fim de verificar a prática de atos configuradores de crime falimentar, com a identificação dos possíveis autores. Competia ao Ministério Público, com base no inquérito judicial, apresentar denúncia ou postular o apensamento do inquérito, vale dizer, o arquivamento do inquérito, prevendo-se ainda, no caso de omissão do Parquet, a possibilidade de oferecimento de queixa subsidiária por qualquer credor da falência.

O Título XI, da Lei de Falencias – “Dos Crimes Falimentares” –, arrolava nos arts. 186 a 190, as figuras típicas de tais crimes, regulando nos arts. 191 a 199 outros aspectos da legislação criminal falimentar. Por outro lado, o Código de Processo Penal (Dec.-lei 3.689, de 03.10.1941), ao regular os processos especiais, estabelecia, nos arts. 503 a 512, regras sobre o processo e julgamento dos crimes de falência.

Com a edição da Lei 11.101, de 09.02.2005, que disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, com vigência a partir de 09.06.2005 (120 dias de vacatio legis), foram revogados o Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945, e os arts. 503 a 513 do Dec.-lei 3.689, de 03.10.1941 – Código de Processo Penal. Assim, atualmente, a legislação penal sobre a recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falência consiste nos dispositivos pertinentes à matéria penal constantes da Lei 11.101/2005.

1.2. Nomenclatura

A doutrina construída sobre os crimes previstos na legislação que disciplina a falência e concordata usa as expressões “crimes falenciais” ou “crimes falimentares”. Oscar Stevenson, autor de uma das principais e mais antigas obras sobre o tema, denominou-a Do crime falimentar. Afirma ele que o estado de fato da incapacidade do ativo para pagar o passivo que impede o comerciante de solver suas obrigações no vencimento é o fundamento para o decreto judicial da falência do comerciante, cujas regras estão previstas no direito privado. O fato da impontualidade do comerciante configura falência casual, fortuita, que não tipifica crime.

Por outro lado, o legislador usa o nomen juris de falência culposa ou fraudulenta que tem a natureza de crime falimentar. Esclarece que a denominação não reflete o verdadeiro conteúdo, “pois na realidade não se trata de falência crime, porém crime na falência”. 5 Bento de Faria usa o termo “crime falencial”. 6

Pontes de Miranda serve-se da expressão “crimes falenciais”, formulando crítica à utilização do termo crimes falimentares. Diz:

A expressão ‘crimes falenciais’, ditos, na lei, sem elegância, ‘crimes falimentares’, tem sido exprobrada, sem razão, porque nem todos (?!) os crimes de que se trata, se prenderiam à falência, ou, sequer, à falência e à concordata. 7

Carvalho de Mendonça esclarece que quase todas as legislações denominam “bancarrota” o estado jurídico do comerciante falido que tenha derivado de culpa – negligência ou imprudência –, desordem ou fraude, e tipificam como crime esta modalidade de bancarrota. Lembra que o Código Criminal de 1830, editado antes do Código Comercial, considerava crime apenas a bancarrota qualificada pela fraude na conformidade das leis do comércio e impunha as mesmas penas deste crime aos cúmplices, alistando a bancarrota entre os crimes contra a propriedade. 8

Trajano de Miranda Valverde afirma que o Código Penal reservou para a legislação especial a definição dos crimes falimentares e a fixação das respectivas penas, esclarecendo que “bancarrota” é o termo geralmente empregado pelas legislações europeias para designar o crime de insolvências culposa e dolosa, referindo-se aos crimes previstos na Lei de Falencias como “crimes falimentares”. 9 Sampaio de Lacerda também se vale da expressão “dos crimes falimentares”. 10

Comercialistas da atualidade, como Fábio Ulhoa Coelho 11 e Manoel Justino Bezerra Filho, 12 seguem a mesma linha de entendimento e continuam a usar a expressão “crime falimentar” para se referir aos crimes previstos na lei especial, que pela força do uso reiterado na academia e nos tribunais deve mesmo ser a preferida dos estudiosos e demais aplicadores da legislação que disciplina a falência e a recuperação judicial. Por isso, mesmo não tendo a Lei 11.101/2005 usado o termo “crimes falimentares” – como ocorria no Dec.-lei 7.661/1945 –, provavelmente em razão de arrolar crimes que não exigem a sentença de falência como condição objetiva de punibilidade, haja vista a previsão de crimes decorrentes da recuperação judicial ou extrajudicial, defendemos a manutenção do uso da velha e consagrada terminologia “crimes falimentares” para todos os crimes disciplinados na Lei 11.101/2005.

1.3. Natureza jurídica do crime falimentar

Longa e histórica divergência foi urdida sobre a natureza jurídica do crime falimentar. Inicialmente, os doutrinadores sustentaram que o crime do falido era similar ao furto, pois a legislação punia a falência fraudulenta com a mesma pena atribuída ao crime de furto: Furibus et latronibus ita equiparavit. Diversas correntes formaram-se a respeito do tema: alguns autores afirmavam tratar-se de crime contra a fé pública; outros o entendiam como um crime contra a economia pública; também havia quem sustentasse cuidar-se de crime contra a administração da justiça; entendimento que predominou por largo tempo defendia configurar crime contra o patrimônio.

Oscar Stevenson leciona que o crime falimentar atenta contra o comércio, haja vista que este se desenvolve sob o prisma do crédito e da confiança. Enfatiza que o delito deve ser capitulado contra o comércio, integrando o gênero de crimes contra a economia pública. 13

Trajano de Miranda Valverde, ao comentar os crimes falimentares previstos na Lei de Falencias de 1945, diz:

O sistema penal da lei não autoriza a classificação uniforme dos crimes falimentares. Uns entram na categoria dos crimes de perigo contra o comércio ou a fé pública (arts. 186 e 188); outros, na categoria dos crimes de dano ou lesão do patrimônio dos credores, ou da massa falida (arts. 187 e 189, I); outros, enfim, de modo geral, na categoria dos crimes contra a administração pública (arts. 189, IV e 190). 14

Da análise das posições dos autores que se dedicaram ao estudo da natureza jurídica dos crimes falimentares segundo sua objetividade jurídica, concluímos que tais delitos podem ser visualizados como pluriobjetivos ou complexos, pois os tipos penais previstos na legislação de regência mesclam condutas que configuram violação ao patrimônio, à fé-pública, à economia, ao comércio, à administração da justiça e à propriedade.

1.3.1. Crime falimentar: De dano ou de perigo?

Campeia na doutrina e na jurisprudência outra divergência relacionada aos crimes falimentares: há crimes falimentares de dano e de perigo?

Oscar Stevenson proclama que em todos os delitos falimentares o evento é de perigo, afirmando existir perigo para o comércio e para a economia pública. 15

Nelson Hungria ensina que não existe crime sem que haja uma ação ou omissão, um resultado, vale dizer, uma alteração do mundo externo, que atinja as condições de existência ou segurança de um bem ou interesse penalmente tutelado. Enfatiza que todo crime implica uma situação de fato, que pode ser de dano real, concreto e efetivo, ou um dano potencial, isto é, perigo de dano. Ressalta que o Min. Francisco Campos, na Exposição de Motivos do projeto definitivo do Código Penal, aduz:

O projeto acolhe o conceito de que ‘não há crime sem resultado’. Não existe crime sem que ocorra, pelo menos, um perigo de dano, e sendo o perigo um ‘trecho da realidade’ (um estado de fato que contém as condições de superveniência de um efeito lesivo), não pode deixar de ser considerado, objetivamente, como resultado, pouco importando que, em tal caso, o resultado coincida ou se confunda, cronologicamente, com a ação ou omissão.

Anota Hungria que

exposto a perigo, o bem ou interesse jurídico não é substancialmente lesado, mas sofre uma turbação no seu estado de segurança; é colocado, embora transitoriamente, numa situação de precariedade, de incerteza, de instabilidade. 16

Mais adiante destaca que, na seara penal, o perigo, entendido como possibilidade ou probabilidade de dano antijurídico, é um elemento básico, um conceito fundamental, o qual pode ser presumido ou concreto. O perigo presumido, que deve ser reconhecido in abstrato, é o que a lei presume, juris et de jure, inserido em determinada ação ou omissão. Já o perigo concreto é o que deve ser investigado, apurado ou demonstrado em cada caso, sendo de rigor que a prova demonstre sua eficácia, admitindo, porém, que ele possa ser presumido juris tantum, permitida prova em sentido contrário.

Pontes de Miranda tem a seguinte opinião:

A distinção entre crime falencial de dano e crime falencial de perigo também se há de evitar. Muitos exemplos de perigo são apenas versões que não atendem a ter havido dano de interesse público. O interesse público pode consistir em se evitarem situações que poderiam causar danos. Por outro lado, os conceitos de ‘perigo presumido’, ‘dano presumido’ e quejandas alusões a presunção, inclusive o de presunção juris et de iure, que aí orça pelo ridículo, têm de ser refugados, energicamente. A lei diz quais são os elementos componentes do suporte fáctico de cada crime falencial e a explicitação deles é o que mais importa. Por vezes, porém não sempre, há o elemento intenção, ou dolo, ou culpa, ou má-fé; todavia, ocasional, por mais frequente que seja. 17

Trajano Miranda Valverde adota entendimento diverso. Após enfatizar que todo crime produz um resultado ou um efeito que é a modificação no mundo exterior, destaca que o Código Penal acolhe o conceito de que não há crime sem resultado. Disso resulta que os crimes se distinguem em crime de dano e crime de perigo. Nos crimes de dano, a ação ou omissão do agente produz um dano ou uma lesão concreta. Já nos crimes de perigo, a ação ou omissão cria a possibilidade de um dano, ou seja, um dano potencial. Sustenta que os crimes falimentares podem ser de dano ou de perigo, registrando que o perigo previsto na lei não é o perigo concreto, efetivo ou real, que precisa ser demonstrado em cada caso, mas sim, o perigo eventual, futuro ou potencial, que, em rigor, pode ser definido como a simples probabilidade de um perigo, isto é, o perigo presumido, que deve ser verificado in abstrato, decorrente de uma presunção legal juris et de jure. Exemplifica com os crimes do art. 186, VI e VII, do revogado Dec.-lei 7.661/1945: “Inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa” e “falta de apresentação do balanço, dentro de 60 (sessenta) dias após a data fixada para o seu encerramento, à rubrica do juiz sob cuja jurisdição estiver o seu estabelecimento principal”, situações, nas quais, a simples omissão tipifica o crime falimentar. Em tais hipóteses a presunção de perigo implica necessariamente a presunção do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o evento. 18

Na Lei 11.101/2005, continua válida a classificação dos crimes falimentares de dano e de perigo. Como exemplo de crime de dano, podemos indicar o previsto no art. 173: “Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa”. Tal figura típica configura crime de dano, haja vista que acarreta lesão ao patrimônio da empresa em recuperação judicial ou à massa falida.

Por outro lado, o art. 178, que cuida da omissão dos documentos contábeis obrigatórios, cuja figura é descrita como

Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios,

enquadra-se como crime de perigo in abstrato, uma vez que a conduta alberga a presunção legal de uma lesão, em potencial, ao patrimônio de terceiros ou ao poder de fiscalização do Estado.

Pertinente, portanto, a nosso aviso, na Lei 11.101/2005, a distinção de crime falimentar de dano e crime falimentar de perigo.

1.4. Crimes falimentares próprios e impróprios

Segundo a doutrina clássica, os crimes falimentares podem ser próprios e impróprios. Crimes falimentares próprios são aqueles cujas condutas típicas só podem ser atribuídas ao devedor, enquanto os crimes falimentares impróprios são os que podem ser imputados a pessoas diversas do devedor.

Carvalho de Mendonça, ao tratar dos crimes falimentares sob a égide da Lei 2.024/1908, destacava os crimes que poderiam ser cometidos pelo devedor falido ou em concordata preventiva e os crimes que poderiam ser praticados por outras pessoas que não os devedores por ocasião da falência e da concordata preventiva. Esclarecia que as condutas criminosas na falência e concordata preventiva poderiam ser praticadas pelo próprio devedor ou por outras pessoas, sendo certo que estas, salvo raríssimas exceções, seriam verdadeiras cúmplices, pois, de ordinário, agem com o escopo de auxiliar o devedor na execução de atos criminosos. 19 Oscar Stevenson distinguia os crimes falimentares próprios, que são praticados pelo devedor falido, e os crimes falimentares impróprios, realizados por pessoas diversas do devedor. 20

Na Lei 11.101/2005 persiste a classificação dos crimes falimentares próprios e impróprios. Assim, pode-se catalogar como crimes falimentares próprios os previstos nos arts. 168, 171, 172, 176 e 178. A figura típica do art. 171 ilustra com clareza o crime falimentar que só pode ser praticado pelo falido:

Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembleia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial.

Outrossim, são classificados como crimes falimentares impróprios os arrolados nos arts. 169, 170, 173, 174, 175 e 177, eis que podem ser praticados por outras pessoas que não o devedor. O crime descrito no art. 177 serve de exemplo do crime falimentar que só pode ser cometido por pessoa que não seja o devedor falido ou em recuperação judicial:

Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos.

1.5. Crimes antefalimentares e crimes pós-falimentares

Considerando-se o momento de execução dos crimes falimentares, os doutrinadores os classificam em antefalimentares e pós-falimentares. Os crimes antefalimentares são aqueles cujas figuras típicas podem ser praticadas antes do decreto judicial da falência, ou antes da sentença concessiva da recuperação judicial ou homologatória da recuperação extrajudicial. Podem ser considerados crimes antefalimentares os previstos nos arts. 168, 169, 172, 178. Cumpre anotar que os crimes descritos nos arts. 168, 172 e 178 podem também ser classificados entre os crimes pós-falimentares, eis que, em suas figuras típicas, há menção expressa ao elemento objetivo: “Antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial”.

Outrossim, podem ser classificados como crimes pós-falimentares os previstos nos arts. 168, 170 a 178. Como esclarecido anteriormente, os delitos dos arts. 168, 172 e 178 podem ser enquadrados como crimes antefalimentares em razão da referência à possibilidade de sua tipificação “antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial”.

1.6. Crimes falimentares: dolosos e culposos?

Elemento subjetivo do crime falimentar: dolo ou culpa.

A previsão de crimes falimentares culposos é tema sobre o qual a doutrina urdiu antiga e séria divergência. Oscar Stevenson, em sua respeitada monografia em que estudou os crimes falimentares, sustenta que os crimes falimentares próprios culposos são aqueles que compõem o complexo-unitário de

fatos do devedor, de imprudência, negligência ou imperícia, violadores de obrigações impostas pela lei e verificados por ocasião da falência, os quais, para o crédito comercial, constituem perigo de dano. 21

Outro é o posicionamento de Pontes de Miranda. Afirma ele que não se justifica a perquirição sobre culpa ou dolo nos crimes falimentares, haja vista que a Lei de Falencias de 1945 não fez qualquer referência aos dispositivos do Código Penal que definem crime doloso e culposo, nem à regra de que “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente” (art. 15 e parágrafo único na redação original do Código Penal de 1941, atual art. 18 e parágrafo único, por força da redação dada pela Lei 7.209/1984). 22

Trajano Miranda Valverde formula distinção entre crimes falimentares culposos e dolosos. Sustenta que as figuras descritas no art. 186 do Dec.-lei 7.661/1945 configuram crime de falência culposa, haja vista que põem em evidência a imprudência, negligência ou imperícia do devedor no exercício da atividade profissional de comerciante. Por seu turno, quanto ao dolo, quer direto, quer eventual, constata-se que ele está presente na modalidade de fraude dos crimes falimentares de dano que estão previstos nos arts. 187 e 189, I. Já nos crimes falimentares de perigo presumido, e na maioria dos casos, a intenção dolosa se revela no próprio fato, podendo se afirmar que ela se encontra in re ipsa. 23

Sampaio de Lacerda, ao analisar a Lei de Falencias de 1945, afirma que o art. 186 do referido diploma legal enumerava certos fatos que na legislação anterior configuravam o crime de falência culposa, enquanto os demais crimes nela previstos consistiam em falência fraudulenta, assumindo, portanto, a posição de que os crimes falimentares podem ser culposos ou dolosos. 24

Rubens Requião segue a mesma linha de entendimento ao cuidar expressamente dos crimes falimentares culposos e dolosos. 25

A polêmica discussão poderia ter sido evitada, na medida em que, na exposição justificativa do Projeto que deu origem ao Dec.-lei 7.661/1945, da lavra do Ministro da Justiça Marcondes Filho, constou a seguinte explicação:

Tendo em vista, por um lado, a impropriedade da classificação dos crimes falimentares em culposos e dolosos, ou em ‘falência culposa’ e ‘falência fraudulenta’, e, por outro lado, o preceito do art. 15, I, do CP vigente, concernente às duas modalidades de dolo criminal admitidas pelo legislador pátrio – querer o agente o resultado ou assumir o risco de produzi-lo –, o Projeto suprime aquela classificação. Limita-se a distribuir as modalidades delituosas por artigos, considerando o grau de gravidade que representam, e comina para sua prática as penas correspondentes. Adere à concepção de que tradicionais figuras, sobretudo da pretensa ‘falência culposa’, exprimem crimes de dolo de perigo. Representam conduta incriminável, pelo risco de, vindo a ocorrer a falência, serem manifestamente danosos aos credores. Irrelevante é que, de qualquer desses atos, condicionalmente perigosos, decorra a falência, como o efeito da causa. O prejuízo dos credores, determinável por eles, é inerente à sua prática, quer haja tal decorrência, quer seja mesmo casual a insolvência. É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo; ainda que sem interesse nele, o agente ratifica ex ante; presta anuência a seu advento.

Assim, de se concluir que o legislador que elaborou o Dec.-lei 7.661/1945 afastou-se da antiga classificação de “falência culposa” e “falência fraudulenta”, circunstância que influiu nas regras que disciplinaram os crimes falimentares, os quais não admitiam a forma culposa, na medida em que as condutas adotadas pelos comerciantes que poderiam acarretar sua falência e prejuízos aos seus credores seriam sempre marcadas pelo dolo eventual ou direto.

O risco imprimido pelo comerciante, ao exercer a atividade negocial que viesse acarretar prejuízos aos credores, seria sempre o resultado de uma conduta dolosa, haja vista que, ao arriscar-se de forma consciente a produzir prejuízos a terceiros, o comerciante atuaria com o dolo eventual. Em suma: na legislação falimentar anterior não havia previsão de crimes culposos.

Alberto Silva Franco, ao cuidar do tema sob a égide do “revogado” Dec.-lei 7.661/1945, aduz que

não existe crime falimentar culposo. A antiga Lei de Falencias (2.024/1908) é que dividia os crimes falimentares em dolosos ou culposos (e a falência em fraudulenta, culposa ou casual). A lei atual (Dec.-lei 7.661/1945) só prevê modalidades dolosas. O sistema da legislação penal é que todos os crimes são dolosos, salvo quando estiver expressa a forma culposa. Como a Lei de Falencias não descreve nenhum crime culposo, segue-se que só há crimes falimentares dolosos. O mínimo exigível, para fins punitivos, é o dolo eventual. Algumas condutas que na lei de 1908 eram previstas como culposas passaram a ser punidas a título de dolo. A doutrina aponta, nesses casos, a existência do chamado dolo de perigo. Não se podendo incriminar o acusado pelo menos por essa forma, e reconhecendo-se a simples culpa, não haverá como condenar por crime falimentar. Apesar disso, inúmeros julgados, continuam a fazer referência a formas culposas. 26

Na linha do entendimento doutrinário e jurisprudencial 27 a respeito da matéria, sustentamos que a Lei 11.101/2005 não alberga crime falimentar culposo haja vista a aplicação da regra genérica de que todos os crimes são dolosos, incidindo na espécie o art. 18, parágrafo único, do CP, sob o qual, só se há de punir crime culposo quando houver expressa previsão legal.

1.7. Unitariedade ou pluralidade dos crimes falimentares

A doutrina e a jurisprudência, de forma harmônica, consolidaram a tese da unidade do crime falimentar, visto como um conjunto de atos complexos e concorrentes realizados antes ou depois do decreto de falência. Nesta senda, a doutrina enfatiza que há apenas uma falência, que é declarada por uma sentença que outorga unidade às diversas condutas praticadas pelo devedor. A unicidade dos crimes falimentares foi pioneiramente invocada por Franz von Liszt, em lição na qual afirma que a abertura da falência é condição...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969141/capitulo-xxiv-dos-crimes-falimentares-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018