Tratado de Direito Empresarial - Vol. 5 - Ed. 2018

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Capítulo XXIV. Dos Crimes Falimentares

Capítulo XXIV. Dos Crimes Falimentares

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Autor:

Manoel de Queiroz Pereira Calças

SUMÁRIO: 1. Aspectos gerais – 1.1 Introdução: um pouco de história; 1.2 Nomenclatura; 1.3 Natureza jurídica do crime falimentar:1.3.1 Crime falimentar: De dano ou de perigo?; 1.4 Crimes falimentares próprios e impróprios; 1.5 Crimes antefalimentares e crimes pós-falimentares; 1.6 Crimes falimentares: dolosos e culposos?; 1.7 Unitariedade ou pluralidade dos crimes falimentares; 1.8 Concurso de crimes falimentares e crimes comuns – 2. Dos crimes em espécie: 2.1 Fraude a credores; 2.2 Violação de sigilo empresarial; 2.3 Divulgação de informações falsas; 2.4 Indução a erro; 2.5 Favorecimento de credores; 2.6 Desvio, ocultação ou apropriação de bens; 2.7 Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens; 2.8 Habilitação ilegal de crédito; 2.9 Exercício ilegal de atividade; 2.10 Violação de impedimento; 2.11 Omissão dos documentos contábeis obrigatórios – 3. Disposições comuns: 3.1 Equiparação ao devedor ou falido; 3.2 Natureza jurídica da sentença. Condição objetiva de punibilidade; 3.3 Efeitos da condenação por crime falimentar: 3.3.1 Efeitos automáticos; 3.3.2 Efeitos não automáticos; 3.3.3 Reabilitação penal; 3.3.4 Registro público das empresas; 3.4 Prescrição da pretensão punitiva e executória dos crimes falimentares – 4. Do procedimento penal: 4.1 Da competência para o processamento e julgamento dos crimes falimentares; 4.2 Denúncia e queixa subsidiária; 4.3 Procedimento dos crimes falimentares; 4.4 Exposição circunstanciada e inquérito policial; 4.5 Aplicação subsidiária do Código de Processo Penal.

1. ASPECTOS GERAIS

1.1. Introdução: um pouco de história

O tratamento que o Direito Romano aplicava aos devedores inadimplentes ou insolventes era extremamente primitivo e rigoroso. Segundo a Lei das XII Tábuas, aquele que confessasse um débito em juízo ou fosse condenado a pagar determinada quantia em dinheiro deveria realizar o pagamento no prazo de 30 dias. Consoante o procedimento conhecido por manus iniectio, decorrido o trintídio e não solucionada a dívida, o devedor poderia ser conduzido, com sua concordância ou coercitivamente, à presença do magistrado, cumprindo-se o rito da execução da manus iniectio.

O credor deveria segurar uma parte do corpo do devedor, pronunciando, a seguir, solenemente, as seguintes palavras:

Quod tu mihi iudicatus (sive damnatus) est sestertium X millia, quandoc non solvist, ob eam rem ego tibi sisteritum X millium iudicati manum inicio (Porque tu me deves por julgamento (ou por condenação) dez mil sestércios, e não me pagaste, lanço sobre ti a mão por causa dos dez mil sestércios.).

Pronunciadas as palavras explicativas da causa da perseguição e do valor do débito, o devedor não poderia contestar o direito do credor de apreendê-lo, exceto se realizasse o pagamento da quantia devida ou apresentasse um vindex, que seria um parente ou amigo que deduziria defesa em favor do devedor e responsabilizar-se-ia pela solução do litígio.

Feito o pagamento pelo devedor, extinguia-se a ação de manus iniectio. Por outro lado, apresentado o vindex, o credor era liberado e iniciava-se o processo, do qual seria parte o vindex, que teria o ônus de produzir provas a fim de que o julgador pudesse decidir se a contestação da dívida tinha ou não procedência. Repelida a defesa formulada pelo vindex, seria ele condenado ao pagamento em dobro do valor da dívida original. Por outro lado, se o insolvente não pagasse a dívida, nem apresentasse o vindex, o magistrado decretava o nexum e o adjudicava (addictus) ao credor, que o conduziria para sua residência, local em que poderia ser acorrentado e tratado como escravo de fato e não de direito.

Detido o devedor, ficaria ele sob a guarda do credor, cabendo a este o dever de fornecer àquele a ração alimentar diária de uma libra de farinha. A lei fixava em 15 líbras o peso mínimo das correntes, facultando ao devedor alimentar-se por sua conta, se tivesse condições patrimoniais para tanto. A detenção do devedor poderia perdurar até 60 dias. Durante o período da detenção, o devedor poderia obter sua libertação transacionando com o credor, inclusive pagando a dívida com o seu trabalho, ou, ainda, mediante a indicação de um vindex.

Durante o período da detenção, a lei determinava ao credor que levasse o devedor a três feiras sucessivas. Nos três dias consecutivos de mercado, o credor apregoava publicamente, perante o magistrado, o valor da dívida e o nome do devedor, com o escopo de noticiar aos parentes e aos amigos do insolvente que, se providenciassem o pagamento do débito, libertariam o insolvente. Se a dívida não fosse paga ou transacionada, o devedor poderia ser morto ou vendido como escravo além do Tíber (trans Tiberim), vale dizer, no estrangeiro.

Ademais, se houvesse pluralidade de credores, poderiam eles matar o devedor e esquartejar seu cadáver (Tertiis nundinis partis secanto). Antiga doutrina, porém, sustenta que tal pena jamais foi aplicada. Outros autores entendem que a expressão partis secanto era metafórica, uma vez que os credores não dividiam o cadáver do devedor, mas sim o preço obtido com a venda do devedor como escravo no mercado.

Constata-se, assim, que a execução do débito era promovida contra a pessoa do devedor e, poderia, inclusive, acarretar sua morte. 1

O procedimento da manus iniectio, extremamente perverso e violento, implicou excessos e abusos praticados por credores, razão pela qual os romanos o aboliram por volta do ano de 428 de Roma (326 a.C.), quando foi editada a Lei Paetelia Papiria, que proibiu a aplicação do nexum, declarou livres os devedores que já haviam sido adjudicados aos credores, vedou o acorrentamento e todos os atos que poderiam atingir a pessoa do devedor, determinando-se que a execução só poderia constranger os bens, isto é, o patrimônio do devedor inadimplente. Em síntese: a execução pessoal evoluiu para a execução patrimonial.

Ulteriormente, no século VIII de Roma, não se sabe com certeza a data, provavelmente entre os anos 605 a 628 de Roma, foi editada a Lei Aebutia que suprimiu ou mitigou o uso das ações da lei (Legis actiones) que impunham um formalismo rigoroso e instituiu-se o procedimento denominado “formulário” ou “ordinário”.

Na primeira metade do século VII de Roma, por volta do ano de 636 de Roma, o pretor Rutilius Ruffus, jurisconsulto romano, inspirado na bonorum sectio – que era o procedimento usado para o Estado cobrar as dívidas decorrentes de serviços públicos e consistia na venda dos bens do devedor em hasta pública – instituiu a venditio bonorum, medida por meio da qual os credores requeriam ao pretor a entrega e a posse dos bens do devedor insolvente.

O magistrado determinava a missio in bona, também chamada de missio in possessionem, autêntica medida cautelar conservatória pela qual se outorgava aos credores a retenção dos bens desapossados do devedor.

O devedor perdia a administração de seus bens, que ficavam sob a custódia do curador nomeado pelo magistrado. Publicavam-se editais convocando outros credores do devedor comum para concorrerem, no prazo de 30 dias.

Durante tal período, não sendo as dívidas solvidas pelo devedor, o pretor expedia um édito autorizando os credores a escolher um deles como magister, o qual teria o poder de promover leilão público para a venda dos bens arrecadados. Esta venda, chamada venditio bonorum, era feita ao melhor ofertante, o emptor bonorum, a quem era adjudicado todo o patrimônio do insolvente, o qual assumia a qualidade de sucessor universal e, em razão disso, responsabilizava-se pelo pagamento das obrigações do devedor. Se o valor dos bens adquiridos não fosse suficiente para o pagamento integral do passivo, os credores teriam o direito de receber o pagamento pro rata e, isonomicamente, sem qualquer privilégio ou preferência.

Ademais, o devedor desapossado de seu patrimônio pelo procedimento da venditio bonorum era apenado com a infâmia e só se libertaria de tais efeitos após o pagamento integral de todos os credores.

Carvalho de Mendonça 2 anota que uma lei de Adriano agravou os efeitos da nota de infâmia, ordenando que aos espetáculos públicos fossem levados os decoctores, para serem calamidiati, o que, no idioma dos gregos, significava expostos ao riso, ao escárnio. Mais tarde tais penalidades foram consideradas insuficientes para coibir a fraude e, nos tempos de Valentiano, restaurou-se a pena capital, que também foi preservada em lei editada por Graciano. Como se constata, na venditio bonorum estão presentes as principais características que remarcam o processo de falência.

Por fim, cumpre destacar que tal remédio pretoriano era aplicado a todos os devedores, vale dizer, aos civis e aos comerciantes.

Com a queda do Império Romano e a vitória dos povos bárbaros, o processo de execução das dívidas aplicado na Idade Média deixa de ser coletivo e passa a atingir os bens móveis do devedor solvente, já que os imóveis não podiam ser excutidos em razão da natureza corporativa da propriedade. Por outro lado, se o devedor fosse insolvente, seria atingido em sua própria pessoa pelos atos da execução.

O retorno ao procedimento de execução coletiva ocorrerá na Itália, notadamente em Veneza, Florença, Milão e Gênova, em cujos regimes legais detectamos regras que, sem dúvida, influenciaram a formação do processo de falência contemporâneo. Os juristas retomam o estudo das fontes romanas, não se podendo olvidar a forte influência dos trabalhos feitos pela conhecida Escola de Bolonha. O direito italiano, influenciado pela missio in bona do direito romano, edita regras que vão disciplinar a insolvência ou bancarrota dos comerciantes. Em razão de tais estudos, Carvalho de Mendonça afirma com precisão: “O velho direito italiano foi, pode-se dizer, o laboratório da falência moderna”. 3

Na França, por força do intenso tráfico comercial que as cidades de Lyon e Champagne mantinham com os mercadores das cidades italianas, houve forte influência dos costumes mercantis e da legislação italiana, que passam a ser adotados pelos mercadores franceses. Esta situação perdura até a consolidação das Ordenações de Colbert de 1673, que regulamentaram as falências e bancarrotas. Malgrado tal constatação, impõe-se reconhecer que o tratamento rigoroso ao devedor falido, a quem eram aplicadas penas extremamente severas, foi mantido.

A falência era punida como um delito, pois todo falido era reputado fraudador. O decreto de falência ocorria em três situações: fuga do devedor, requerimento do credor e pedido do próprio devedor, registrando-se que era indiferente ser ou não comerciante o insolvente.

Sampaio de Lacerda 4 destaca que as penas impostas aos falidos caracterizavam-se pelo excessivo rigor. Afirma que, no que concerne à condição jurídica do falido, alguns estatutos, como os de Milão, Bolonha e Florença, previam a perda do direito de cidadania, o banimento do falido da cidade, estendendo aos filhos e herdeiros todas as consequências da nota de infâmia. Em algumas cidades da França, o falido era compelido a usar “o boné verde dos forçados” para que seu delito não fosse esquecido.

Por seu turno, o Código Comercial Francês de 1807 disciplinou a falência como instituto aplicável apenas aos comerciantes e tratou o falido também com severidade. Napoleão participou pessoalmente das discussões travadas no Conselho de Estado quando foram elaboradas as regras sobre a quebra, oportunidade em que sustentou a necessidade de detenção do falido, medida de caráter correcional, sob o argumento de que toda falência configura um grave delito, pelo menos culposo, contra os credores, cabendo ao falido justificar sua insolvência e comprovar que não agiu com má intenção.

No Brasil, ao tempo em que foi colônia portuguesa, vigoraram as Ordenações Afonsinas, inspiradas no direito romano e no direito estatutário italiano, conferindo-se à falência tratamento rigoroso ao devedor falido, mercê do que o instituto da quebra era regulado pelo direito criminal.

Com a aplicação das Ordenações Filipinas, cujo texto reproduz uma lei especial de 1597, havia um título especial “dos mercadores que quebram”, equiparando-os aos criminosos (Livro V, Título 66).

Proclamada a Independência do Brasil, em cumprimento à Lei da Boa Razão, de 20.10.1823, além da legislação de Portugal, volta a ser aplicado em nosso país o Código Mercantil Napoleônico, uma vez que a França era considerada incluída no elenco das “nações cristãs, iluminadas e polidas”. O Código Criminal de 1830 punia, no art. 263, com prisão e trabalho, por um a oito anos, o responsável por bancarrota que fosse qualificada de fraudulenta, “na conformidade das leis do comércio”.

Já o Código Penal de 1890 previa, no art. 336, que todo comerciante, matriculado ou não, a que fosse aberta a falência, ficaria sujeito à ação criminal se aquela fosse “qualificada fraudulenta ou culposa, na conformidade das leis do comércio”. Referido diploma legal cominava com pena de prisão por dois a seis anos, se fraudulenta a falência, e por um a quatro anos, se culposa. O Dec.-lei 3.914, de 09.12.1941, que albergava a Lei de Introdução ao Código Penal, estatuía no art. 2.º:

Quem incorrer em falência será punido: I – se fraudulenta a falência, com a pena de reclusão, por 2 a 6 anos; II – se culposa, com a pena de detenção, por 6 meses a três anos.

O Código Penal atualmente em vigor (Dec.-lei 2.848, de 07.12.1940), estabelece no art. 360 que os crimes de falência, continuariam a ser regidos por legislação especial. Na sequência, a Lei de Falencias (Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945), instituiu, nos arts. 103 a 113, o inquérito judicial, assim denominado por constituir procedimento administrativo que era presidido pelo juiz da falência e tinha o objetivo de apurar a prática de crimes falimentares.

O inquérito judicial iniciava-se com a apresentação de uma exposição circunstanciada elaborada pelo síndico, na qual deveriam ser consideradas as causas da falência, examinado o procedimento do devedor, antes e depois da sentença declaratória, bem como de outros elementos ponderáveis, a fim de verificar a prática de atos configuradores de crime falimentar, com a identificação dos possíveis autores. Competia ao Ministério Público, com base no inquérito judicial, apresentar denúncia ou postular o apensamento do inquérito, vale dizer, o arquivamento do inquérito, prevendo-se ainda, no caso de omissão do Parquet, a possibilidade de oferecimento de queixa subsidiária por qualquer credor da falência.

O Título XI, da Lei de Falencias – “Dos Crimes Falimentares” –, arrolava nos arts. 186 a 190, as figuras típicas de tais crimes, regulando nos arts. 191 a 199 outros aspectos da legislação criminal falimentar. Por outro lado, o Código de Processo Penal (Dec.-lei 3.689, de 03.10.1941), ao regular os processos especiais, estabelecia, nos arts. 503 a 512, regras sobre o processo e julgamento dos crimes de falência.

Com a edição da Lei 11.101, de 09.02.2005, que disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, com vigência a partir de 09.06.2005 (120 dias de vacatio legis), foram revogados o Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945, e os arts. 503 a 513 do Dec.-lei 3.689, de 03.10.1941 – Código de Processo Penal. Assim, atualmente, a legislação penal sobre a recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falência consiste nos dispositivos pertinentes à matéria penal constantes da Lei 11.101/2005.

1.2. Nomenclatura

A doutrina construída sobre os crimes previstos na legislação que disciplina a falência e concordata usa as expressões “crimes falenciais” ou “crimes falimentares”. Oscar Stevenson, autor de uma das principais e mais antigas obras sobre o tema, denominou-a Do crime falimentar. Afirma ele que o estado de fato da incapacidade do ativo para pagar o passivo que impede o comerciante de solver suas obrigações no vencimento é o fundamento para o decreto judicial da falência do comerciante, cujas regras estão previstas no direito privado. O fato da impontualidade do comerciante configura falência casual, fortuita, que não tipifica crime.

Por outro lado, o legislador usa o nomen juris de falência culposa ou fraudulenta que tem a natureza de crime falimentar. Esclarece que a denominação não reflete o verdadeiro conteúdo, “pois na realidade não se trata de falência crime, porém crime na falência”. 5 Bento de Faria usa o termo “crime falencial”. 6

Pontes de Miranda serve-se da expressão “crimes falenciais”, formulando crítica à utilização do termo crimes falimentares. Diz:

A expressão ‘crimes falenciais’, ditos, na lei, sem elegância, ‘crimes falimentares’, tem sido exprobrada, sem razão, porque nem todos (?!) os crimes de que se trata, se prenderiam à falência, ou, sequer, à falência e à concordata. 7

Carvalho de Mendonça esclarece que quase todas as legislações denominam “bancarrota” o estado jurídico do comerciante falido que tenha derivado de culpa – negligência ou imprudência –, desordem ou fraude, e tipificam como crime esta modalidade de bancarrota. Lembra que o Código Criminal de 1830, editado antes do Código Comercial, considerava crime apenas a bancarrota qualificada pela fraude na conformidade das leis do comércio e impunha as mesmas penas deste crime aos cúmplices, alistando a bancarrota entre os crimes contra a propriedade. 8

Trajano de Miranda Valverde afirma que o Código Penal reservou para a legislação especial a definição dos crimes falimentares e a fixação das respectivas penas, esclarecendo que “bancarrota” é o termo geralmente empregado pelas legislações europeias para designar o crime de insolvências culposa e dolosa, referindo-se aos crimes previstos na Lei de Falencias como “crimes falimentares”. 9 Sampaio de Lacerda também se vale da expressão “dos crimes falimentares”. 10

Comercialistas da atualidade, como Fábio Ulhoa Coelho 11 e Manoel Justino Bezerra Filho, 12 seguem a mesma linha de entendimento e continuam a usar a expressão “crime falimentar” para se referir aos crimes previstos na lei especial, que pela força do uso …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969141/capitulo-xxiv-dos-crimes-falimentares-tratado-de-direito-empresarial-vol-5-ed-2018