Dano Moral - Ed. 2019

O Dano Moral na Violação aos Direitos à Intimidade e à Privacidade na Era Digital

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O dano à pessoa se reveste de particularidades importantes. Ele é representado por uma lesão que fere diretamente a pessoa em seus bens extrapatrimoniais, ou seja, atinge a sua esfera de seus valores. E, por esse exato motivo, a imaterialidade é o ponto central das discussões alusivas ao processo de indenização desses bens. A pessoa física sempre foi considerada o centro gravitacional de todo o sistema jurídico; afinal, foi ela mesma a causa da sua criação. E, ao edificar os institutos normativos que constituem os pilares do edifício social, realizou essa tarefa voltada para o seu próprio interesse. No entanto, a complexidade desse sistema jurídico, criado no curso de milênios de história, gerou mecanismos que subvertem a própria ordem almejada pelo mens legislatori. As exposições indevidas e não autorizadas, às quais as pessoas se encontram atualmente sujeitas, comprometem sua imagem e privacidade, sujeitando-as às mais diversas situações de danos.

Os direitos da personalidade prescritos no nosso ordenamento definem as questões mais relevantes na nossa ordem social-democrática, posto que, ao enaltecer a pessoa como o centro de um sistema solar, o legislador materializou as irradiações dos planos superiores na direção da proteção da obra mais perfeita do criador – o ser humano. Daí por que Giselda Maria F. Novaes Hironaka 1 aponta que

são estes – certamente – os princípios ético-jurídicos de maior completude no que respeita à dimensão hodiernamente atribuída ao ordenamento jurídico vigente, de sorte a lhe conferir estrutura sistemática e eficácia tais, que o revelam completamente distinto de suas raízes romano-germânicas, embora ainda a elas ligado pelos bons liames de gênese sólida, da origem milenar, mas muito mais harmonizado com a realidade dos homens e seus anseios na contemporaneidade.

A valoração que a sociedade jurídica confere aos direitos da personalidade deflui, segundo observado, do significado que a pessoa humana possui no universo, como ser capaz de alterar-se a si mesmo, tanto quanto de produzir alterações no ambiente físico e psicológico em que se encontra inserido. 2 A amplitude da tutela é consequência do valor-pessoa inserido nos direitos da personalidade. A personalidade assume importante posição na ordem filosófica, institucional e jurídica – especialmente na época pós-moderna, em virtude dos inúmeros e crescentes conflitos advindos das relações entre as pessoas.

No direito brasileiro, a defesa dos direitos da pessoa, levada a efeito pelos nossos tribunais, assume um destaque especial. Isso porque os delitos que produzem maior consternação social são, certamente, aqueles decorrentes das lesões que atingem diretamente os direitos sagrados da pessoa – sua honra, sua intimidade, sua imagem e sua privacidade. Os magistrados brasileiros são extremamente sensíveis na aferição das profundas fissuras ocasionadas às pessoas, nos casos de exposições injuriosas e que submetam as vítimas a situações vexatórias, ou que maculem de forma visceral sua personalidade.

O dano à pessoa, no direito brasileiro, sofreu, nos últimos anos, uma enorme ampliação, em virtude da Constituição Federal Cidadã, de 1988, bem como em decorrência da legislação ordinária, como o Código de Defesa do Consumidor, que outorgou um novo status ao cidadão.

Na pós-modernidade, o conflito entre liberdade de informação e direitos da personalidade ganha nova tônica. Há uma nova realidade social, ancorada na informação massificada. Um dos danos colaterais da “modernidade líquida”, conforme afirma Zygmunt Bauman, diz respeito a atual configuração do antigo conflito entre os espaços público e privado, ou seja, entre a informação e a privacidade. Há uma progressiva eliminação da divisão, antes sacrossanta, entre as esferas do “privado” e do “público” no que se refere à vida humana 3 . Na atual sociedade da hiperinformação, restam evidentes os riscos terminais à privacidade e à autonomia individual, “emanados da ampla abertura da arena pública aos interesses privados [e também o inverso], e sua gradual mas incessante transformação numa espécie de teatro de variedades dedicado à diversão ligeira” 4 .

Não se pode olvidar que vige atualmente uma nova ordem decorrente de tecnologias que permitem a exposição de aspectos da vida íntima de uma pessoa a nível global em redes sociais, reality shows e na rede mundial de computadores, de forma geral. Contudo, a indagação que deve ser feita é a seguinte: essa exposição é atual, voluntária e consentida? Naturalmente, todo o contexto deve ser verificado antes de se aferir se uma situação específica enseja violação a direitos personalíssimos, gerando danos extrapatrimoniais indenizáveis. De igual maneira, qual a pertinência de manter um registro eterno de acusações que, por exemplo, mostraram-se infundadas posteriormente? São estas indagações, relacionadas simultaneamente aos direitos da personalidade e à modernidade, que pretendemos responder neste capítulo.

4.1.O dano moral e o direito ao esquecimento

O deslocamento para o ambiente público de atos que eram eminentemente privados é hoje muito evidente e resulta do desenvolvimento de tecnologias de comunicação e informação, as quais possibilitam uma rede de dados ilimitada e de acesso público.

A internet trouxe uma era em que os fatos contemporâneos e aqueles do passado se misturam,

sendo apresentados segundo uma ordem de relevância, precedência e classificação, previamente definida por critérios dos provedores de pesquisa, que os tornam acessíveis a qualquer momento e nos mais variados contextos, subvertendo, com isso, a lógica milenar de que as pegadas deixadas ao longo da vida se tornam, à medida que o tempo passa, menos visíveis e marcantes do que aquelas impressas mais recentemente. […] Em face da explosão do progresso tecnológico, o caráter reconhecidamente fugaz e efêmero da vida em sociedade se revela, hoje, “susceptível de ser eternizado através das novas tecnologias”, que dificultam a superação das lembranças e a desvinculação do indivíduo de situações ocorridas no passado. Assim, a internet fez surgir uma situação jurídica até então inexistente, mas que precisa ser cada vez mais considerada atualmente, consistente no fato de que informações licitamente lançadas, em certo momento, na rede mundial, ou seja, publicadas em circunstâncias providas de um presumível interesse público e informativo, possam vir a se converter, com o passar do tempo, em referências irrelevantes, capazes de afetar, sem atual justificativa, direitos da personalidade. 5

Diante desse contexto, de superinformacionismo e consequente complexidade do direito à privacidade, o momento é de refletir sobre a eficiência dos instrumentos jurídicos que temos e, sendo possível, buscarmos por novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados. Por evidente, nem sempre nosso legislador consegue acompanhar a velocidade da inovação tecnológica, cabendo aos operadores do Direito buscar formas de sopesar os princípios conflitantes, oferecendo soluções que protejam direitos personalíssimos. Nesse sentido, é preciso vislumbrar o direito à privacidade de modo tridimensional, uma vez que esse direito compreende, conforme explica Daniel Bucar 6 , três modalidades de controle pessoal de dados: o espacial, o contextual, e o temporal, sendo que, deste último, decorre o direito ao esquecimento.

O direito ao esquecimento é um direito da personalidade de índole negativa, que opera no campo gerador de um dever de abstenção, ou seja, tem por escopo impedir que dados remotos/antigos possam ser revividos na atualidade, de forma descontextualizada, a fim de que a pessoa possa revelar-se tal como se apresenta atualmente, em sua realidade existencial e coexistencial 7 . Nesse sentido, explica Bruno Miragem: “significa reconhecer à pessoa o direito de restringir o conhecimento público de informações passadas, cuja divulgação presente pode dar causa a prejuízos ou constrangimentos”. 8 . Por ser um direito da personalidade e, como tal, direito fundamental, implica lhe reconhecer a eficácia erga omnes, exigindo abstenção dos demais sujeitos em relação a esses dados pessoais.

Nas lições de Anderson Schreiber, o direito ao esquecimento é definido como o

direito de cada pessoa humana de se opor à recordação opressiva de determinados fatos perante à sociedade (recordações públicas nesse sentido), que lhe impeça de desenvolver plenamente sua identidade pessoal, por enfatizar perante terceiros aspectos de sua personalidade que não mais refletem a realidade […] como se vê, há íntima vinculação entre o direito ao esquecimento e a dignidade da pessoa humana. 9

Ainda, importante destacar que o direito ao esquecimento possui duas facetas:

a de não permitir a divulgação (right of oblivion) e a de buscar a eliminação do fato registrado, que, em virtude do tempo passado, não mais pode ser considerado público, exigindo a autorização do titular para que conste de bancos de dados (right to erasure, autodeterminação informativa). 10

No mês de março de 2013, a VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ aprovou o Enunciado n. 531: “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”. Mas vale lembrar que, apesar de estar costumeiramente vinculado à expressão right to be alone, o direito ao esquecimento é mais do que um simples derivado aperfeiçoado do direito à intimidade. Isso porque tem por objeto jurídico específico a tutela da “memória individual”, podendo ser invocado em diversas situações existenciais, que tangenciam outros direitos da personalidade, relacionados ou não com a tutela da intimidade e vida privada. Nesse sentido, discorre, Luis Bezerra:

Nessa toada, pode ser entendido como um direito multifacetado ou complexo, a abarcar, para a sua concepção, densificação e identificação da tutela, outros direitos conhecidos (nome, honra, privacidade etc.), ou que venham a ser reconhecidos, cuja violação traga como consequência, direta ou indireta, a ofensa a uma escolha consciente da pessoa, pelo direito de ser esquecido ou deixado em paz. O direito ao esquecimento, costumeiramente vinculado à expressão “right to be alone”, vem sendo tradicionalmente identificado com o direito à privacidade e à tutela da intimidade. Todavia, esta seria apenas uma das facetas abrangidas por este direito complexo, advindo da violação de um ou mais direitos da personalidade. As ameaças ou violações ao direito de não ser assombrado por fatos pretéritos, ou mesmo de não ser vinculado, permanentemente, a lembranças indesejadas ou referências fora de um contexto de atualidade ou necessidade, podem atingir, a depender do caso concreto em apreciação, aspectos diversos e juridicamente tutelados da personalidade. Por isso, não parece adequado afirmar que o direito ao esquecimento operaria sempre como um desdobramento do direito à intimidade, nada obstante seja frequente a intromissão na esfera da reserva privada, por meio da ressuscitação de fatos íntimos e constrangedores, ocorridos no passado, como prática ofensiva do direito de resguardo e recolhimento, e, consequentemente, do direito de ser esquecido. Importa observar que se tais revelações dizem respeito a fatos pretéritos, ligados à intimidade da pessoa, sem qualquer utilidade, relevância ou finalidade legítima, pode o direito ao esquecimento ser invocado, para coibir uma ofensa identificada e facilmente concretizável no viés específico do direito à privacidade, e, a depender do caso, da própria integridade psíquica do indivíduo, atingido, com tais intromissões indesejáveis e rememoradas, em sua paz, tranquilidade e saúde mental. 11

No plano internacional, observamos que a origem desse direito na Europa surgiu em meados dos anos de 1960, na França, quando se reconheceu o direito ao esquecimento (droit à l'oubli) de um ex-condenado, isto é, seu direito de não ser sujeito a publicações na imprensa sobre as razões de sua condenação, a fim de facilitar sua reinserção na sociedade. Contudo, há quem defenda que as raízes desse direito já se encontravam, em 1881, na Lei de Imprensa Francesa (Loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881), que previa a proibição de serem divulgadas informações pessoais sobre processos judiciais específicos, relacionados à divórcio, separação, filiação e outras questões de interesse particular.

Nos Estados Unidos, o right to be forgotten surgiu na discussão do caso Melvin v. Reid (1931). A ex-prostituta Gabrielle Darley foi acusada de homicídio em 1918 e, no mesmo ano, abandonou sua vida de prostituição, casando-se logo depois. Posteriormente, foi declarada sua absolvição. Em 1925, um produtor lançou o filme The red kimono, baseado na história de prostituição da mulher e no processo criminal intentado contra si. Além disso, a personagem do filme tinha o seu nome de solteira. Diante desses fatos, em que pese o Tribunal de Apelação da Califórnia não tenha reconhecido exatamente um direito geral à privacidade ou o direito ao esquecimento propriamente dito, a decisão foi um marco e abriu caminho para esse reconhecimento. Isso porque se defendeu o direito constitucional de “buscar e obter segurança e felicidade” e que “um dos principais objetivos da sociedade, como é agora constituída, e da administração do nosso sistema penal, é a reabilitação dos ‘caídos’ e a reforma dos criminosos”. O tribunal não só enfatizou a importância da capacidade de reabilitação social de um indivíduo, como também do “direito de viver livre de ataques injustificados à sua liberdade, propriedade e reputação”, pois “toda pessoa que viva uma vida de retidão tem direito à felicidade, o que inclui ser livre de ataques desnecessários contra seu caráter, posição social e reputação”.

Observa-se que as primeiras discussões sobre o direito ao esquecimento nascem de situações acerca da possibilidade de alguém impedir a divulgação de informações que, apesar de verídicas, não são contemporâneas e causam ao indivíduo transtornos das mais diversas ordens. No caso apresentado, destoam dois importantes detalhes: a demandante abandonou seu ofício anterior, de prostituta, e foi, ademais, absolvida de uma acusação criminal, havendo presunção de inocência (e que, portanto, não cometeu qualquer conduta criminosa). Parece-nos mais do que justo que lhe fosse assegurado o direito de construir sua vida novamente.

Mais recentemente, surgiu o grande marco contemporâneo do debate sobre o direito ao esquecimento: o caso Google Spain, julgado em 2014 pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. O espanhol Mario Costeja González apresentou reclamação, junto à Autoridade Espanhola de Proteção de Dados Pessoais (AEPD), contra a La Vanguardia Ediciones SL, a Google Spain e a GoogleInc. Pleiteou a retirada, da primeira página das buscas do provedor, de dois links do jornal La Vanguardia, de 1998, relacionados ao leilão imobiliário do seu imóvel, decorrente de uma antiga execução fiscal de dívidas. Além disso, pediu que o jornal suprimisse ou alterasse referidas páginas. A autoridade espanhola somente deferiu o pedido relacionado ao Google, ordenando que promovesse a desindexação solicitada. A decisão foi remetida ao Tribunal de Justiça europeu, que fundamentou sua decisão pela antiga Diretiva da União Europeia de 1995 sobre proteção de dados 12 , que foi posteriormente revogada pelo novo Regulamento de 2016 13 – (em vigor desde maio de 2018). Ao analisar o caso, o tribunal definiu três pontos: a) se a Diretiva da União Europeia de 1995 é aplicável aos provedores de busca na internet, tal como o Google; b) se a Diretiva é aplicável ao Google Spain, uma vez que o servidor de processamento de dados fica em solo americano; c) se um indivíduo tem o direito de solicitar a retirada de seus dados pessoais de provedores de busca (right to be forgotten) e, em caso afirmativo, em quais hipóteses.

O Tribunal europeu decidiu pela aplicação da Diretiva para empresas com servidores de processamento de dados localizados fora da Europa, desde que elas possuam uma subsidiária em algum país membro da União Europeia. Também foi reconhecido expressamente o direito ao esquecimento, determinando a obrigação do Google, ou de qualquer outro site de buscas, em realizar a retirada de links que sejam imprecisos/inadequados, irrelevantes ou excessivos sobre o indivíduo. Por fim, concluiu-se que os provedores de busca têm responsabilidade pelo tratamento de dados e, por isso, as pessoas têm o direito individual à desindexação de certas informações, de modo que esse pedido pode ocorrer pela via extrajudicial. Solicita-se a retirada de algum link ao provedor, que analisará o seu cabimento. Caso ocorra negativa do site de buscas, o cidadão europeu tem à sua disposição a via judicial para resolução da controvérsia.

Após essa decisão, considerando que indivíduos têm o direito de solicitar que mecanismos de pesquisa removam determinados resultados sobre eles, o Google recebeu 756.983 de pedidos extrajudiciais de remoção de links dos resultados de buscas, totalizando 2.908.710 endereços eletrônicos, sendo que 44,1% destes foram removidos 14 .

O resultado do julgamento teve enorme repercussão mundial, com inúmeras manifestações de oposição. Em entrevista ao jornal britânico The Telegraph, o vice-presidente da Google, Kent Walker, disse:

não acredito que um país possa impor as suas regras aos cidadãos de outro país, especialmente quando se trata de informação verdadeira, com conteúdo lícito [...] a adoção de tal regra [imposição da retirada dos dados pessoais dos resultados de busca] encorajaria inclusive outros países, com regimes menos democráticos, a tentarem impor seus valores aos cidadãos do resto do mundo [...] Mas a ameaça é muito maior do que isso. Esses casos representam um sério ataque ao direito do público de acessar informações legais 15 .

Por outro lado, ainda sobre o resultado do caso, vale destacar o comentário disposto na Ficha Técnica produzida pela Comissão da União Europeia (Factsheet on the “Right to be Forgotten” Ruling 16 , C-131/12), especialmente no que diz respeito à dicotomia “direito ao esquecimento” versus “liberdade de expressão e informação”:

O Tribunal no seu julgamento não elevou o direito de ser esquecido para um “super direito” mais importante que outros direitos fundamentais, como a liberdade de expressão ou a liberdade de imprensa. Pelo contrário, confirmou-se que o direito de ter os seus dados apagados não é absoluto e tem claros limites. A solicitação para apagamento dos dados deve ser analisada caso a caso. Somente se aplica onde o armazenamento de dados pessoais não são mais necessários ou é irrelevante para o propósito original do processo pelo qual o dado foi coletado. Remover links irrelevantes ou desatualizados não é a mesma coisa que simplesmente deletar um conteúdo. [...] Nem o direito de proteção dos dados pessoais nem o direito de liberdade de expressão são direitos absolutos. Um equilíbrio justo deve ser buscado entre o interesse legítimo dos demais usuários da internet e os direitos fundamentais daquela pessoa específica. A liberdade de expressão carrega junto de si responsabilidades e tem limites tanto para o mundo online e offline. Esse equilíbrio pode depender da natureza da informação em questão, a sensibilidade da informação para a privacidade da vida da pessoa e o interesse público em ter essa informação. Também pode depender da personalidade em questão: o direito de ser não diz respeito a, certamente, fazer pessoas conhecidas mais conhecidas ou fazer criminosos menos criminosos. O caso em si fornece um exemplo desse exercício de equilíbrio. Enquanto o Tribunal ordenou ao Google para deletar o acesso a informação considerada irrelevante para o cidadão espanhol, foi também enfatizado que o conteúdo disposto no jornal não deveria ser modificado em nome da proteção de dados [...] Os dados do cidadão espanhol ainda são acessíveis, porém, não mais de modo “onipresente”. Isso é suficiente para o direito à privacidade do cidadão ser respeitada. O Google terá que avaliar pedidos de apagamento de dados caso a caso e aplicar o critério mencionado na lei da União Europeia e no julgamento do Tribunal Europeu. Esses critérios são relacionados à precisão, adequação, e relevância - incluindo o tempo que se passou [decurso de tempo] – e a proporcionalidade dos links, em relação aos propósitos do processamento daqueles dados (parágrafo 93 da decisão). O critério de precisão e relevância, por exemplo, podem depender de quanto tempo se passou desde a referência original da pessoa [primeira publicação daquela informação e a data dos fatos relacionados à informação]. [Frise-se] que enquanto alguns resultados de pesquisas ligam o conteúdo da informação em outras webpages, o que pode fazer com que as informações permaneçam relevantes mesmo depois de um tempo considerado, mas em outros casos as informações não serão relevantes, e um indivíduo pode legitimamente solicitar para que o conteúdo seja deletado. Isso é exatamente o espírito da proposta da União Europeia na Regra de proteção de dados: empoderar indivíduos a gerenciarem seus dados pessoais ao mesmo tempo em que se protege explicitamente a liberdade de expressão e a liberdade de imprensa. O Artigo 80 do Regulamento proposto inclui uma cláusula específica que obriga os Estados Membros da União Europeia a possuírem legislação nacional para reconciliar a proteção de dados com o direito de liberdade de expressão, incluindo o processamento de dados para fins jornalísticos. A cláusula solicita especificamente para o tipo de balanceamento que o Tribunal esboce na sua regra enquanto a Diretriz 1995 de hoje está implicando em silêncio que a proteção de dados poderia classificar acima da liberdade da imprensa. A Comissão propõe-se a fortalecer a liberdade de expressão e de imprensa, através da revisão das regras Europeias de proteção de dados. Conclusão: O proposto Regulamento de Proteção de Dados atinge o equilíbrio certo entre o direito de proteção do dado pessoal e a liberdade de expressão.

O precedente europeu do Caso Google Spain alterou de forma substancial o tratamento dado ao tema do direito ao esquecimento em termos mundiais e, além disso, modificou o comportamento das empresas que funcionam como motores de buscas, entre as quais, Google, Bing e Yahoo. A delimitação do relevante e atual papel desses provedores, e sua inderrogável responsabilidade pela atividade economicamente exercida, representa um marco relevante na afirmação de um direito de ser esquecido.

Sem alterar, até o momento a aplicabilidade e extensão do precedente trazido acima, em 10 de janeiro de 2019, o advogado-geral da União Europeia propôs, perante o Tribunal de Justiça da comunidade, no caso C-507/17, que a obrigação do Google de desindexar os resultados de buscas se restrinja unicamente aos...

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jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969220/o-dano-moral-na-violacao-aos-direitos-a-intimidade-e-a-privacidade-na-era-digital-dano-moral-ed-2019