Dano Moral - Ed. 2019

A Incidência do Dano Moral nas Diversas Relações

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Neste capítulo e no subsequente, dedicamo-nos a um estudo sobre os diversos segmentos da incidência dos danos morais – situações práticas e corriqueiras nas quais ocorrem violações ao patrimônio imaterial da pessoa. Na realidade, trata-se de uma restrita aplicação do tema que não se esgota nas linhas objeto do estudo. Uma gama de inesgotáveis situações se amplia na sociedade pós-moderna. Os riscos já consagrados em nossa literatura, em razão do crescente e vertiginoso progresso da ciência e dos mecanismos sociais, criam novas áreas de conflitos e danos. Dessa forma, no local em que se encontrar o ser humano, ocorrerão inevitáveis colisões de infindáveis interesses que, na maioria dos casos, resultarão em danos na esfera patrimonial e extrapatrimonial.

Portanto, a abordagem nas relações de consumo, nas relações laborais, no ambiente familiar, no ambiente digital, no exercício de atividades do profissional liberal, na esfera social, nos abusos de direitos à personalidade, na responsabilidade das pessoas em face dos animais constitui, isoladamente, entre outras situações de incidência dos danos morais, uma pálida visão de infindáveis casos concretos. Todavia, há inúmeras e múltiplas situações de aplicação desse extraordinário tema.

A cada dia, chegam aos tribunais do país uma imensa pletora de recursos relatando os casos mais inverossímeis da incidência dos danos morais. E, nessas situações, observa-se um certo uso desmesurado de procedimentos que não configuram lesão aos direitos fundamentais da pessoa, como, igualmente, a fixação de valores incompatíveis com as graves lesões vivenciadas pelas vítimas. Em decorrência disso, o STJ invocou sua missão constitucional de Tribunal moderador, fixando padrões de proporcionalidade e razoabilidade nas questões relacionadas com o quantum debeatur dos danos extrapatrimoniais.

O fato é que o cidadão violentado em seus direitos fundamentais, especialmente no que tange ao princípio da dignidade, almeja do Estado uma reconstituição dos seus valores aviltados, cumprindo aos julgadores a difícil tarefa de reconstituir, por meio do princípio da equivalência, o patrimônio moral violado.

É nessa linha de conduta que as decisões assumem uma função de relevância. Sendo impossível a reparação do dano moral ao status quo ante, cumpre ao Estado-Juiz compensar a dimensão da dor com o propósito de estipular o verdadeiro pretium doloris para aplacar o natural sentimento de revanche, herança da distante Lei de Talião.

Essa é uma tarefa das pessoas preocupadas com a construção do novo homem, pragmatizado nas linhas dos direitos e das garantias fundamentais do ser humano, traçadas pela Constituição Cidadã de 1988 a fim de alcançar o sonho de um Brasil onde impere a ordem e o progresso.

5.1.Análise do dano moral na responsabilidade civil médica e odontológica

A Teoria da Responsabilidade Civil, na era contemporânea, conferiu um novo perfil à atividade dos profissionais liberais. O aumento dos riscos, oriundos do extraordinário desenvolvimento da ciência e da tecnologia, que inseriu no mercado múltiplos equipamentos, e, mais especificamente, o aperfeiçoamento de novas técnicas aplicadas no tratamento médico e odontológico obrigaram esses profissionais a inovarem seus conhecimentos e adotarem procedimentos cautelares no uso e na aplicação, em pacientes, dos modernos instrumentos de trabalho.

Por outro lado, o aprimoramento das normas jurídicas ampliou a tutela dos direitos fundamentais da pessoa humana, permitindo aos lesados uma maior efetividade na tutela jurisdicional, tanto em face dos danos provocados pela atividade negligente, imprudente e imperita do profissional, como pelos danos a direitos merecedores de tutela, mesmo quando o profissional não é diretamente responsável pelo dano em si, mas contribui de alguma forma para o prejuízo final.

Na Era em que predomina a Teoria do Risco, não é justo que os profissionais da área da saúde, que exercem atividades de conhecimento técnico, sejam somente responsabilizados pela negligência, imprudência e imperícia em virtude de ações ou omissões culposas praticadas no exercício de suas funções específicas. Isso porque mesmo quando a conduta do profissional não é diretamente responsável pelo dano ao paciente, há outros interesses merecedores de tutela durante a atuação do médico ou dentista, tal como a obediência à autonomia da vontade do paciente. Teceremos considerações críticas sobre o tema e, ainda, abordaremos os desafios na redução equitativa da indenização por dano moral diante da ausência de consentimento do paciente.

Pois bem, observa-se que, nesse cenário, o tema da responsabilidade civil médica e odontológica se desenvolveu dentro de um contexto jurídico e social. No primeiro plano, o ordenamento normativo prescreve novos comandos legislativos, que permitem a efetividade da tutela dos cidadãos expostos a danos oriundos das atividades ilícitas dos agentes, atentando-se ao histórico princípio neminem laedere. Já no plano social, a responsabilidade civil, apoiada por construções doutrinárias, é considerada como consequência da manifestação humana, ou seja, detentora de função pluralística, posto que objetiva proteger todas as pessoas lesionadas em seus direitos físicos e psíquicos. Nessa linha de ideias, não se justifica que profissionais liberais atuem colocando em risco a integridade das pessoas sem a resposta adequada do Estado, com o propósito de proteger a vítima atingida pela atividade do profissional.

A identificação do dano e a consequente responsabilização do lesionador, em face da sua culpa, bem como a demonstração do nexo causal, conferem legitimidade à pretensão indenizatória do paciente. É nessa conduta de pensamento que o tema será exposto. Também abordaremos a importante questão da reparação integral da vítima pelo dano sofrido e a possibilidade de cumulação dos danos morais e estéticos.

5.1.1.Considerações iniciais sobre a responsabilidade civil médica e odontológica

Desenvolveram-se, no curso dos séculos, inúmeras teorias objetivando delinear o contorno das normas mais favoráveis à vítima, em seu propósito de restabelecer o seu patrimônio violado. E, nessa senda, a teoria da culpa foi remodelada a partir da ideia romana lastreada no princípio editado pela Lex Aquilia, fundada no princípio In Lex Aquilia et Levissima Culpa Venit. Daí, porque, Arnaldo Rizzardo aponta para a seguinte circunstância: “O que se verifica é a tendência em dar proeminência ao instituto da reparação, que decorre do mero exercício de uma atividade de risco, ou do aparecimento de um dano”. A ideia do risco da atividade ganhou, dessa forma, um status de relevância em razão dos reflexos acarretados na ordem social.

Todavia, esse conceito de risco da atividade, adotado pelo Código Civil de 2002 no parágrafo único do artigo 927, não foi estendido aos profissionais liberais, consoante prescreve a disposição presente no artigo 951 1 , que se refere à prova da culpa como determinante para lhe conferir responsabilidade. Destaca-se que o ordenamento jurídico atual manteve o instituto da culpa subjetiva, que já fora anteriormente agasalhado no CC/1916 . Tal lógica foi também reforçada no Código de Defesa do Consumidor, quando, em seu art. 14, § 4º, prescreve: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

O artigo 1.545 do CC/1916 assinalava a culpa subjetiva dos profissionais liberais na área de saúde, discriminando esses como médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiros e dentistas. O artigo 951 do CC/2002 , por sua vez, adotou parte do texto contido no Código anterior sem discriminar, de maneira específica, os profissionais abrangidos pelo texto legal. Todavia, o artigo analisado invocou as disposições contidas nos artigos 948, 949 e 950 do mesmo Codex, que aludem aos danos causados à saúde das vítimas. Para Rui Stoco, 2

“[...] o Código Civil em vigor não repetiu o preceito, nem se referiu expressamente a esses profissionais. Apenas fez remissão aos artigos 948, 949 e 950, que tratam, respectivamente, do homicídio, da lesão corporal ou outra ofensa à saúde e de defeito incapacitante, para estabelecer que tais preceitos se aplicam no caso de indenização devida por aqueles que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causem a morte ou lesões ao paciente.”

Portanto, é inequívoco que se trata de regra que abrange todos os profissionais que atuam na área de saúde, incluindo, entre eles, médicos e dentistas, em todas as suas especialidades. 3

Devido a razões de ordem técnica legislativa e, particularmente, no âmbito da imputação da culpa in abstrato – com o escopo de delinear o comportamento da pessoa nas ações sociais –, impediu-se a adoção da culpa objetiva quanto aos profissionais da saúde. Isso, porque se tratam de atividades nas quais a atuação deles envolve intervenções no organismo humano, no qual predomina a incerteza e a imponderabilidade dos fenômenos que interagem entre si. Na área de saúde, são corriqueiros os procedimentos cirúrgicos onde predominam as atividades invasivas, muitas vezes em caráter emergencial, quando a participação do profissional é diferenciada, já que cada paciente apresenta quadro patológico distinto, a exigir posturas técnicas variáveis, em virtude da condição individual do paciente. Nesse sentido, os médicos dizem que “não há doenças, há doentes” 4 , pois “dois pacientes, acometidos do mesmo mal e tratados de modo idêntico, podem apresentar reações absolutamente distintas à terapia: num caso, a cura; noutro, o agravamento da enfermidade e, até, a morte” 5 .

Na realidade, a distinção entre a atividade do médico e a do dentista funda-se no fato de que a imponderabilidade é maior e mais frequente na atividade médica, que atua no contexto do corpo humano como um todo, formado por inúmeros órgãos, que, não obstante integrados, possuem funções e atividades diferenciadas, mas interligadas. Assim, no geral, a intervenção médica em uma determinada parte do corpo acaba produzindo efeitos colaterais em outras funções e, inclusive, maior probabilidade de complicações até a morte do paciente. Nem sempre essa situação é observada no caso do trato bucal e dentário, eis que a atuação do profissional ocorre, via de regra, em área restrita: a boca do paciente. 6 A atividade do dentista comumente se limita às intervenções de resultados conhecidos, como obturações de cáries, restaurações, branqueamento dentário, extração de dentes, implantes dentários, correções na área da mastigação e outras atividades semelhantes.

O raciocínio retrodelineado pode ser facilmente ratificado pela maior proporção de casos julgados nos tribunais brasileiros sobre morte de paciente decorrente de erro médico do que de odontológico. Sobre o tema, vale mencionar importantíssima pesquisa realizada pela OAB-PR (“Responsabilidade Civil na Área Médica e Odontológica: Uma Análise Estatística da Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná”), em que foram analisados 1.140 acórdãos, entre os anos de 2013-2017, sobre responsabilidade civil médico-hospitalar e odontológica. Da leitura desses acórdãos, constatou-se que em 225 processos ocorreu óbito da vítima e todos relacionados à área médica, ou seja, não foi verificado nenhum caso de óbito decorrente de erro odontológico entre os processos julgados pelo TJ-PR no período sob análise 7 .

Cumpre destacar que a causa primária da responsabilidade do médico ou do dentista encontra-se concentrada na prova do desvio comportamental no exercício da atividade técnica, decorrente da falta de conteúdo científico (imperícia) ou, ainda, em razão de conduta incompatível com a atividade de risco oriunda da sua negligência ou imprudência. Deve-se comprovar o nexo causal entre essa conduta e o prejuízo final: morte do paciente, agravamento do seu estado, lesões ou inabilitação para o trabalho.

A negligência é um ato omissivo, a inércia ou inobservância do dever de cuidado, do médico ou dentista. Atribui-se essa modalidade de culpa no caso de, por exemplo, o médico esquecer a lâmina de bisturi na barriga do paciente ou operar o braço errado ou o exame médico superficial causar graves prejuízos posteriores ao paciente. Por outro lado, há culpa comissiva na imprudência, quando o agente desrespeita regras básicas de cautela e opta por enfrentar, desnecessariamente, um perigo. Esse é o caso do médico anestesista que atua em duas cirurgias simultâneas, do cirurgião que resolve fazer uma cirurgia em metade do tempo que costuma realizá-la ou, ainda, do cirurgião que decide empreender cirurgia arriscada sem garantia de vaga em UTI. Por fim, a imperícia é a falta de habilidade específica para realizar determinada atividade técnica ou científica. Presume-se imperito, por exemplo, o obstetra que perfura a bexiga da parturiente durante cirurgia cesariana ou causa traumatismo craniano no neonato ao utilizar o fórceps.

Nessa linha, Hildegard Taggesell Giostri 8 ensina que:

“[...] toda atividade profissional, independentemente da área à qual pertença, deve possuir os conhecimentos básicos, tanto práticos quanto teóricos, de sua profissão, no intuito de exercê-la de acordo com os princípios de uma conduta cautelosa, perita e eficiente. Isso lhe será útil no sentido de não prejudicar seus futuros clientes, bem como manter respeitados seu próprio nome, sua carreira e a classe profissional à qual pertence.”

Toda atividade profissional pressupõe a habilitação de quem a exerce. Trata-se de uma presunção iuris tantum, na medida em que a pessoa que procura um profissional para o exercício de uma atividade técnica parte do pressuposto de que o médico ou dentista domina a área do conhecimento em que atua. A esse respeito, J. M. de Carvalho Santos 9 proclama que:

“[...] presume-se perito e habilitado todo aquele que exercita publicamente uma arte, ofício ou profissão, de sorte que, se devido a uma imperícia, resultar qualquer dano, tem o prejudicado o direito de exigir a devida indenização, precisamente porque tinha razões para acreditar na habilitação de quem exercia publicamente a arte ou profissão respectiva.”

O profissional deve ter conhecimento e domínio do saber técnico. É inadmissível que ele proceda, no exercício de suas atividades, de forma contrária às regras de conduta científica determinadas pela ciência. 10 O erro do profissional recai exclusivamente na ausência de conteúdo científico, ou seja, quando ocorre, particularmente, falta de habilidade inerente a pessoas detentoras de suposta capacidade técnica para a prática de determinada arte ou ofício 11 .

Importantíssimo ressaltar que, ao aferir a culpa médica ou odontológica, deve-se levar em consideração a álea terapêutica, ou seja, a existência de procedimentos/tratamentos em que se predomina a incerteza. Há diversos fatores de insegurança imanentes, via de regra, ao ato médico ou odontológico que, muitas vezes, condicionam/impedem/retardam o sucesso da terapia. Entre eles, “a) debilidade orgânica; b) predisposição congênita; c) infecções; d) culpa do próprio paciente; e) complexidade do organismo humano; f) efeitos secundários dos medicamentos; g) anomalias anatômicas” 12 . Mesmo em tratamentos singelos, adverte Miguel Kfouri Neto, “a álea está presente – ainda que em proporções menores – mas nunca deixa de existir” 13 .

O médico não se obriga à obtenção da cura ou do resultado desejado pelo paciente com a terapêutica, contudo, compromete-se a prestar cuidados conscienciosos, utilizando-se da melhor e mais adequada técnica. Portanto, o adimplemento contratual ocorre com a atividade médica dedicada e tendente à obtenção da cura do paciente. Há uma exceção a essa regra: a cirurgia plástica para fins meramente estéticos. Isso porque não se objetiva a cura e, logo, não se está em jogo a álea terapêutica. Nesse caso, a obrigação é circunscrita a um resultado meramente embelezador. Destacamos, contudo, que a obrigação continuará sendo de meio caso a intervenção tenha finalidade reparadora.

Nesse ponto, aliás, vale destacar os esclarecedores ensinamentos do doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, sobre a natureza da obrigação na cirurgia estética,

o objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física – afinar o nariz, eliminar rugas do rosto etc. Nesses casos, não há dúvida, o médico assume obrigação de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. Se esse resultado não é possível, deve, desde logo, alertá-lo e se negar a realizar a cirurgia. O ponto nodal, conforme já salientado (...), será o que foi informado ao paciente quanto ao resultado esperável. Se o paciente só foi informado dos resultados positivos que poderiam ser obtidos, sem ser advertido dos possíveis efeitos negativos (risco inerentes), eis aí a violação do dever de informar, suficiente para respaldar a responsabilidade médica. [...] Em conclusão, em caso de insucesso na cirurgia estética, por se tratar de obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do médico que a realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção, mediante a ocorrência de fator imponderável capaz de afastar o seu dever de indenização. 14

É importante destacar aqui que há dúvidas, por parte de alguns operadores do Direito, quanto ao fato de que a obrigação de resultado desembocaria na responsabilização objetiva do profissional. Tal posicionamento é, com o devido respeito, equivocado: a responsabilidade do profissional liberal, inclusive em intervenções com fins meramente estéticos, será sempre subjetiva, dependendo portanto da demonstração de culpa. O que há, como bem destacado por Sérgio Cavalieri Filho no trecho supra, é uma presunção de culpa do cirurgião plástico: isso significa que ao médico caberá demonstrar que não agiu de forma imperita, imprudente ou negligente, e que a não obtenção do resultado se deu em razão de fatores externos, como a desobediência do paciente quanto às orientações pós-operatórias. Exemplo clássico, que afastaria a presunção de culpa do médico, seria caso em que houvesse orientação expressa e por escrito para que o paciente se afastasse de atividades físicas por três meses e há demonstração de que frequentou academia de ginástica na semana seguinte à cirurgia.

O STJ, em voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, assim se manifestou:

(...) o fato de a obrigação ser de resultado, como o caso de cirurgia plástica de cunho exclusivamente embelezador, não torna objetiva a responsabilidade do médico, ao contrário do que alega a recorrente. Permanece subjetiva a responsabilidade do profissional de Medicina, mas se transfere para o médico o ônus de demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores alheios à sua atuação durante a cirurgia. Assim, conforme o acórdão recorrido, o laudo pericial é suficientemente seguro para afirmar a ausência de qualquer negligência do cirurgião. Ele não poderia prever ou evitar as intercorrências registradas no processo de cicatrização da recorrente. Assim, não é possível pretender imputar ao recorrido a responsabilidade pelo surgimento de um evento absolutamente casual, para o qual não contribuiu. A formação do chamado queloide decorreu de característica pessoal da recorrente, e não da má atuação do recorrido. Ademais, ao obter da recorrente, por escrito, o termo de consentimento, no qual explica todo o procedimento, informando-lhe sobre os possíveis riscos e complicações pós-cirúrgicos, o recorrido agiu com honestidade, cautela e segurança. 15

Não se pode olvidar, ademais, de trazer notas quanto à responsabilidade civil dos estabelecimentos (hospitais ou clínicas). Antes, contudo, trazemos a classificação de acordo com o serviço prestado, relevante para se apurar a responsabilização. Para Miguel Kfouri,

A sistematização alvitrada por Fernández Hierro (FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidade médica. Granada: Comares, 2002. p. 375 e ss.) – amplamente difundida, com ligeiras modificações de forma – torna-se útil para, desde logo, delimitarmos a natureza da responsabilidade civil dos hospitais. Distingue o doutrinador espanhol a responsabilidade derivada de: a) atos extramédicos; b) atos paramédicos; e c) atos essencialmente médicos 16 .

No que tange à responsabilidade por atos médicos, os estabelecimentos aos quais os profissionais, médicos ou dentistas, estiverem vinculados responderão pelos atos de seus prepostos, nos termos do art. 932, III, do Código Civil. Aqui, há que se fazer uma ressalva, embora respondam de maneira objetiva em relação aos serviços prestados por seus profissionais, como a responsabilidade desses é subjetiva, deverá restar demonstrada a culpa do profissional subordinado para que, somente então, os hospitais ou clínicas possam ser responsabilizados solidariamente. Há que se fazer a ressalva que se permite a ação de regresso em face do causador do dano, consoante entendimento consolidado do STJ 17 .

Ainda no que tange à responsabilidade por ato (erro) médico, mas em casos nos quais o profissional é independente (não há vínculo empregatício ou relação de preposição), utilizando sua equipe de trabalho, e o hospital/clínica se prestar unicamente como fornecedor de serviços de hotelaria (atos extramédicos), não haverá responsabilidade ou dever de indenizar do nosocômio. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao tema há muito tempo, e se mantém estável até os dias atuais, conforme se observa em recente julgado:

Agravo interno no Recurso Especial. Erro médico. Credenciamento de profissionais pelo hospital para utilização de suas instalações. Ausência de vínculo empregatício entre o médico e o hospital. Responsabilidade objetiva do hospital. Não ocorrência. decisão agravada mantida. Agravo desprovido. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte, a “responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando esse não tem vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar” ( REsp 908.359/SC , Segunda Seção, Relator para o acórdão o Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 17.12.2008). Decisão agravada mantida. 18 .

Quando, no entanto, houver falha na prestação dos serviços extramédicos (comumente chamados de “hotelaria”), a responsabilidade do hospital ou da clínica será objetiva (independerá da apuração de culpa). Assim, o caso, por exemplo, de um alimento deteriorado que cause um agravamento do estado de saúde do paciente ou, pior, que leve a óbito, enseja inequívoca responsabilização do nosocômio, contanto que haja prova do nexo de causalidade 19 . Nota-se, aqui, que não há qualquer relação com os serviços médicos propriamente ditos.

Por fim, com relação aos atos paramédicos, entendidos como aqueles tratamentos ministrados sob ordem do médico, abrangendo serviços de enfermagem e de técnicos realizando exames, também há responsabilidade objetiva do hospital. Tais atividades envolvem, a título exemplificativo, a aplicação de injeções, além de ferimentos ou fraturas produzidas no paciente por profissionais auxiliares. Esse é o entendimento do STJ com relação ao assunto:

A responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no art. 14 do CDC, na hipótese do hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia etc.) 20 .

Já em relação aos dentistas, Sergio Cavalieri Filho 21 proclama que a regra é a obrigação de resultado, pois

os processos de tratamento dentário são mais regulares, específicos, e os problemas menos complexos. A obturação de uma cárie, o tratamento de um canal, a extração de um dente etc., embora exijam técnica específica, permitem assegurar a obtenção do resultado esperado.

E, quando o resultado não é obtido em face da culpa do profissional, o agravamento da saúde do paciente conduzirá a situações traumáticas com reflexos em seu estado físico e psicológico. “A boca é uma das partes do corpo mais visíveis”, assinala o autor, 22 “e, na boca, os dentes. Ninguém desconhece o quanto influenciará negativamente na estética a falta de dentes da frente, ou os defeitos neles existentes”. Por isso que a intervenção do profissional de saúde que submete o paciente a sofrimento físico decorrente de culpa resultará em inevitável ofensa à sua integridade corporal e psíquica com reflexo na esfera dos danos imateriais; 23 especialmente quando se trata de trabalhos que envolvem aparelhos corretivos dos dentes, jaquetas de porcelana, implantes de dentes e outros procedimentos estéticos que interferem no visual e apresentação da pessoa. O menor defeito nesses trabalhos “acarreta intoleráveis incômodos ao cliente”, como assinalado por Sergio Cavalieri Filho. 24

Sobre os casos em que a obrigação do dentista é de resultado, Carlos Roberto Gonçalves 25 explica que, “embora em alguns casos se possa dizer que a sua obrigação é de meio, na maioria das vezes apresenta-se como obrigação de resultado”. Esse tipo de obrigação (de resultado) torna-se mais evidente “quando se trata de colocação de jaquetas e pivô, em que existe uma preocupação estética de parte do cliente” 26 . Ou, ainda, expõe Rui Stoco 27 “quando se cuide de tratamento dentário que envolva a colocação de prótese, restauração, limpeza etc., voltadas para o aspecto estético e higiênico”. Na maioria das vezes, a finalidade da intervenção do profissional da odontologia é mais restrita ao organismo do paciente com o propósito de obter resultado quase sempre imediato. Portanto, trata-se de uma intervenção de resultado, em que sua atuação profissional é destinada à obtenção de um fim determinado, como, por exemplo, a extração de um dente. 28

Por outro lado, há situações de operações levadas a efeito pelo dentista onde ocorrem procedimentos que não podem ser considerados de resultado, como acontece, a título de ilustração, na implantação de prótese dentária, pois poderá ocorrer rejeição do implante devido à estrutura óssea do paciente (e não por um erro do profissional). Sobre as repercussões ao se assumir a obrigação do dentista como de meios ou resultado, explana Rui Stoco:

Quando a obrigação do cirurgião-dentista for apenas de meios, de sorte que se propõe a atuar com diligência, cuidado, atenção e melhor técnica, mas sem poder assegurar um resultado específico em razão da natureza da intervenção e da álea que o tratamento ou intervenção sugeria, sua responsabilidade contratual se escora na culpa, mas caberá a quem pretende reparação fazer prova dessa culpa. Quando, entretanto, cuidar-se de obrigação de resultado, ou seja, quando – ad exemplum – houver promessa de correção da arcada dentária mediante aparelho ortodôntico ou de implante, não há necessidade de o paciente comprovar o atuar culposo do profissional, pois presume-se a sua culpa e inverte-se o ônus da prova. Nessa hipótese, caberá ao profissional fazer prova de que não agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou que exsurgiu causa excludente da sua responsabilidade, sob pena de ter de reparar.

Claro exemplo atual de obrigação de resultado do dentista é a colocação de facetas laminadas nos dentes (popularmente conhecidas como “lentes de contato”) – aqui, o profissional claramente compromete-se a deixar os dentes do paciente em igual tamanho, simétricos e brancos. Em casos nos quais houver alguma complicação decorrente dessa aplicação (como a queda dos dentes originais do paciente, infecções na gengiva e afins), emana inequivocamente a presunção de culpa do odontólogo em pleito indenizatório. O TJSP já decidiu que a obrigação do dentista em casos semelhantes é de resultado, embora tenha afastado, no julgado, a responsabilidade do profissional:

Responsabilidade civil. Tratamento ortodôntico. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Tratamento para colocação de “lentes de contato dental”. Obrigação de resultado. Em que pese o descontentamento da paciente com o resultado do tratamento, a prova pericial é conclusiva e aponta inexistência de defeito na prestação do serviço. sentença mantida. Recurso Desprovido. 29

Ainda, a esse respeito, Arnaldo Rizzardo proclama que a obrigação de meios é facilmente observada

nas restaurações complexas, ou nas inflamações agudas, na restauração de nervos e da estrutura óssea, na doença periodontal aguda em que se procede à cirurgia no osso onde está implantado o dente e atingindo a formação ligamentar que envolve inclusive a gengiva, tendo o cirurgião-dentista utilizado a técnica comum e disponível pela ciência. 30

Em todos esses casos, a intervenção do profissional envolve situações aleatórias ou imprevisíveis, em face das reações contingenciais do organismo humano, e, por isso, não se configura a culpa do profissional que não atinge o resultado pretendido pelo paciente, desde que demonstrada a sua conduta diligente na escolha e execução da melhor terapêutica. O profissional só responderá pelo insucesso quando o procedimento esteja em desconformidade “com as técnicas e a perícia exigida, por desídia manifesta – que traduz negligência – ou por afoiteza ou imprudência indesculpável, seja no diagnosticar, seja no tratamento” 31 .

Miguel Kfouri Neto 32 expõe caso julgado pelo TJSP,

em que o paciente iniciou tratamento para implante de dois dentes. Sobrevieram inflamação e dores insuportáveis – que o levaram a procurar outro odontólogo. A Corte identificou culpa no comportamento do primeiro dentista – não obstante ser ele professor universitário e altamente especializado. Devido à falha técnica, o profissional trepanou as raízes dos dentes que estavam tratados. Do corpo do arresto extrai-se a seguinte passagem: “Embora, na maioria dos casos, se possa até sustentar que o cirurgião-dentista assume uma obrigação de resultado ou que essa se apresenta como sendo menos de meio do que de resultado, consoante ressalta Guimarães Menegale (RF 80/53), o certo é que, ainda que se admita, como sustenta o digno perito, que a obrigação é de meio, ficou na espécie, perfeitamente, caracterizada a culpa do réu.

Portanto, observamos uma especial tutela da dor-sensação em seu sentido amplo, que conduzirá o ofensor ao dever de indenizar, especialmente quando derivar de dano injusto ao corpo humano, decorrente da intervenção do profissional que se afastou dos cânones técnicos presentes na sua atividade. Trata-se da defesa da integridade corporal elevada à condição de direito fundamental. 33 Nesse caso, deparamo-nos com uma tutela especial de respeito e consideração à sensibilidade e aos sentimentos de que são titulares todos os seres humanos. Não se justifica o padecimento da pessoa diante dos procedimentos errôneos e imperitos realizados pelos odontólogos sem que haja uma resposta adequada do aparelho judiciário, com o propósito de satisfazer a pretensão indenizatória dessas vítimas.

No mesmo sentido, explica Arnaldo Rizzardo 34 :

No geral, as imperfeições que resultarem, ou os defeitos no tratamento, já refletem a carência de perícia, ou de diligência. Inclusive o desconhecimento técnico leva à indenização. Se o profissional trata durante longo tempo por uma doença, quando descobre, depois, que outra era a origem do mal, apesar de manterem-se os sintomas, é permitida, além do ressarcimento pelos danos patrimoniais, a reparação pelo sofrimento, pela dor que se delongou, pelos transtornos a que se viu submetido o paciente.

Nessas situações, impõe-se, a priori, identificar de forma precisa o erro do profissional no âmbito dos elementos que ensejam o dever de indenizar para os efeitos da responsabilidade civil.

Por conseguinte, sempre que o dentista ou o médico intervir no organismo do paciente de forma culposa, caberá ao magistrado aferir a incidência de danos patrimoniais e extrapatrimoniais, ou seja, se esse fato resultará no dever de indenizar.

5.1.2.A quantificação dos danos morais nos erros médicos e odontológicos

Como já expusemos na presente obra, os fundamentos da responsabilidade civil brasileira se encontram consubstanciados em seus pressupostos formais: a culpa, o dano e o nexo de causalidade. 35 Pode-se afirmar que a responsabilidade decorre de ato voluntário do agente que, por ação ou omissão voluntária, violar direito e causar a outrem um prejuízo de natureza material ou imaterial, conforme regra inserta no artigo 186, combinado com o caput do artigo 927, ambos do Código Civil. Os princípios basilares da responsabilidade civil se assentam na ideia do direito de a vítima postular a restituição do seu patrimônio material ou imaterial, que tenha sido objeto de violação ilícita pelo ofensor. Segundo José de Aguiar Dias, 36

a reparação do dano atende a tais anseios. É uma forma de restabelecer esse equilíbrio em cuja conservação se interessa essencialmente uma civilização avançada, “que receia a decadência”. É também o modo de satisfazer, para cada membro da sociedade, sua aspiração de segurança comprometida e ameaçada pela vida moderna.

Portanto, caberá ao profissional indenizar a vítima de forma integral, nos termos do art. 944 do CC (“a indenização mede-se pela extensão do dano”), pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais ocorridos após o ato médico ou odontológico. Para atender a esse desiderato, a responsabilidade civil tem como fundamento essencial promover a restituição do prejudicado à situação anterior, procurando, na medida do possível, restituir o lesado ao status quo ante. Tem como pressuposto restabelecer a ordem violada, causadora de danos a outrem, mediante a satisfação dos prejuízos causados à vítima, em decorrência do ato violador do direito praticado pelo agente ofensor. Nada impede, assim, que haja condenação simultânea e cumulativa do profissional que agiu com culpa a custear cirurgia reparadora, além de indenização por danos materiais, extrapatrimoniais e estéticos.

Toda atividade profissional que implique inexecução da prestação de serviço contratado reflete no paciente em duas áreas – esfera patrimonial e esfera extrapatrimonial. No primeiro caso, estaremos diante de ação indenizatória consistente exclusivamente na reparação do dano patrimonial e, no segundo caso, no plano dos danos morais. 37 Ocorrendo danos patrimoniais, o quantum indenizatório será apurado em face das perdas e danos (dano emergente e lucro cessante) comprovados. Todavia, quando se tratar de danos imateriais, ou dor-sofrimento, será necessário verificar a extensão do padecimento vivenciado pelo paciente e, a partir daí, o julgador atribuirá determinado valor, levando-se em consideração o seu arbitrium boni viri.

Os profissionais, em particular da área de saúde, possuem especial responsabilidade, que consiste no dever de preservar o paciente de intervenções errôneas que possam produzir lesões ou ofensas à sua saúde. Por esse motivo, o legislador civil dedicou três artigos no Ordenamento Civil (artigos 949, 951 e 960) destinados à tutela da pessoa em sua integridade física e psíquica. É que os procedimentos realizados no corpo humano poderão resultar em lesões, morte ou defeito físico irremediável ao paciente, situações que comprometerão suas atividades pessoal, social e profissional, resultando em dano existencial. 38

É ocorrência muito comum, em situações dessa natureza, haver incidência de dores traumáticas em áreas do corpo humano, particularmente em tratamentos de canais e periodontos, bem como por ocasião de extração de dentes que resultem infecções. Essas áreas nevrálgicas são extremamente sensíveis e produzem dores lancinantes nos pacientes. Por essa razão, Yussef Said Cahaliaponta que

as atividades dos médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas, porém, são hábeis para produzir danos especificamente de caráter moral, vinculados àquelas atividades profissionais, como também a própria entidade hospitalar ou de suporte pode ser responsabilizada por danos morais decorrentes de sua atuação. 39

Portanto, é nesse momento que se observa que o sofrimento físico do paciente converte-se em danos morais, oriundos da dor física, da dor-sensação ou da dor sensorial, que se refletem profundamente no estado anímico da pessoa.

Ademais, não podemos esquecer que a integridade física, a saúde e a vida da pessoa humana são direitos constitucionais fundamentais que se elevam à condição de bem maior. Para Elimar Szaniawski,

a integridade da pessoa humana envolve todos os seus aspectos, quer físicos, quer psíquicos, constituindo uma unidade, a integridade psicofísica. Considerando-se a integridade psicofísica da pessoa como uma unidade problemática, na expressão de Perlingieri, uma vez que é o único bem ou interesse protegido, já que a tutela se estende tanto no perfil psíquico como no perfil físico, extraímos o perfil essencial da pessoa, que se traduz no direito à saúde. O direito à saúde envolve tanto o perfil psíquico do indivíduo como o perfil físico. 40

Nesse quadro, os tribunais brasileiros entendem necessário que a indenização seja plena no plano patrimonial e extrapatrimonial, segundo consagrado na Súmula 37 do STJ.

Nesse particular, encontra-se sancionada em nossas Cortes de Justiça a possibilidade da indenização por danos morais em razão do padecimento vivenciado pelo paciente vítima de imperícia ou negligência do odontólogo. Em julgamento no TJ-SP 41 , restou demonstrado que o implante de prótese dentária, além de não solucionar o problema ortodôntico do paciente, causou-lhe profundo mal-estar físico, em virtude de procedimento inflamatório que, com toda certeza, produziu profundo desconforto e dor com reflexo em seu estado emocional. Em situações desta natureza, ocorrem ofensas ao princípio do “dogma da intangibilidade do corpo humano”, em virtude de intervenções lesivas que foram a causa da geração de profunda dor física e psíquica ao paciente. 42

Os danos produzidos no corpo humano refletem na estrutura física e psíquica, já que todas as pessoas que procuram tratamento médico-odontológico se encontram, de modo geral, em estado de fragilidade. No caso de intervenções do médico que produzam alterações no corpo da vítima, decorrentes de erro profissional, esse fato acarretará inexorável reflexo no estado anímico do paciente, constituindo porta aberta para a propositura de indenização por danos morais. 43

No que tange à quantificação dos danos morais, a fixação de um valor adequado dependerá da demonstração do sofrimento vivenciado pela vítima para, a partir desse momento, o julgador valorar a extensão da indenização. Por evidente, há casos em que os danos imateriais são presumíveis (in re ipsa), como quando o paciente tem o membro errado amputado – ao autor não será necessário demonstrar seu sofrimento interno decorrente de tal situação. No entanto, tanto melhor quanto houver provas da extensão do padecimento, que não podem deixar de ser consideradas pelo julgador no arbitramento do quantum indenizatório.

Devem ser considerados, ainda, os fatores que foram determinantes na produção do dano, de forma a compensar o lesado, em decorrência da dor-sensação vivenciada no tratamento culposo. Nessa ordem de ideias, deverá observar, na fixação do quantum indenizatório, os critérios de proporcionalidade e razoabilidade determinados pela ordem jurídica, tanto quanto pela orientação predominante nas decisões prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça.

Recentemente, o Tribunal de Justiça do Paraná 44 julgou caso em que a paciente se submeteu à realização de cirurgias plásticas estéticas de rinoplastia e mamoplastia com prótese de silicone. Após o procedimento cirúrgico, ela ficou com os seios assimétricos, o que acarretou em resultado insatisfatório e diverso do esperado. Além disso, surgiram largas marcas de cicatrizes e deformidades que antes não existiam nos seios da vítima. O médico foi condenado em 1º grau. O Tribunal manteve a determinação da culpa profissional e, no que tange à fixação por danos extrapatrimoniais, entendeu que a caracterização destes repousou no sofrimento da paciente ante o péssimo resultado estético, somado ao severo desconforto físico, com frustração de expectativas e sentimento de profunda decepção, além da necessidade de precisar se submeter a posterior cirurgia de reparação. A sentença de primeiro grau arbitrou, a título de danos extrapatrimoniais, R$ 10.000,00 por danos morais e R$ 10.000,00 por danos estéticos 45 . O Tribunal majorou esse quantum total para R$ 60.000,00, ou seja, R$ 30.000,00 para cada um desses danos. Interessante observar as questões fáticas, do caso sob análise, que foram utilizadas para justificar a majoração dos danos morais:

Da análise das provas carreadas aos autos, não se pode olvidar que as cirurgias plásticas estéticas que o requerido realizou na autora lhe causaram transtornos de ordem física e psíquica (autora vive em depressão), haja vista restar claramente demonstrado que do ocorrido advieram inúmeras deformidades, cicatrizes, dores, problemas respiratórios, vergonha, baixa autoestima, humilhação, prejuízos na vida sexual, social (deixou de usar biquíni, não foi mais a clubes e praias, não pode usar sutiã, tem vergonha de usar roupas justas) e afetiva (perdeu o namorado), entre outros prejuízos. Como se vê, não é necessário muito esforço para identificarmos os inúmeros transtornos que a autora vem sofrendo, as limitações na vida cotidiana, no seu trabalho e, nas palavras da própria autora “a sua vida virou um inferno”, pois ela “se sente impotente, não tem mais vida social, sentimental, nem sexual, porque nem ela mesma consegue se olhar bem no espelho”. Sua angústia, o estresse e a depressão decorrentes do resultado das cirurgias, lhe fizeram afastar-se de tudo. Fica em casa, trancada no quarto, chorando, remoendo-se de remorso e arrependimento. […] Todos esses fatores, obviamente, são causas de desgaste e sofrimento tanto físico quanto psíquico, origem de angústias físicas e psicológicas as quais devem ser compensadas. Assim, por certo o valor da indenização pelos danos morais sofridos não pode ser ínfimo, a ponto de não proporcionar a justa reparação pelos danos sofridos, razão pela qual o majoro para R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Por conseguinte, observa-se que os valores fixados por danos morais são sempre atrelados à extensão dos danos vivenciados pelos pacientes-vítimas quando se tratar da intervenção culposa do profissional. A intervenção negligente/imprudente/imperita no tratamento estético do paciente possibilita a sua exposição visual de forma notória, circunstância que enseja incômodos e ou perturbações em seu íntimo – ofensa dos direitos da personalidade. Restaria aí comprovado o dano moral em virtude da ofensa ao princípio da dignidade da pessoa, cabendo ao juiz, em seu arbitrium boni viri, fixar os valores indenizatórios equivalentes. Nesse caso, o julgador, em seu poder de valorar com razoabilidade e proporcionalidade, poderá estipular, adequada e corretamente, valor indenizatório que seja compatível com a realidade da dor-sentimento vivenciada pelo paciente, 46 sem se distanciar dos elementos valorativos e informativos que se encontram presentes no processo e na realidade experimentada pela vítima.

É inequívoco que a produção de danos decorrentes da atividade do profissional liberal não se estende apenas no plano material, incidindo, em quase todos os casos, na esfera psíquica do paciente, em virtude da dor-sensação produzida por intervenções que, no geral, são dolorosas e traumáticas para as pessoas. Dessa forma, a ocorrência de danos morais restará notória em virtude dos padecimentos experimentados pela vítima diante da ocorrência do erro profissional.

5.1.3.Danos morais na ausência de consentimento livre e esclarecido

As circunstâncias da relação do médico ou do dentista com o paciente, desde a segunda metade do século XX, foram profundamente alteradas. Antes, o profissional era considerado quase como um “semideus”, detentor de todo o conhecimento técnico-científico e, portanto, era reservado somente a ele o poder de decisão sobre o tratamento. Contudo, com a evolução dos Direitos Humanos e das convenções internacionais protetivas, surgiu a ideia do indivíduo enquanto sujeito de direitos existenciais e, portanto, detentor de autodeterminação. Mudou-se, com isso, o prisma dessa relação, pois a escolha do tratamento é, no mínimo, compartilhada.

A liberdade de escolha do paciente, como reflexo do direito de se autodeterminar, é manifestada na importância do consentimento livre e esclarecido, pois esse “tem sido compreendido muito mais como faculdade inalienável do ser humano” 47 . Logo, mesmo nas situações em que o médico ou dentista não é o causador do prejuízo final, o magistrado deverá analisar o consentimento livre e esclarecido do paciente, pois, caso esse seja inexistente ou insuficiente, o profissional também será responsabilizado.

O conteúdo desse esclarecimento deve conter: diagnóstico e prognóstico, com as alternativas, riscos e benefícios do tratamento. Ainda, vale destacar a necessidade de três pressupostos para a validade do consentimento: “(i) informação completa, verdadeira e clara por parte do médico; (ii) paciente capaz; e (iii) paciente com autonomia para decidir” 48 . Nesse sentido, o jurista português André Gonçalo Dias Pereira argumenta que “só o consentimento devidamente esclarecido permite juridicamente transferir para o paciente os referidos riscos, que de outro modo deverão ser suportados pelo médico” 49 .

Na obtenção de consentimento para a realização de uma cirurgia, conforme expõe Ruy Rosado de Aguiar, “o paciente deve ser informado a respeito dos riscos e possíveis resultados, pois cabe unicamente ao mesmo decidir sobre sua saúde, avaliar o risco a que será submetido com o tratamento ou a cirurgia, e aceitar ou não a solução preconizada pelo médico” 50 . Judith Martins-Costa assim ensina:

“Determina-se o dever de indenizar, na fase pré-contratual, pela quebra dos deveres instrumentais, como o devoir de renseignmente, isto é, o dever de bem esclarecer, informar e aconselhar o futuro contratante acerca dos pontos que seriam essenciais para a formação do seu consentimento, de tal sorte que ele não teria concluído o contrato, ou não o teria concluído salvo em condições mais favoráveis, se as tivesse conhecido. 51

Importante destacar que a ausência do consentimento livre e esclarecido é lesão autônoma, por si só danosa e passível de indenização. Os médicos devem aos pacientes uma informação objetiva, clara e completa. Na eventualidade de o dano ter sido causado por culpa do médico, esclarece Miguel Kfouri Neto, “normalmente torna-se irrelevante discutir a qualidade da informação – que é um dever secundário de conduta” 52 . Contudo, complementa o doutrinador “quando a intervenção médica é correta – e não se informou adequadamente –, a questão se torna crucial” 53 .

Em recentíssimo caso julgado, em 2018, pelo TJSP 54 , a paciente submeteu-se à laqueadura das trompas (cirurgia destinada à esterilização feminina), contudo, sobreveio, tempos depois, uma gravidez. Em que pese tenha sido diligente e não ter agido de forma negligente, além de que a recanalização espontânea é algo possível de ocorrer após a cirurgia (ainda que em pequena porcentagem), o Tribunal manteve a condenação em 1º grau do médico, pois entendeu que o profissional não informou adequadamente a paciente sobre a falibilidade do método e a possibilidade de engravidar.

No tocante à indenização por dano moral, manteve-se a quantia fixada pela sentença em R$ 100.000,00, por se entender que tal montante seria compatível com as mudanças bastante significativas e indispensáveis adaptações na vida do casal, afinal de contas, se a mulher havia se submetido à cirurgia, buscava, então, evitar uma gravidez indesejada. Levou-se em consideração, assim, que foi subtraído o direito do casal de utilizar métodos contraceptivos redundantes, diante da ausência de 100% de eficácia do tratamento oferecido. Ademais, pesou também o fato de que um filho, embora traga inexplicável alegria, é também fonte de sensíveis despesas e preocupações.

Ao analisar caso similar ao retrocitado, Miguel Kfouri Neto explica que um médico que realiza cirurgia de vasectomia ou laqueadura tubária, em princípio, não é responsabilizado pela ocorrência de recanalização espontânea, desde que adote certas condutas:

a) realizar o ato cirúrgico por solicitação do próprio paciente; b) esclarecer ao solicitante, com absoluta clareza, os percentuais de insucesso nessas modalidades de intervenção, consoante prestigiada literatura médica; c) documentar a obtenção desse consentimento esclarecido 55 .

A culpa surge pela falta ou incompletude da informação, não sendo necessária a negligência no tratamento. Para determinar a configuração do nexo causal, caberá à vítima provar que “o dano provém de um risco acerca do qual deveria ter sido avisada, a fim de deliberar sobre a aceitação ou não do tratamento”.

No que tange à quantificação da indenização por danos morais na ausência de consentimento informado, Miguel Kfouri Neto desenha a seguinte situação:

O paciente se submete a uma cirurgia, por exemplo, sem que os possíveis riscos inerentes ao ato lhe fossem convenientemente esclarecidos. A intervenção se realiza sem falhas, mas o risco, embora pouco frequente, se concretiza. Noutras palavras, caso o doente, após informado, houvesse aquiescido, o dano seria inevitável – pois não decorreu de culpa médica, sim de causas absolutamente inevitáveis. Mas o enfermo não foi consultado, tampouco informado, e a lesão sobreveio. Surge, então, a indagação: o profissional deve ser condenado ao ressarcimento integral, como se tivesse ocasionado diretamente os danos materiais e morais – ou a uma reparação parcial, relacionada não ao ato médico em si, mas à ausência do consentimento esclarecido? [...] A soma indenizatória não seria fixada pela totalidade do dano, isoladamente considerado, como no caso de a lesão ter sido provocada por falha técnica ou deficiente atuação médico-cirúrgica, mas sim diante da probabilidade de o paciente, caso tivesse sido convenientemente informado, não se submeter ao tratamento. O parâmetro seria, hipoteticamente, a decisão previsível e razoável de outro paciente, diante da mesma situação e bem informado. Também outros fatores seriam analisados, como o estado de saúde do paciente, prognóstico e gravidade do processo patológico, as alternativas terapêuticas existentes, a necessidade da intervenção médica, a natureza do risco e condições. De qualquer forma, como o dano não foi causado por má prática médica, apesar da ausência do consentimento informado, a indenização será menor que aquela estabelecida para a hipótese de dano diretamente ocasionado por imperícia, imprudência ou negligência do profissional. A propósito, julgado proferido por corte espanhola: “não pode equiparar-se, no plano da responsabilidade, o dano que é consequência da negligência médica, durante a intervenção, com aquele que resulta da omissão de informação concreta sobre um risco infrequente, mas não excepcional, da operação”. [...] O juiz, ao fixar a indenização, deverá examinar os fatores enfatizados por Galán Cortés – em especial: a) existência de outras terapias menos perigosas ou desprovidas de potencialidade lesiva; b) se, à luz do que comumente ocorre, outro paciente, em idênticas condições, teria consentido, após inteirar-se dos perigos inerentes à intervenção; c) se tais riscos, não informados, eram comuns ou excepcionais. Após, incumbirá ao julgador mensurar as consequências concretas da falta de consentimento, arbitrando reparação consentânea.

Diante do exposto supra, observa-se a infinidade de fatores que devem ser ponderados pelo julgador ao avaliar o quantum indenizatório e, além disso, resta claro o quão fundamental é, para definição da origem da reparação, a avaliação do juiz quanto à distinção de duas questões: a falta de informação e o nexo etiológico com o dano sofrido pelo paciente. Dessa forma, sendo possível correlacionar a falta de consentimento e o dano, será estabelecida a indenização por danos morais devida.

Há diversos julgados nos tribunais brasileiros em que se pode observar claramente a ideia de que, na responsabilização do profissional pelo deficiente/ausente consentimento livre e esclarecido, não há reparação integral dos danos morais. Isso porque o médico não é responsabilizado pelo prejuízo final, mas apenas pela quebra do dever de informação clara e precisa, de modo que será necessária a redução equitativa da indenização.

O Tribunal de Justiça do Paraná examinou caso em que a paciente, após intervenção estética no rosto chamada bioplastia, buscando rejuvenescimento facial, teve desencadeada uma reação inflamatória e infecciosa, que progrediu culminando numa necrose na região do nariz. Não foram comunicados previamente à paciente as possíveis consequências da utilização, na bioplastia, da substância polimetilmetacrilato (PMMA). Assinalou o relator, Des. Gilberto Ferreira Brasil:

Como se vê, os riscos do procedimento realizado na apelada são de conhecimento notório na área médica, de modo que, no mínimo, presume-se a ciência do apelante quanto a estes, em virtude da profissão que exerce. Sabendo dos riscos do procedimento adotado, caberia ao apelante informar a apelada do sério perigo de infecção e até mesmo de necrose a que seria, por ventura, exposta com o tratamento. Entretanto, não há nos autos qualquer informação nesse sentido, muito menos termo de consentimento da apelada, demonstrando que estava ciente dos riscos de reação adversas ao...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279969222/a-incidencia-do-dano-moral-nas-diversas-relacoes-dano-moral-ed-2019