Código Civil Comentado - Ed. 2021

Art. 212 - Título V. Da Prova

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Título V

Da Prova

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I – confissão;

II – documento;

III – testemunha;

IV – presunção;

V – perícia.

V. art. 5.º, XII e LVI, CF; art. 18, § 2.º, 369, 375, 389 a 395, 405 a 480, CPC/2015; arts. 107 a 109, 213 e 229, 231 e 232, CC; Lei 7.115/1983 (Prova documental); Lei 7.116/1983 (Validade nacional das carteiras de identidade); Dec. 7.845/2012 (dispõe sobre segurança e tratamento de informação classificada em qualquer grau de sigilo no âmbito do Poder Executivo federal); Dec. 9.278/2018 (regulamenta a Lei 7.116/1983).

Jornadas CJF, Enunciado 157: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro.

Jornadas CJF, Enunciado 297: O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.

Jornadas CJF, Enunciado 298: Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de “reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas” do art. 225 do CC, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental.

SUMÁRIO: I. A prova e os fatos jurídicos ; II. Prova como objeto do direito civil e do direito processual civil; III. Meios de prova. Inexistência de hierarquia. Forma ad probationem e ad solemnitatem ; IV. Provas obtidas por meios ilícitos e provas ilícitas por derivação. Doutrina dos frutos da árvore envenenada ( fruit of the poisonous tree ). Provas ilícitas por derivação e doutrinas da fonte independente ( independent source ) e da descoberta inevitável ( inevitable discovery ); V. Prova emprestada; VI. Realização da prova, no processo. Proposição, admissão, produção e avaliação das provas. Princípio dispositivo e poderes instrutórios do juiz. Iniciativa do juiz e ônus probatório das partes. Possíveis variações em relação a informações existentes no mundo virtual.

I. A prova e os fatos jurídicos. De um modo geral, as ciências naturais exigem a prova como meio de determinação de uma verdade científica, que é construída pelo método indutivo. O direito, como ciência cultural, retira seus fundamentos de fatos sociais que contribuem para a construção da norma jurídica. O direito não tem como fonte “genética” apenas a norma jurídica, pois, quando esta nasce desajustada com a realidade social, podem-se observar situações típicas de lacuna axiológica que levam à própria inaplicação do texto legal. O texto legal é construído com “experiências que se complementam, como as históricas, as antropológicas, as sociológicas, as psicológicas, as axiológicas” (Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos , p. 21). Os fatos coloridos pelo texto normativo serão denominados de fatos jurídicos. A prova tem por objeto a demonstração de fatos jurídicos que são essenciais para a formação do convencimento do magistrado (CPC/2015, art. 371).

II. Prova como objeto do direito civil e do direito processual civil. O direito brasileiro acompanhou uma tendência mista, no esteio da influência italiana, uma vez que a tradição alemã é por conferir tratamento processual ao campo da prova. Na Itália, após o trabalho de Carnelutti ( La prova civile, 1915 ) o tema apareceu no repertório civilista europeu com maior naturalidade. Embora a prova tenha como destinatário o juiz, o que influencia o seu tratamento preferencialmente processual, não se deve descurar que os elementos substanciais da materialização dos fatos, atos, atos-fatos e negócios jurídicos pode ser disciplinada pelo código civil, o que não prejudica o tratamento da matéria e a sua transposição para o processo civil. De qualquer forma, a apuração da prova ocorrerá no processo (Medina, Código de processo civil comentado cit., comentário ao art. 369 do CPC/2015). Devem existir, no processo, instrumentos que permitam atestar, com segurança, a existência de direitos, o que se dá não apenas com correta compreensão do sistema jurídico, mas, também, com o entendimento preciso de como surgiu o direito da parte, no plano dos fatos. A apuração destes fatos se dá, no processo, através da prova . Por outro lado, a atividade probatória desenvolvida no processo não se satisfaz com a mera recomposição formal dos fatos, devendo as provas produzidas ser suscetíveis de indicar, do modo mais aproximado possível da realidade, como os fatos ocorreram. Afirma Michelle Taruffo que “nessuna decisione [judicial] può considerarsi giusta se si fonda su un accertamento falso o errato dei fatti della causa” (Considerazioni su prova i motivazione. In: José Miguel Garcia Medina et. al., Os poderes do juiz… cit., p. 168). O direito processual à prova, como consectário do direito de ação, é visto como o direito de a parte de demonstrar, pelos instrumentos processuais admitidos pelo sistema jurídico, a verdade dos fatos que alega e a falsidade dos fatos alegados pela parte adversária. A prova, sob este ponto de vista, tem por finalidade de convencer o órgão jurisdicional acerca da ocorrência de determinado fato (função retórica , que considera a prova como meio de persuasão ). Embora se possa dizer que as partes, muitas vezes, se preocupam com a prova mais como meio de persuasão, não se pode dizer seja meramente retórica a função processual da prova. Para o processo, interessa a prova como instrumento de que se vale o órgão jurisdicional para descobrir e conhecer com exatidão os fatos da causa (função epistêmica , que considera a prova instrumento de conhecimento ). Diante disso, interessa saber não como o juiz crê que os fatos ocorreram (porque convencido de aconteceram deste ou daquele modo), mas como o juiz conheceu o fato, através de atividade cognitiva baseada em passagens extraídas das informações colhidas na atividade probatória, permitindo-se, assim, o controle da adequação entre o fato considerado provado e o fato identificado nas provas (cf. Michele Taruffo, op. cit., p. 168). Como explica Leonardo Greco, a sociedade “não mais se contenta com qualquer reconstrução dos fatos, mas apenas com aquela que a consciência coletiva assimila e aceita como autêntica, porque a exata reconstituição dos fatos é um pressuposto fundamental de decisões justas e da própria eficácia da tutela jurisdicional dos direitos, já que legitimadora do poder político de que estão investidos os julgadores” (O conceito de prova, Revista da Faculdade de Direito de Campos , Ano IV, n. 4 e Ano V, n. 5, p. 214-215). Ao analisar a prova, “é tarefa judicial a valoração dos elementos de convicção, exteriorizada no convencimento racional motivado” (STJ, REsp 930.970/SP, 1.ª T., j. 14.10.2008, rel. Min. Luiz Fux). Sob este prisma, diz-se que um fato “está provado” quando o juiz consegue atestar, objetiva e racionalmente, a sua existência, à luz dos elementos obtidos com a atividade probatória ( v . também art. 93, IX da CF, sobre o dever de fundamentação da decisão judicial). Sobre o tema, cf. José Miguel Garcia Medina, Código de Proceo Civil Comentado cit., comentário aos arts. 369 ssss. do CPC/2015.

III. Meios de prova. Inexistência de hierarquia. Forma ad probationem e ad solemnitatem. O fato jurídico pode ser demonstrado por qualquer meio de prova, desde que lícito (CPC/2015, art. 369; cf. infra ). O direito brasileiro não admite prova tarifada, portanto, não há, a princípio, hierarquia entre os meios de prova. Apenas em situações especiais, o texto legal traz restrição, como na hipótese do art. 406 do CPC/2015, referente à formalidade ad solemnitatem (cf. José Miguel Garcia Medina, Código de processo civil comentado cit., comentário ao art. 406 do CPC/2015). É óbvio que o juiz deverá sopesar os meios de prova em vista do fato jurídico analisado. Em uma ação de investigação de paternidade, por exemplo, o exame pericial assumirá preponderância em relação à prova testemunhal. No entanto, a prova testemunhal poderá servir de fundamento para impugnar a prova pericial ( e.g. , depoimento atestando troca de material genético na coleta). O juiz deverá sopesar a importância de cada meio probatório em função do fato jurídico colacionado nos autos. Segundo o art. 479 do CPC/2015, “o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371 [do CPC/2015], indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Esta regra demonstra que, quanto menor a margem de erro do resultado decorrente da prova científica, menor será a margem de que disporá o juiz para, racionalmente, fundamentar sua decisão em sentido diverso . É o que ocorre, p.ex., no caso de prova pericial que atesta que o réu é (ou não) pai, em ação de investigação de paternidade. Muito dificilmente, no caso, poderá o juiz desviar-se do resultado encontrado no exame, devendo, para desqualificá-lo, indicar o “devido lastro para tanto” (cf. STJ, REsp 847.392/MT, 1.ª T., j. 08.05.2007, rel. Min. Francisco Falcão). Não ocorre o mesmo, evidentemente, caso se trate de reconhecer a existência de paternidade por outro motivo jurídico, p.ex., paternidade socioafetiva (nesse sentido, STJ, REsp 878.941/DF, 3.ª T., j. 21.08.2007, rel. Min. Nancy Andrighi; STJ, REsp 1088157/PB, 3.ª T., j. 23.06.2009, rel. Min. Massami Uyeda).

IV. Provas obtidas por meios ilícitos e provas ilícitas por derivação. Doutrina dos frutos da árvore envenenada ( fruit of the poisonous tree ). Provas ilícitas por derivação e doutrinas da fonte independente ( independent source ) e da descoberta inevitável ( inevitable discovery ). Não se admite a produção de prova imoral e ilícita (CPC/2015, art. 369, e CF, art. 5.º, XI e XII). Não apenas a prova obtida por meio ilícito é considerada inadmissível, mas, por derivação, também as provas decorrentes do meio de prova obtido ilicitamente: “Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. […]. A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal” (STF, RHC 90.376/RJ, 2.ª T., j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello). O princípio é previsto no art. 157, caput , do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Considerando que “qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária” (STF, RHC 90.376/RJ, cit.), exclui-se a ilicitude “quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas [derivadas] e outras [ilícitas]” (art. 157, § 1.º, 1.ª parte, do CPP), hipótese em que, a rigor, as provas não são derivadas das ilícitas, sequer podendo-se falar em incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada. O princípio, a nosso ver, aplica-se também ao processo civil: “O processo administrativo disciplinar que impôs a Delegado de Polícia Civil a pena de demissão com fundamento em informações obtidas com quebra de sigilo funcional, sem a prévia autorização judicial, é desprovido de vitalidade jurídica, porquanto baseado em prova ilícita. Sendo a prova ilícita realizada sem a autorização da autoridade judiciária competente, é desprovida de qualquer eficácia, eivada de nulidade absoluta e insuscetível de ser sanada por força da preclusão” (STJ, RMS 8.327/MG, 6.ª T., j. 24.06.1999, rel. Min. Vicente Leal, DJ 23.08.1999). Na esfera penal o STJ sempre se manifestou pela possibilidade de produção unilateral da escuta: “Não há falar em ilicitude da prova que se consubstancia na gravação de conversação telefônica por um dos interlocutores, vítima, sem o conhecimento do outro, agente do crime” (STJ, RHC 12.266-SP, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 20.10.2003). E ainda, confirmando este entendimento, no STF: “É lícita a prova produzida a partir de gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, quando não existir causa legal de sigilo ou de reserva da conversação” (STF, AgRg no RE 630.944, rel. Min. Ayres Britto, DJe 19.12.2011, p. 45). Considera-se, assim, ilícita a interceptação eletrônica não autorizada judicialmente, orientação que tem sido aplicada pela jurisprudência tanto para o processo penal (cf. STJ, HC 64.096/PR, 5.ª T., j. 27.05.2008, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima) quanto para o processo civil (cf. STJ, REsp 2.194/RJ, 4.ª T., j. 01.12.1994, rel. p/ acórdão Min. Fontes de Alencar; tratava-se, no caso, de gravação telefônica que comprovaria o adultério de cônjuge). A escuta telefônica pode ser utilizada como meio de prova; contudo, quando não diga respeito à parte que a utiliza em juízo, sempre deverá ser a este requerida, dentro das hipóteses previstas pelo texto legal (Lei 9.296/1996). Na esfera cível sua utilização é mais restrita, mas nada impede que a coação ou erro sejam comprovados pela gravação telefônica realizada por um dos interlocutores para a demonstração do vício de vontade. Não é considerada ilícita a prova obtida através de gravação telefônica ou por vídeo, se realizada por um dos interlocutores. No caso, não se trata de gravação de conversa alheia (interceptação telefônica, que depende de autorização judicial), não havendo que se falar em ilicitude. Nesse sentido: “É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (STF, RE 583937 QO-RG/RJ, j. 19.11.2009, rel. Min. Cezar Peluso). Não há ilegalidade na gravação e escuta quando a parte interessada a utiliza como demonstração do vício, pois neste caso não existe violação à intimidade ( privacy ). Neste sentido, TJSP, Ap 0004198-96.2012.8.26.0281, 23.ª Câm. Direito Privado, rel. J. B. Franco de Godoi, DJe 06.05.2013, p. 1.143).

V. Prova emprestada. Permite-se a utilização da prova emprestada (cf. art. 372 do CPC/2015); contudo, desde que a prova possa ser transportada e utilizada no juízo cível e criminal. Em algumas situações, a prova criminal está protegida, sob sigilo, e não poderá ser transportada para o juízo cível, pelo menos até o início da ação penal. É fundamental que a prova emprestada tenha sido colhida em amplo contraditório, devendo corresponder às mesmas partes, perante o outro processo em que será utilizada. Se não houver essa simetria, a prova será unilateral e não bilateral. Portanto, terá o mesmo valor que uma declaração prestada por instrumento público (dentro de um processo, portanto, documento público). Assim, a prova emprestada, produzida em outro processo (p.ex., termo de audiência que consta depoimento de testemunhas, prova pericial etc.) ingressa nos autos como prova documental (cf. STJ, REsp 683.187/RJ, 3.ª T., j. 08.11.2005, rel. Min. Nancy Andrighi).

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279970166/art-212-titulo-v-da-prova-codigo-civil-comentado-ed-2021