Código Civil Comentado - Ed. 2021

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Título V. Da Prova

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Título V

Da Prova

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
I – confissão;
II – documento;
III – testemunha;
IV – presunção;
V – perícia.

V. art. 5.º, XII e LVI, CF; art. 18, § 2.º, 369, 375, 389 a 395, 405 a 480, CPC/2015; arts. 107 a 109, 213 e 229, 231 e 232, CC; Lei 7.115/1983 (Prova documental); Lei 7.116/1983 (Validade nacional das carteiras de identidade); Dec. 7.845/2012 (dispõe sobre segurança e tratamento de informação classificada em qualquer grau de sigilo no âmbito do Poder Executivo federal); Dec. 9.278/2018 (regulamenta a Lei 7.116/1983).

Jornadas CJF, Enunciado 157: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro.

Jornadas CJF, Enunciado 297: O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.

Jornadas CJF, Enunciado 298: Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de “reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas” do art. 225 do CC, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental.

SUMÁRIO: I. A prova e os fatos jurídicos ; II. Prova como objeto do direito civil e do direito processual civil; III. Meios de prova. Inexistência de hierarquia. Forma ad probationem e ad solemnitatem ; IV. Provas obtidas por meios ilícitos e provas ilícitas por derivação. Doutrina dos frutos da árvore envenenada ( fruit of the poisonous tree ). Provas ilícitas por derivação e doutrinas da fonte independente ( independent source ) e da descoberta inevitável ( inevitable discovery ); V. Prova emprestada; VI. Realização da prova, no processo. Proposição, admissão, produção e avaliação das provas. Princípio dispositivo e poderes instrutórios do juiz. Iniciativa do juiz e ônus probatório das partes. Possíveis variações em relação a informações existentes no mundo virtual.

I. A prova e os fatos jurídicos. De um modo geral, as ciências naturais exigem a prova como meio de determinação de uma verdade científica, que é construída pelo método indutivo. O direito, como ciência cultural, retira seus fundamentos de fatos sociais que contribuem para a construção da norma jurídica. O direito não tem como fonte “genética” apenas a norma jurídica, pois, quando esta nasce desajustada com a realidade social, podem-se observar situações típicas de lacuna axiológica que levam à própria inaplicação do texto legal. O texto legal é construído com “experiências que se complementam, como as históricas, as antropológicas, as sociológicas, as psicológicas, as axiológicas” (Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos , p. 21). Os fatos coloridos pelo texto normativo serão denominados de fatos jurídicos. A prova tem por objeto a demonstração de fatos jurídicos que são essenciais para a formação do convencimento do magistrado ( CPC/2015, art. 371).

II. Prova como objeto do direito civil e do direito processual civil. O direito brasileiro acompanhou uma tendência mista, no esteio da influência italiana, uma vez que a tradição alemã é por conferir tratamento processual ao campo da prova. Na Itália, após o trabalho de Carnelutti ( La prova civile, 1915 ) o tema apareceu no repertório civilista europeu com maior naturalidade. Embora a prova tenha como destinatário o juiz, o que influencia o seu tratamento preferencialmente processual, não se deve descurar que os elementos substanciais da materialização dos fatos, atos, atos-fatos e negócios jurídicos pode ser disciplinada pelo código civil, o que não prejudica o tratamento da matéria e a sua transposição para o processo civil. De qualquer forma, a apuração da prova ocorrerá no processo (Medina, Código de processo civil comentado cit., comentário ao art. 369 do CPC/2015). Devem existir, no processo, instrumentos que permitam atestar, com segurança, a existência de direitos, o que se dá não apenas com correta compreensão do sistema jurídico, mas, também, com o entendimento preciso de como surgiu o direito da parte, no plano dos fatos. A apuração destes fatos se dá, no processo, através da prova . Por outro lado, a atividade probatória desenvolvida no processo não se satisfaz com a mera recomposição formal dos fatos, devendo as provas produzidas ser suscetíveis de indicar, do modo mais aproximado possível da realidade, como os fatos ocorreram. Afirma Michelle Taruffo que “nessuna decisione [judicial] può considerarsi giusta se si fonda su un accertamento falso o errato dei fatti della causa” (Considerazioni su prova i motivazione. In: José Miguel Garcia Medina et. al., Os poderes do juiz… cit., p. 168). O direito processual à prova, como consectário do direito de ação, é visto como o direito de a parte de demonstrar, pelos instrumentos processuais admitidos pelo sistema jurídico, a verdade dos fatos que alega e a falsidade dos fatos alegados pela parte adversária. A prova, sob este ponto de vista, tem por finalidade de convencer o órgão jurisdicional acerca da ocorrência de determinado fato (função retórica , que considera a prova como meio de persuasão ). Embora se possa dizer que as partes, muitas vezes, se preocupam com a prova mais como meio de persuasão, não se pode dizer seja meramente retórica a função processual da prova. Para o processo, interessa a prova como instrumento de que se vale o órgão jurisdicional para descobrir e conhecer com exatidão os fatos da causa (função epistêmica , que considera a prova instrumento de conhecimento ). Diante disso, interessa saber não como o juiz crê que os fatos ocorreram (porque convencido de aconteceram deste ou daquele modo), mas como o juiz conheceu o fato, através de atividade cognitiva baseada em passagens extraídas das informações colhidas na atividade probatória, permitindo-se, assim, o controle da adequação entre o fato considerado provado e o fato identificado nas provas (cf. Michele Taruffo, op. cit., p. 168). Como explica Leonardo Greco, a sociedade “não mais se contenta com qualquer reconstrução dos fatos, mas apenas com aquela que a consciência coletiva assimila e aceita como autêntica, porque a exata reconstituição dos fatos é um pressuposto fundamental de decisões justas e da própria eficácia da tutela jurisdicional dos direitos, já que legitimadora do poder político de que estão investidos os julgadores” (O conceito de prova, Revista da Faculdade de Direito de Campos , Ano IV, n. 4 e Ano V, n. 5, p. 214-215). Ao analisar a prova, “é tarefa judicial a valoração dos elementos de convicção, exteriorizada no convencimento racional motivado” (STJ, REsp 930.970/SP , 1.ª T., j. 14.10.2008, rel. Min. Luiz Fux). Sob este prisma, diz-se que um fato “está provado” quando o juiz consegue atestar, objetiva e racionalmente, a sua existência, à luz dos elementos obtidos com a atividade probatória ( v . também art. 93, IX da CF, sobre o dever de fundamentação da decisão judicial). Sobre o tema, cf. José Miguel Garcia Medina, Código de Proceo Civil Comentado cit., comentário aos arts. 369 ssss. do CPC/2015.

III. Meios de prova. Inexistência de hierarquia. Forma ad probationem e ad solemnitatem. O fato jurídico pode ser demonstrado por qualquer meio de prova, desde que lícito ( CPC/2015, art. 369; cf. infra ). O direito brasileiro não admite prova tarifada, portanto, não há, a princípio, hierarquia entre os meios de prova. Apenas em situações especiais, o texto legal traz restrição, como na hipótese do art. 406 do CPC/2015, referente à formalidade ad solemnitatem (cf. José Miguel Garcia Medina, Código de processo civil comentado cit., comentário ao art. 406 do CPC/2015). É óbvio que o juiz deverá sopesar os meios de prova em vista do fato jurídico analisado. Em uma ação de investigação de paternidade, por exemplo, o exame pericial assumirá preponderância em relação à prova testemunhal. No entanto, a prova testemunhal poderá servir de fundamento para impugnar a prova pericial ( e.g. , depoimento atestando troca de material genético na coleta). O juiz deverá sopesar a importância de cada meio probatório em função do fato jurídico colacionado nos autos. Segundo o art. 479 do CPC/2015, “o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371 [do CPC/2015], indicando na sentença …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279970166/art-212-titulo-v-da-prova-codigo-civil-comentado-ed-2021