Art. 243 - Seção II. Das Obrigações de Dar Coisa Incerta

Seção IIDas obrigações de dar coisa incerta Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. V. arts. 811 a 813, CPC/2015. • Jornada CJF, Enunciado 160: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei 8.036/1990. Obrigação de dar coisa incerta e especificação da res. A obrigação de dar coisa incerta recai essencialmente sobre bens fungíveis, uma vez que, se se tratasse de bem infungível, estar-se-ia, desde o início, perante obrigação de dar coisa certa. Todavia, não há uma relação necessária entre infungibilidade e obrigação de dar coisa certa e fungibilidade e obrigação de dar coisa incerta (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. XXII, §§ 2694-2698, p. 101). Mesmo na obrigação de dar coisa incerta é possível visualizar obrigações genéricas restritas que podem gerar a resolução por perdas e danos (cf. art. 246). A obrigação para entrega de coisa incerta também reflete campo para a atuação da tutela específica. A indeterminação nominada pelo legislador se reflete, verdadeiramente, na espécie, e não no gênero. Pelo menos, o gênero deve estar determinado para que no momento do vencimento da obrigação seja realizada a sua especificação, ou seja, a concentração da obrigação de dar, que passará de incerta para certa (cf. arts. 498, parágrafo único e 811, parágrafo único, CPC/2015). Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. V. arts. 342, 1.929 e 1.931, CC. SUMÁRIO: I. Direito à concentração; II. Concentração e medidas coercitivas; III. Definição do bem sujeito à concentração. I. Direito à concentração. A princípio a especificação caberá ao devedor, se nada estiver convencionado no negócio jurídico. Nada impede que tenha sido disposto (ius dispositivum) de modo diverso, com transferência do direito de concentração para o credor. Questão que não foi solucionada pelo texto legal diz respeito à inércia daquele que deve exercer o direito formativo de concentração. O cumprimento da obrigação não poderá ser obstado pela contumácia quanto à concentração. Desse modo, no prazo assinalado pelo juiz, não sendo realizada a concentração, o direito deverá ser devolvido à parte contrária para que faça a especificação. II. Concentração e medidas coercitivas. Somente é possível arguir a mora do devedor depois da concentração. Por este motivo o credor deve ingressar em juízo para oportunizar o direito à concentração. Sem esta fase prévia, não há como considerar o devedor em atraso. A mora representa o atraso pelo não pagamento no momento, modo e local convencionados. Por este motivo, exige-se a concentração. A partir dela será possível fixar medida coercitiva (execução indireta) (TJPR, AI 0917188-8, rel. Des. Edson Vidal Pinto, DJe 30.10.2012, p. 448). III. Definição do bem sujeito à concentração. O bem que será objeto da concentração deverá obedecer a um padrão médio. E mais: não basta a mera separação e indicação. A concentração exige a aceitação; portanto, revela caráter de negócio jurídico. O bem individuado terá de ser aceito pela contraparte, que inclusive poderá impugnar a escolha, o que poderá render a necessidade de incidente processual. A impugnação terá como fundo o valor ou a qualidade do bem individuado. A solução da questão poderá depender da realização de prova pericial. Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente. V. arts. 233 a 242, CC. Concentração e transmudação da obrigação para entrega de coisa certa. Quando ocorre a solução quanto à concentração do bem, cumpre-se pressuposto necessário para a execução da obrigação. Com a concentração, a obrigação passa de genérica a específica. A concentração poderá ocorrer na fase extrajudicial ou judicial. As partes podem especificar o objeto, contudo poderá ocorrer resistência no momento do cumprimento. Para esta situação o pedido judicial será realizado pelo art. 498, parágrafo único do CPC/2015, sem a necessidade da fase postulatória prévia, salvo se a execução se fundar em título extrajudicial (cf. art. 811 do CPC/2015). Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. V. art. 393, CC. Genus non perit. O problema do gênero limitado. A noção básica repassada pelo art. 246 reflete regra extremamente conhecida, pela qual não existe possibilidade de escusa do devedor quanto ao cumprimento da obrigação antes da concentração. Esta conclusão decorre da impossibilidade de perecimento do gênero. Todavia, a prática ensina que, mesmo nas obrigações genéricas, que são marcadas pela necessidade da concentração, é possível ocorrer o perecimento excepcional da prestação, quando se tratar de gênero limitado. O exemplo clássico fornecido pela doutrina é ilustrativo quanto ao vinho de uma determinada safra. Existindo o perecimento das garrafas que estavam na posse do devedor, ele poderá repô-las, mas dentro de um limite. É possível que existam poucas garrafas daquela safra específica, o que poderá gerar a necessidade de que a obrigação de coisa incerta seja resolvida por perdas e danos. Para esta hipótese rara e eventual, surge a necessidade da prova da escusa. Ela caberá ao devedor, pois o desvencilhar é excepcional e deverá ser demonstrado de modo claro. Não poderá o devedor optar pela indenização como meio menos oneroso de cumprimento da obrigação. Não se trata de obrigação alternativa, ou facultativa.

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Das obrigações de dar coisa incerta

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