Seção II

Do mútuo

Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

V. arts. 85, 591 e 645, CC.

• STJ, Súmula 26: O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.

SUMÁRIO: I. Caracteres do mútuo; II. Mútuo com alienação fiduciária. Impossibilidade de Purgação da mora. Direito de preferência.

I. Caracteres do mútuo. O mútuo é o empréstimo de bens fungíveis e que podem ser consumidos. Trata-se de contrato real, pois se aperfeiçoa a entrega do bem, o qual deve ser restituído na mesma qualidade, quantidade e gênero (tantundem eiusdem generis et qualitatis). Em sua pureza, o mútuo é um contrato unilateral, cuja atividade do mutuante se opera com a entrega do bem ao mutuário. Na prática, prevalece a natureza bilateral, pois o contrato de mútuo, especialmente de dinheiro, sempre gera a contraprestação de juros remuneratórios, o que sobreleva a relação sinalagmática. Como esclarece Pontes de Miranda, a bilateralidade no mútuo encontra sua raiz na contraprestação, muito embora a tradição não possa ser visualizada como obrigação, pois está contida na estrutura nuclear de caracterização do contrato (Tratado de Direito Privado: Parte Especial, § 4587, t. XLII, p. 10-11). Esta possibilidade de alteração entre a forma gratuita ou onerosa provoca debate sobre a natureza real ou consensual do mútuo, pois a possibilidade da promessa de mútuo, em contratos de abertura de crédito revela incompatibilidade com a natureza essencialmente real (Daniela Cenni, La formazione del contratto tra realità e consensualità, p. 132-133). A relação jurídica oriunda do mútuo é temporária e não exige solenidade especial para a sua constituição. Deve ser lembrada a polêmica oriunda da execução do mútuo atrelado aos contratos de abertura de crédito em conta corrente, cuja informalidade gerava a execução a posteriori, com a emissão dos extratos rubricados pelo gerente. Tal prática acabou vedada pela Súmula 233 do STJ que não reconhecia essa dívida como líquida e oriunda de título executivo válido, “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo”. Decidiu o STJ que “tratando-se de contrato de mútuo para aquisição de imóvel garantido pelo FCVS, avençado até 25.10.1996 e transferido sem a interveniência da instituição financeira, o cessionário possui legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos. Na hipótese de contrato originário de mútuo sem cobertura do FCVS, celebrado até 25.10.1996, transferido sem a anuência do agente financiador e fora das condições estabelecidas pela Lei 10.150/2000, o cessionário não tem legitimidade ativa para ajuizar ação postulando a revisão do respectivo contrato. No caso de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação realizada após 25.10.1996, a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável para que o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das condições ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida cobertura” (STJ, REsp 1.150.429/CE , rel. Min....