LIVRO - III

DO DIREITO DAS COISAS

* Redação anterior da rubrica determinada pela MP 881/2019 ​​ ( DOU 30.04.2019), posteriormente convertida na Lei 13.874/2019 ​ ( DOU 20.09.2019, edição extra B), que não trouxe essa alteração: "DO DIREITO DAS COISAS"

TÍTULO I

DA POSSE

Capítulo I

DA POSSE E SUA CLASSIFICAÇÃO

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

V. arts. 920 a 933, CPC/1973; arts. 554 a 568, CPC/2015.

• STF, Súmula 487: Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.

• STJ, Súmula 84: É admissível a oposição de Embargos de Terceiros fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro.

• Jornadas CJF, Enunciado 236: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica.

• Jornadas CJF, Enunciado 563: O reconhecimento da posse por parte do Poder Público competente anterior à sua legitimação nos termos da Lei n. 11.977/2009 constitui título possessório.

• Jornadas CJF, Enunciado 593: É indispensável o procedimento de demarcação urbanística para regularização fundiária social de áreas ainda não matriculadas no Cartório de Registro de Imóveis, como requisito à emissão dos títulos de legitimação da posse e de domínio.

SUMÁRIO: I. Posse e propriedade: distinção essencial; II. Natureza da posse: teorias objetiva e subjetiva; III. Elementos da posse; IV. Autonomia e função social da posse; V. Organização horizontal e vertical da posse; VI. Proteção possessória da propriedade. Súmula 487 do STF; VII. Exceptio domini e pretensão publiciana; VIII. Proteção possessória por meio dos Embargos de Terceiro.

I. Posse e Propriedade: Distinção essencial. O livro do direito das coisas é introduzido pelo tratamento da posse que constitui a base de manifestação dos direitos reais. Nas palavras de Ihering, “posse é a realidade, a visibilidade da propriedade” (“Besitz ist Tatsächlichkeit, Sichtbarkeit des Eigentums”; Rudolf Ihering, Uber den Grund des Besitzesschutzes: eine Revision der Lehre vom Besitz, p. 144). Sobre a distinção (Fabio Caldas de Araújo, Posse, p. 43-99). Por esse motivo, o estudo introdutório da posse é essencial como meio de compreender a manifestação dos demais institutos do Livro III. A posse não se confunde com o direito de propriedade. A posse consiste em instituto autônomo marcada por sua natureza fática. Somente pode ser considerado possuidor aquele que exerce de fato todos, ou alguns dos poderes inerentes ao domínio. O direito de propriedade, ao contrário, é representado pelo título de dominial. A aquisição do direito de propriedade não depende do exercício de atos possessórios. É o que acontece na sucessão (art. 1.784, CC), aquisição de um imóvel em hasta pública, ou quando o comprador adquire uma área ocupada por terceiros. A posse, quando prolongada no tempo, poderá até gerar o direito de propriedade (usucapião), mas também poderá conviver com o domínio, de modo autônomo. É o que sucede num contrato de locação. O proprietário será o possuidor indireto e o inquilino o possuidor direto. A distinção entre a posse e o direito de propriedade pode ser visualizada no campo processual. O art. 557 do CPC/2015 não permite que, no juízo possessório, seja introduzida matéria petitória. O título dominial não poderá ser utilizado como meio de fundamentar a causa de pedir na ação possessória, salvo se a ação for ajuizada contra terceira pessoa (cf. art. 557, caput, do CPC/2015). A respeito dessa disposição da Lei Processual, cf. José Miguel Garcia Medina, Código de Processo Civil Comentado cit.

II. Natureza da posse: teorias objetiva e subjetiva. O art. 1.196 optou pela teoria objetiva da posse em repúdio à teoria subjetiva. Existem outras teorias que procuram explicar a natureza da posse, mas apenas estas duas alcançaram repercussão prática que torna essencial a menção pela influência nas legislações modernas. A teoria subjetiva foi formulada por Savigny (animus domini + corpus) e a teoria objetiva por Ihering (Corpus + Lex). O animus é representado pela vontade de ser proprietário (animus domini), não existindo necessidade de que o possuidor tenha a crença de ser proprietário (opinio domini). Segundo esta teoria, o ladrão tem posse, pois, mesmo que sua causa seja ilícita, os elementos corpus e animus se fazem presentes. Dentro da formulação proposta, denota-se que a vontade assume papel fundamental na determinação do animus possidendi. O corpus é representado pela disponibilidade de uso da coisa, o que não importa o contato físico imediato, mas, sim, proximidade com esta. Para Savigny, a presença apenas do corpus caracteriza a detenção ou animus detinendi. A proteção possessória consiste em uma necessidade de manutenção da paz social, mas não será deferida aos meros detentores, apenas aos possuidores. O grande mérito de Savigny foi descrever de modo preciso os elementos que fragmentam o poder de disposição da coisa. Sem dúvida, antes de possuir, preciso querer possuir. Esta é uma descrição metafísica da posse. O animus precede o corpus, sob o ponto de vista lógico. No entanto, não soluciona as questões de ordem prática, como a posse exercida pelo incapaz ou a posse adquirida pela sucessão, a qual é imediata e independe do querer. Neste ponto a teoria objetiva é superior, porque trabalha com o ato de exteriorização da posse e com o texto legal. Por exemplo, a posse no direito de sucessão não é explicada pela presença do corpus e do animus na figura do sucessor, mas pela previsão legal que cria uma ficção jurídica de transmissão. E qual o motivo? A resposta é simples: a previsão legal. O texto legal é um dado objetivo que determina a existência da posse, porque o sistema jurídico entende que nessa situação a proteção possessória deve ser conferida. A superioridade da teoria objetiva é inegável sob o ponto de vista prático. Neste mesmo sentido, o conceito de detenção será alvo de criação legal, como meio de proteção. O texto legal definirá as situações que não merecem proteção possessória, como na hipótese de atos de mera permissão e tolerância, que são previstos pelo art. 1.208, CC, primeira parte: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância […]”. Esta regra objetiva é de fundamental importância para a proteção das relações de vizinhança, motivo pelo qual o texto confere a qualificação de detenção para troca de gentilezas entre vizinhos, como na hipótese em que um proprietário rural utiliza a cerca divisória de passagem entre as propriedades. É o que acontece igualmente na utilização de área comum em condomínio horizontal ou vertical. Sobre essas teorias, cf. o que escreveu um dos autores do presente trabalho, Fábio Caldas de Araújo, Posse, p. 47-63.

III. Elementos da posse. A posse caracteriza-se pela presença de elementos que definem os seus contornos, determinando sua diferenciação da detenção ou, mesmo, da propriedade. São eles: (a) poder de fato; (b) objeto; e (c) sujeito. O primeiro elemento é o poder de fato. A posse manifesta-se através do exercício do poder de fato sobre o objeto. Esta é a definição assumida pelo art. 1.196, CC brasileiro para definir a situação jurídica que é reconhecida como posse em nosso sistema e exige a senhoria fática. O segundo elemento refere-se ao objeto. A posse recai essencialmente sobre bens corpóreos. Admite-se a tutela em relação aos semicorpóreos, como a água, mas nega-se a possibilidade em relação aos incorpóreos, que, não obstante, têm tutela específica como meio de proteção (cf. arts. 497 e 536 do CPC/2015). Quanto ao sujeito, a posse pode ser exercida pela pessoa física que possua capacidade jurídica (arts. 3º e 4º, CC). A capacidade jurídica é condição básica para a titularidade de quaisquer direitos e obrigações. Com relação à pessoa jurídica não existe impedimento qualquer para exercer a titularidade da posse.

IV. Autonomia e função social da posse. Considera-se possuidor aquele que se comporta como se proprietário fosse. Esse comportamento é o que determina a exteriorização dos atos possessórios em conformidade com a previsão do art. 1.196. A autonomia da posse pode ser visualizada por meio da Súmula 84 do STJ que reconhece a função social e econômica da posse permitindo que o possuidor possa defendê-la inclusive contra o proprietário: “É admissível a oposição de Embargos de Terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”. A possibilidade de contrapor a posse ao domínio, inclusive como meio de paralisar a pretensão reivindicatória demonstra a autonomia da posse como instituto jurídico. Savigny ensinava que, entre os inúmeros efeitos da posse, dois seriam os mais relevantes e determinantes para a sua identidade própria: A possibilidade de defesa contra a propriedade pelos interditos e a usucapião: “Es finden sich im ganzem Römischen Recht nur zwei Folgen, welche dem Besitz an sich, abgesondert von allem Eigenthum, zugeschrieben werden können: Usucapion und Interdicte” (Em todo direito romano identificam-se apenas dois efeitos da posse, absolutamente desprendidos da propriedade que podem ser catalogados: A usucapião e os interditos – tradução livre, Das Recht das Besitzes– Eine Zivilistische Abhandlung, § 2, p. 29).

V. Organização horizontal e vertical da posse. Nosso...