Capítulo III

Capítulo III DAS FORMAS ORDINÁRIAS DO TESTAMENTO Seção I Disposições gerais Art. 1.862. São testamentos ordinários: I - o público; II - o cerrado; III - o particular. V. arts. 1.864, 1.867, 1.868, 1.875, 1.876 a 1.880, CC. SUMÁRIO: I. Modalidades testamentárias; II. Tipicidade cerrada. I. Modalidades testamentárias. Em quaisquer de suas modalidades, o testamento representa um negócio jurídico unilateral, uma vez que independe da vontade do sucessor para sua elaboração e poderá assumir diversas formas de materialização. Como se trata de negócio jurídico solene, sua anulabilidade e nulidade podem ser suscitadas em face dos vícios no plano da existência (partes, objeto e forma) como em relação ao plano da validade (dolo, coação, ameaça, fraude etc.). II. Tipicidade cerrada. O aspecto solene do testamento é fruto de sua importância como ato de última disposição de vontade, de parte, ou de todo o patrimônio do de cujus. Por este motivo, nosso sistema não permite a instituição de outras formas de testamento, senão aquelas previstas pelo Código Civil. A tipicidade é fechada para as formas de testamento em nosso sistema. Somente as modalidades previstas pelo Código Civil são admitidas como hábeis para serem utilizadas pelo testador. A violação das regras de constituição do testamento dentro das modalidades ordinárias ou especiais provoca a nulidade. Importante frisar que a interpretação das cláusulas testamentárias é sempre orientada a preservar a manifestação da vontade do de cujus (art. 1.899), o que exige a obediência aos preceitos legais de confecção do testamento. Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo. V. art. 1.858, CC. Proibição do testamento conjuntivo ou de mão comum. Nosso sistema, a nosso ver, ainda retrata vedação anacrônica ao direito de testar, pois impede a instituição, num mesmo documento, de testamento conjunto ou recíproco. A justificativa da vedação tem natureza histórica e atrelada ao princípio da livre manifestação de vontade do testador, pois a liberdade e autonomia poderiam ser comprometidas com a participação de mais de uma pessoa no documento. Esta restrição ainda poderia ser justificada quando o testamento seja realizado entre estranhos. Todavia, a vedação em relação ao casal parece ser despropositada. O direito alemão traz previsão expressa para esta exceção (Gemeinschaftliches Testament – § 2265 BGB: “Ein gemeinschaftlichen Testament kann nur von Ehegatten errichtet werden”; em tradução livre, “Um testamento recíproco pode somente ser estabelecido entre cônjuges”. O direito francês reconhece a possibilidade de documento conjunto com utilização do verso e anverso no caso de casais. Todavia, em nosso sistema, existe vedação expressa. Se o casal quiser realizar um testamento com reciprocidade, terá que elaborar testamentos em separado. Será a única solução para ultrapassar a barreira legal, o que não o qualifica como de mão comum ou conjuntivo, conforme STJ, em aresto relativo ao CC/1916 , aplicável ao caso: “O testamento é consubstanciado por ato personalíssimo de manifestação de vontade quanto à disponibilização do patrimônio do testador, pelo que pressupõe, para sua validade, a espontaneidade, em que titular dos bens, em solenidade cartorária, unilateral, livremente se predispõe a destiná-los a outrem, sem interferência, ao menos sob o aspecto formal, de terceiros. O art. 1.630 da lei substantiva civil veda o testamento conjuntivo, em que há, no mesmo ato, a participação de mais alguém além do testador, a indicar que o ato, necessariamente unilateral na sua realização, assim não o foi, pela presença direta de outro testador, a descaracterizá-lo com o vício da nulidade. Não se configurando, na espécie, a última hipótese, já que o testamento do de cujus, deixando suas cotas para sua ex-sócia e concubina, e o outro por ela feito, constituíram atos distintos, em que cada um compareceu individualmente para expressar seu desejo sucessório, inaplicável, à espécie, a cominação prevista no referenciado dispositivo legal, corretamente interpretado pelo Tribunal a quo” (STJ, REsp 88388 , 4.ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 21.11.2000).

Código Civil Comentado - Ed. 2021

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