Seção IV

Seção IV Do testamento particular Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. § 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever. § 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão. V. arts. 228 e 1.880, CC. SUMÁRIO: I. Testamento particular: holografia e autografia. Direito comparado; II. Mitigação da forma. Preservação da vontade do falecido; III. Ato personalíssimo. I. Testamento particular: holografia e autografia. Direito comparado. O testamento particular ou hológrafo é documento escrito ou reproduzido, mecânica ou eletronicamente, pelo próprio testador, desde que impresso e assinado, nos moldes do art. 1.876, § 2.º, do CC. Incluímos a forma eletrônica porque nosso sistema admite o testamento hológrafo pelo sistema mecânico, ou seja, datilografado. A exigência da holografia e autografia se prende à tentativa de eliminar qualquer fraude pela troca de termos ou expressões. Com a escrita de próprio punho, isso se torna impossível. Todavia, o direito civil também deve acompanhar o seu tempo, e hoje existe a assinatura digital, que confere a mesma segurança que um testamento elaborado de próprio punho. Sendo assim, despiciendo o apego ao formalismo literal. Em sua acepção tradicional, o testamento particular não é documento ditado, mas inteiramente escrito (holografia) e assinado pelo testador (autografia). O art. 970 do Código Civil francês determina que o testamento hológrafo não será válido, quando não seja escrito por inteiro, bem como datado e assinado pela mão do testador. E mais, assinala que não está sujeito a qualquer outra formalidade. In verbis: Le testament olographe ne sera point valable, s’ il n’est écrit en entire, daté et sígné de la main du testateur: Il n’est assujetti à aucune autre forme . A jurisprudência francesa é rígida quanto ao fato de o testamento ser escrito à mão. Não se admite sequer a forma datilografada. Vide decisao de 1999, sobre o uso de papel carbono, Le decalque au carbone d’um testament ne saurait être considéré comme le testament lui-même . No direito brasileiro, a jurisprudência tem mitigado a forma prevista em lei, privilegiando o cumprimento da vontade do testador (cf. comentário a seguir). II. Mitigação da forma. Preservação da vontade do falecido. As exigências legais quanto à forma do testamento vêm sendo mitigadas pela jurisprudência, sob o argumento de que mais relevante mostra-se a realização daquilo que o testador desejara. Essa tendência já se manifestara em julgado de 1990, em que se afirmou não se der “alimentar a superstição do formalismo obsoleto” (STJ, REsp 1.422/RS , rel. Min. Gueiros Leite, 3. T., j. 02/10/1990). Posteriormente, seguindo a mesma tendência, decidiu-se que “em matéria testamentária, a interpretação deve ter por fim o intuito de fazer prevalecer a vontade do testador, a qual deverá orientar, inclusive, o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades” (STJ, AgRg no Ag 570.748/SC , rel. Min. Castro Filho, 3. T., j. 10/04/2007). No mesmo sentido, cf. STJ, REsp 701.917/SP , rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.T., j. 02/02/2010. Também tratando da suficiência de duas testemunhas (e não três), cf. STJ, REsp 1583314/MG , rel. Min. Nancy Andrighi, 3. T., j. 21/08/2018). Essa orientação consolidou-se na 2.ª Seção do STJ (que abrange a 3.ª e a 4.ª Turmas) em julgado posteriormente proferido, assim ementado: “[…] 4– Em se tratando de sucessão testamentária, o objetivo a ser alcançado é a preservação da manifestação de última vontade do falecido, devendo as formalidades previstas em lei serem examinadas à luz dessa diretriz máxima, sopesando-se, sempre casuisticamente, se a ausência de uma delas é suficiente para comprometer a validade do testamento em confronto com os demais elementos de prova produzidos, sob pena de ser frustrado o real desejo do testador. 5. Conquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permita, sempre excepcionalmente, a relativização de apenas algumas das formalidades exigidas pelo Código Civil e somente em determinadas hipóteses, o critério segundo o qual se estipulam, previamente, quais vícios são sanáveis e quais vícios são insanáveis é nitidamente insuficiente, devendo a questão ser examinada sob diferente prisma, examinando-se se da ausência da formalidade exigida em lei efetivamente resulta alguma dúvida quanto a vontade do testador. 6. Em uma sociedade que é comprovadamente menos formalista, na qual as pessoas não mais se individualizam por sua assinatura de próprio punho, mas, sim, pelos seus tokens, chaves, logins e senhas, ID’s, certificações digitais, reconhecimentos faciais, digitais e oculares e, até mesmo, pelos seus hábitos profissionais, de consumo e de vida captados a partir da reiterada e diária coleta de seus dados pessoais, e na qual se admite a celebração de negócios jurídicos complexos e vultosos até mesmo por redes sociais ou por meros cliques, o papel e a caneta esferográfica perdem diariamente o seu valor e a sua relevância, devendo ser examinados em conjunto com os demais elementos que permitam aferir ser aquela a real vontade do contratante. 7. A regra segundo a qual a assinatura de próprio punho é requisito de validade do testamento particular, pois, traz consigo a presunção de que aquela é a real vontade do testador, tratando-se, todavia, de uma presunção juris tantum, admitindo-se, ainda que excepcionalmente, a prova de que, se porventura ausente a assinatura nos moldes exigidos pela lei, ainda assim era aquela a real vontade do testador. 8. Hipótese em que, a despeito da ausência de assinatura de próprio punho do testador e do testamento ter sido lavrado a rogo e apenas com a aposição de sua impressão digital, não havia dúvida acerca da manifestação de última vontade da testadora que, embora sofrendo com limitações físicas, não possuía nenhuma restrição cognitiva” (STJ, REsp 1633254/MG , rel. Min. Nancy Andrighi, 2. S., j. 11/03/2020). Cf. também comentário ao art. 12 do CC; sobre disposições relativas à herança digital, cf. comentário ao art. 1.788 do CC. III. Ato personalíssimo. Ao contrário das demais formas que admitem a redação por terceiro, ou pelo tabelião, o testamento particular é ato personalíssimo quanto à confecção, pois somente o testador poderá elaborá-lo. Sob o ponto de vista prático, reflete o testamento ideal. Sua formalidade exige a presença de 03 (três) testemunhas, que devem subscrever o testamento. No entanto, a prevalência do ato de destinação do autor da herança permite que o testamento possa ser confirmado, mesmo quando exista apenas uma testemunha localizada, ou que seja viva no momento da abertura e cumprimento do testamento particular (art. 1.878, caput e parágrafo único). Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos. V. art. 1.829, CC; arts. 1.130 a 1.133, CPC/1973; art. 737, CPC/2015. Procedimento judicial. A apresentação do testamento particular em juízo obedece a um procedimento um pouco diverso daquele que é previsto para o testamento público e cerrado. O art. 737 do CPC/2015 exige que o testamento seja apresentado pelo herdeiro, legatário ou pelo próprio testamenteiro, que também poderá ser herdeiro, com a indicação das testemunhas que acompanharam o ato, nos termos do art. 1.876 do CC. Também o “terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entregá-lo a algum dos outros legitimados para requerê-la” poderá fazê-lo, de acordo com o art. 737, caput do CPC/2015. O dispositivo exige que sejam inquiridos os interessados (art. 737, § 1.º, do CPC/2015), ou seja, os herdeiros legítimos e testamentários. Obviamente que o Ministério Público não será ouvido como interessado, pois apenas será intimado para acompanhar eventual inquirição, com o fim de se manifestar sobre a integridade do testamento (cf. § 2.º do art. 737 do CPC/2015). Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado. Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade. V. art. 1.876, CC; art. 297, § 2.º, CP. Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz. • Jornadas CJF, Enunciado 611: O testamento hológrafo simplificado, previsto no art. 1.879 do Código Civil, perderá sua eficácia se, nos 90 dias subsequentes ao fim das circunstâncias excepcionais que autorizaram a sua confecção, o disponente, podendo fazê-lo, não testar por uma das formas testamentárias ordinárias. Testamento particular excepcional. O CC trouxe previsão inovadora que permite o juiz confirmar o testamento particular, mesmo sem presença de testemunhas, nos termos do art. 1.879 do mesmo diploma legal. Tudo dependerá da regularidade sobre a elaboração do testamento e dos indícios de sua autoria e ausência de fraude, em vista de seu caráter emergencial e residual: “ Ação declaratória para confirmar testamento particular. Ausência de subscrição de testemunhas na cédula testamentária. Invocação do art. 1.879 do CC. Improcedência da ação ” (TJSP, ApCiv. 990.10.128574-6, 9.ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Piva Rodrigues, DJe 07.07.2011). Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam. Língua estrangeira. Na elaboração do testamento particular, se concede a mesma prerrogativa para o testamento cerrado, nos termos do art. 1.871 do CC, contudo, como aqui não existe juízo de delibação prévio por parte do Tabelião, as testemunhas e o autor do testamento, obrigatoriamente, deverão compreender com exatidão a língua utilizada para a elaboração do testamento, sob pena de nulidade.

Código Civil Comentado - Ed. 2021

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Seção IV. Do Testamento Particular

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