Mediação e Conciliação - Ed. 2018

Conciliação no Direito Previdenciário: Instrumento de Acesso à Proteçãosocial

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Daniele de Mattos Carreira Turqueti

Mestre em Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-graduada em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito Social. Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogada atuante em Direito Previdenciário. Autora de obras e artigos em sua área de atuação.

2.1.Estruturação da Previdência Social

A Seguridade Social foi erigida sobre três pilares no direito pátrio: Saúde, Assistência e Previdência Social. Diretamente conectada à ideia do risco, a Seguridade Social estabelece um plano para lidar com eventos contingenciais.

Historicamente, passaram-se milhares de anos até a sociedade se dedicar ao estudo de uma teoria de controle e administração do risco. Na obra Desafio aos deuses: a fascinante história do risco, Peter L. Bernstein descreve como foi a evolução do estudo do risco na sociedade.

O fato é que, inicialmente, não existia qualquer estudo sobre a figura do risco, de modo que as pessoas invariavelmente corriam riscos, sem, contudo, gerir a forma como isso se passava: “O ato de enfrentar riscos era livre, não sendo regido pela teoria da administração do risco” 1 .

Sem uma administração técnica do risco, ficava por conta dos oráculos, deuses e crenças qualquer previsão futura: “Quando os gregos desejavam uma previsão do que o amanhã poderia reservar, recorriam aos oráculos, em vez de consultar os filósofos mais sábios” 2 .

À medida que o cristianismo se disseminou pelo mundo ocidental, a vontade de um Deus único emergiu como o guia orientador em relação ao futuro, substituindo a miscelânea de divindades que as pessoas haviam adorado desde o início dos tempos. Isso provocou uma grande mudança de percepção: o futuro da vida na Terra permanecia um mistério, mas passou a ser regido por um poder cujas intenções e padrões eram claros a todos os que se dessem ao trabalho de aprendê-los 3 .

A criação da previdência social pressupôs um grau avançado de desenvolvimento do estudo da teoria do risco, porquanto tem intrínseco em sua natureza o contato direto com o risco, estabelecendo prestações que se destinam a proteger os participantes do sistema diante da ocorrência de infortúnios.

Assim, foi no contexto mundial da revolução industrial que se notou que a inserção de máquinas e a completa mudança na forma de produção maximizou o risco dos trabalhadores, levando a uma necessidade de criação de um plano de proteção para o novo contexto de risco que se apresentava.

Ulrich Beck explica que a modernização das forças produtivas passou a desencadear riscos e ameaças que até então se desconheciam 4 .

Diante de tal cenário, surge o Plano Beveridge, concebido pelo inglês Lord William H. Beveridge, que delineou os traços gerais da Seguridade Social atual, com a previsão de proteção “do berço ao túmulo”. O plano, baseado em um estudo que resultou em um relatório, foi o embrião do Welfare State com suas políticas de proteção social:

O Plano de Segurança Social, exposto na Quarta Parte deste relatório, tem como objetivo a abolição da miséria depois desta guerra. Seu principal método é o seguro social compulsório; a assistência nacional e o seguro voluntário são os seus métodos subsidiários. Integram os seus fundamentos subsídios para as crianças dependentes. O plano propõe ainda o estabelecimento de serviços nacionais de saúde, de reabilitação e de manutenção dos empregos, considerando que evitar o desemprego em massa é condição necessária ao êxito do seguro social 5 .

O Plano se estruturou com o objetivo de atuar na luta contra o que chamou de gigantes do mal:

[...] apenas uma parte da luta contra os cinco gigantes do mal: a miséria física, que o interessa diretamente; a doença, que é, muitas vezes, causadora da miséria e que produz ainda muitos males; a ignorância, que nenhuma democracia pode tolerar nos seus cidadãos; a imundície, que decorre principalmente da distribuição irracional das industrias e da população; e contra o desemprego involuntário (ociosidade), que destrói a riqueza e corrompe os homens, estejam eles bem ou mal nutridos [...] 6 .

Registre-se que o plano elaborou um relatório comparado da proteção social até então concebida pelos demais Estados, visando a posicionar a Inglaterra diante do cenário liberal que se apresentava. Destaque para a origem da previdência social, com suas raízes no modelo liberal, tanto com o Plano Beveridge quanto em seu desenvolvimento embrionário pelo liberal chanceler alemão Bismark, que, em 1883, aprovou a Lei do Seguro-Doença (Krankenversichrung) 7 .

Ocorre que, mesmo após um século da criação da previdência social no mundo, a Constituição Federal de 1988 seguiu essas mesmas diretrizes, estruturando dentro da Ordem Social a Previdência, a Saúde e a Assistência Social.

Com a ordem constitucional pátria instituída em 1988, o acesso à Saúde passou a ser universal e igualitário, garantido a todos, indistintamente. Por sua vez, a Assistência Social destinou-se a atender àqueles que se encontram em situação de necessidade, não possuindo meios para prover de forma independente sua manutenção. Com efeito, surge a obrigação do Estado de prestar assistência diante da impossibilidade também dos membros da família de prestar auxílio.

Não há quem tolere mais esse imenso quadro de desigualdades e de marginalização da assistência social.

É contra esse estado de coisas que a Lei Suprema de 1988 emprega o ferramental da assistência social 8 .

A Previdência Social destina-se a cobrir contingências previamente definidas pela Constituição, quais sejam: velhice, maternidade, doença, invalidez, desemprego involuntário, reclusão, pobreza e morte.

Uma das características atuais da previdência social é o fato de que se rege pelo princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, estando aberta a todos os que queiram se filiar ao regime previdenciário.

A sua extensão a toda a população de um país se mostra como uma evolução significativa, pois, originariamente, a cobertura recaía apenas sobre parcela da população. Com efeito, em um primeiro momento, os seguros sociais tutelavam apenas os trabalhadores. Inclusive, nesse momento inicial, o direito do seguro social podia ser visto como uma parcela do direito do trabalho, o que não mais se sustenta na atualidade 9 .

Ademais, a previdência atual tem como característica o princípio da solidariedade, na medida em que o custeio do regime previdenciário se dá por toda a sociedade, por meio de contribuições dos empregadores e empregados, bem como, indiretamente, por toda a sociedade, através de repasses da União para o financiamento do sistema.

A solidariedade significa a cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em direção à individualidade. Significa a cotização de certas pessoas, com capacidade contributiva, em favor dos despossuídos. Socialmente considerada, é ajuda marcadamente anônima, traduzindo mútuo auxílio, mesmo obrigatório, dos indivíduos 10 .

É a solidariedade do sistema que compõe a sua diversidade de financiamento, garantindo que o custeio da previdência não recaia exclusivamente sobre uma parcela da população.

Com efeito, devido a tais diretrizes, a Seguridade Social é, inclusive, instrumento de distribuição de renda, na medida em que busca extinguir a pobreza e promover, nos termos constitucionais, o “bem-estar e a justiça sociais”.

Muito antes da previsão constitucional, a Justiça Social foi abordada pela primeira vez pela Encíclica Papal de Pio XI, denominada Quadragesimo Anno. Nesse documento se pontuou a necessidade de a sociedade agir em consonância com o bem comum, viabilizando a todos uma existência digna.

Na ocasião, a igreja se posicionou por evitar os extremos do capitalismo, e seu individualismo, e, ao mesmo tempo, rechaçar o socialismo, orientando a sociedade a reger-se por uma justiça comutativa. As leis da justiça social seriam aquelas que direcionassem a sociedade à promoção do bem comum. Na versão original:

Essendo dunque lordinamento economico moderno fondato particolarmente sul capitale e sul lavoro, devono essere conosciuti e praticati i precetti della retta ragione, ossia della filosofia sociale cristiana, concernenti i due elementi menzionati e le loro relazioni. Così, per evitare lestremo dellindividualismo da una parte, come del socialismo dallaltra, si dovrà soprattutto avere riguardo del pari alla doppia natura, individuale e sociale propria, tanto del capitale o della proprietà, quanto del lavoro. Le relazioni quindi fra luno e l’altro devono essere regolate secondo le leggi di una esattissima giustizia commutativa, appoggiata alla carità cristiana. È necessario che la libera concorrenza, confinata in ragionevoli e giusti limiti, e più ancora che la potenza economica siano di fatto soggetti all'autorità pubblica, in ciò che concerne lufficio di questa. Infine le istituzioni dei popoli dovranno venire adattando la società tutta quanta alle esigenze del bene comune cioè alle leggi della giustizia sociale; onde seguirà necessariamente che una sezione così importante della vita sociale, qual è lattività economica, verrà a sua volta ricondotta ad un ordine sano e bene equilibrato 11 .

Infere-se, portanto, que, a despeito das mudanças pontuais que aconteceram na previdência social do País, ainda hoje vigoram os mesmos ideais, fundamentos e concepção inicial da previdência construídos no auge do liberalismo do século passado.

Concebida com o propósito de ser um instrumento de redistribuição de renda no Brasil, a Previdência Social não tem logrado êxito em seu intento.

É importante destacar que o Brasil está no ranking dos países mais desiguais do mundo, no qual ocupa a 10ª posição 12 , mostrando-se evidente o insucesso do sistema como instrumento de combate à desigualdade social.

Contudo, diante do aparente insucesso das medidas de proteção social adotadas, é evidente que, ainda que não se reestruture o Regime de Previdência Social e a proteção social como um todo, ao menos é necessário reestruturar a forma como se viabiliza o acesso a esses direitos. Nesse contexto, a conciliação no processo previdenciário assume grande destaque, inovando na forma como se concede o direito previdenciário.

2.2.Direito previdenciário e a proteção ao risco social

O direito previdenciário tem por finalidade proteger os participantes de seu regime que se encontram em situação contingencial. Assim, os que se socorrem do direito previdenciário estão, frequentemente, em situação de vulnerabilidade, envoltos por um contexto de risco social.

Como forma de proteção aos participantes do Regime de Previdência, o sistema concede prestações, sob a forma de benefícios e serviços. Os benefícios consistem em prestações pecuniárias entregues como forma de suprir a situação de risco.

Há benefícios previdenciários destinados aos próprios segurados, caso das aposentadorias (por invalidez, por idade, por tempo de contribuição, especial, da pessoa com deficiência), do auxílio-doença, do salário-família, do salário-maternidade, do auxílio-acidente e do seguro desemprego.

Já os benefícios pecuniários destinados aos dependentes são a pensão por morte e o auxílio-reclusão.

Por sua vez, os serviços também se destinam a reparar ou atenuar a situação de risco, sendo destinados tanto aos próprios segurados do sistema quanto aos seus dependentes. Dentre os serviços fornecidos destacam-se a reabilitação profissional, com o objetivo de devolver a capacidade laboral do indivíduo, provendo sua recapacitação para então reinseri-lo no mercado formal de trabalho. Outra modalidade é o serviço social, que se destina a orientar os segurados e dependentes quanto aos seus direitos.

De todo modo, o direito previdenciário se consubstancia em uma prestação positiva, a depender de um facere estatal, ao agir para salvaguardar aquele que se encontra em situação contingencial.

Assim, pela sua natureza de direito de segunda dimensão, demanda atuação estatal. Contudo, no cenário fático, a despeito da garantia legal e constitucional do direito, frequentemente é negligenciada a sua aplicação, o que implica a necessidade de uma atuação judicial para fazer suprir a omissão do Executivo.

Os direitos sociais, como se sabe, são mais difíceis de proteger do que os direitos de liberdade [...] Poder-se-iam multiplicar os exemplos de contraste entre as declarações solenes e sua consecução, entre a grandiosidade das promessas e a miséria das realizações. Já que interpretei a amplitude que assumiu atualmente o debate sobre os direitos do homem como um sinal do progresso moral da humanidade, não será inoportuno repetir que esse crescimento moral não se mensura pelas palavras, mas pelos fatos 13 .

Com a recorrente omissão da tutela previdenciária no âmbito administrativo pelo Executivo, torna-se necessária a atuação judicial a fim de socorrer aqueles que se encontram em situação de risco e que foram negligenciados.

Ademais, é gerado um volume de demandas judiciais, na medida em que os atos administrativos 14 são estritamente vinculados e os servidores apenas concedem benefícios previdenciários diante da perfeita subsunção dos fatos à regulamentação da legislação previdenciária (resoluções e decretos), sob pena de responsabilidade funcional. Ou seja, tal situação compõe um cenário favorável ao indeferimento de benefícios no âmbito administrativo, sobretudo considerando que a legislação e a regulamentação...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279971496/conciliacao-no-direito-previdenciario-instrumento-de-acesso-a-protecaosocial-mediacao-e-conciliacao-ed-2018