Mediação e Conciliação - Ed. 2018

Imparcialidade do Mediador e Outros Aspectos

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Maria Auxiliadora Lima Serafim

Mediadora Judicial.

Sueleni Pereira Valério Chung

Mediadora Judicial.

10.1.Introdução

O presente artigo tem por objetivo a análise pormenorizada da imparcialidade do mediador, considerando ser um princípio essencial para a mediação, regente da conduta do mediador e que não poderá ser entendido destacado do conceito da mediação.

10.2.Aspectos gerais

A Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, com a preocupação de proporcionar ao cidadão acesso à justiça justa através de um serviço de qualidade, destaca a figura do mediador como o profissional preparado para o restabelecimento da comunicação entre as partes envolvidas no conflito, orientando o mediador para a necessidade da capacitação continuada, sem o que não seria possível a implementação da Política Pública de Resolução dos Conflitos de interesses.

Desse modo, a necessidade da capacitação se impõe ao profissional que conduzirá as sessões de mediação, quer seja no ambiente judicial ou mesmo no ambiente privado, além das características pessoais que são valiosas para o profissional da mediação. Nesse sentido, seguimos a sugestão de Carolina Maciel Barbosa, quando ocupou o cargo de Gestora do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania – CEJUSC Central em São Paulo, o primeiro CEJUSC do Estado (2011-2012):

Para ser um bom conciliador, além de ter talento, de ter uma personalidade apropriada para essa tarefa, é importante a técnica que a gente aprende com estudo, observação, supervisão e prática. Na verdade, é importante o conciliador ter em mente que ele tem uma caixa de ferramentas com técnicas, mas ele não tem um manual de como usá-las.

A Resolução CNJ 125/2010 nos direciona à satisfação do usuário dos serviços do Poder Judiciário e agora, tendo à sua disposição, além dos serviços já conhecidos, a conciliação e a mediação, cujo procedimento deverá ser conduzido por mediadores e conciliadores devidamente capacitados. Para atuação no âmbito judicial, obrigatoriamente, deverão estar inscritos em cadastro próprio do Tribunal no qual pretendam atuar.

Os cursos de capacitação exigida para o mediador têm seus parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça e podem ser ofertados pelas escolas dos Tribunais ou em parcerias com instituições formadoras habilitadas para essa finalidade, conforme norma estabelecida pelo próprio Tribunal.

No Brasil, temos em vigência, desde dezembro de 2016, a Lei da Mediacao – Lei 13.140, de junho de 2015, que, em suas disposições gerais, no artigo 2º, normatiza a mediação como prática orientada pelo princípio da imparcialidade, conceituando a mediação como a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que pode ser escolhido ou aceito pelas partes, auxiliando-as e estimulando-as a identificar ou desenvolver soluções consensuais para as questões que afligem as partes.

A mesma norma, em seu artigo 4º, § 1º, apresenta a figura do mediador como aquele que irá conduzir o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito.

Dispõe também sobre os ambientes e atores da mediação, normatizando o procedimento da mediação judicial e a extrajudicial entre particulares e entre particulares e poder público.

Na mesma toada, o Código de Processo Civil eleva a figura do mediador a auxiliar da justiça, salientando a necessidade da capacitação obrigatória e o pertencimento ao cadastro de mediadores para atuação no âmbito judicial, quer seja nas Varas onde tramitam os processos, quer seja no CEJUSC, que oferece ao cidadão o atendimento pré-processual.

Vale destacar aqui o espírito conciliatório do Código de Processo Civil, que em vários dispositivos conclama todos os operadores do Direito a tomarem o posto de colaboradores para a resolução dos conflitos que são delegados ao Poder Judiciário, buscando uma atuação adequada do Estado, em tempo razoável entregando ao cidadão uma solução justa e efetiva. Esse mesmo cidadão que delega o poder de decisão ao Estado também é chamado a contribuir com opções para a solução do conflito, de modo que se torna mais participativo ao ser incluído no sistema de resolução de disputas, contribuindo com protagonismo também em opções de resolução que compatibilizem seus interesses e necessidades.

Na sequência, trataremos do princípio da imparcialidade nas questões práticas, sobretudo nos locais de atuação frequentes do mediador, quer seja no âmbito judicial, quer no extrajudicial.

Ao final, em breve síntese conclusiva, apresentaremos algumas reflexões sobre o tema.

10.3.Desenvolvimento

10.3.1.Imparcialidade

Para falarmos de imparcialidade, é válido trazer alguns comentários sobre o princípio da igualdade. Para Peter Singer, mencionado por Edson Antonio Ortiz de Camargo,

[…] igualdade é uma ideia moral, não é uma declaração de fatos. Não há nenhuma razão logicamente premente para supor que uma diferença de aptidão factual entre duas pessoas justifique qualquer diferença na consideração que damos a suas necessidades e interesses. O princípio de igualdade entre os seres humanos não e uma descrição de uma suposta igualdade concreta entre os humanos: e uma prescrição de como deveríamos tratar os seres humanos. (SINGER, 2002, p. 50 apud CAMARGO, 2006, p. 27-28)

Do conceito trazido, pode-se extrair a consideração dos interesses dos homens como igualmente válidos não obstante as diferenças individuais, implicando a aceitação do princípio da imparcialidade. Pressupõe ter a expectativa de ser tratado, de ser respeitado, na mesma medida em que espera ser tratado e respeitado. A expectativa é que os próprios interesses e os interesses dos outros sejam igualmente válidos. Claro que o conceito de ética na teoria de Singer é muito mais profundo, mas para efeito do presente trabalho ficaremos no conceito da imparcialidade de que decorre a igualdade.

A imparcialidade significa ausência de preconceitos e independência de opinião. Imparcial é aquele que julga ou procede com imparcialidade ou com independência de qualquer opinião, que não se identifica com nenhuma ideologia ou nenhuma opinião, segundo o Dicionário Didático 2ª Edição – São Paulo – Edições SM, 2008.

Ser imparcial também pode significar o ato de permanecer do lado de ninguém, deixando de favorecer um dos lados ou do lado dos dois lados envolvidos, sem preferência por uma das partes.

Conveniente trazer o conceito de imparcialidade aplicável ao juiz de direito, conforme mencionado por Paola Roos Braun, citando Luiz Rodrigues Wambier e Ada Pelegrini Grinover, por quem a postura imparcial é tratada como pressuposto processual, mencionando que, além de competente, deve também o juiz ser imparcial, isto é, que deve estar habilitado a receber e apreciar com isenção de espírito os argumentos e provas trazidos para que decida (BRAUN, 2013, p. 4).

A mesma autora faz referência aos comentários de José Cretella Júnior, que, ao comentar o texto constitucional, especificamente quanto ao princípio do juiz natural, indica que as partes de um processo devem ser julgadas por juiz independente e imparcial (BRAUN, 2013, p. 4).

Nesse aspecto, trata-se da imparcialidade formal até o ponto de garantir às partes a ampla defesa e o contraditório. Na realidade, a imparcialidade do juiz vai até onde ele não se contamine com as provas, sendo, portanto, uma missão impossível para o juiz, pois, no momento da decisão, ele é totalmente parcial (BACELLAR, 2017).

Se o juiz de direito deve se manter imparcial em relação às partes, mesmo com a função de proferir em julgamento qual dos envolvidos tem razão em relação ao pedido e ao direito aplicável, que dizer do mediador, que não tem essa função julgadora, aliás, muito pelo contrário, deve se declarar isento da função de decidir e esclarecer às partes envolvidas logo no início da sessão de mediação que não é juiz e que sua função não é julgar quem tem razão.

Imparcialidade é um dos princípios fundamentais, entre outros, da mediação, conforme disposto no Código de Ética de Mediadores e Conciliadores, anexo à Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça.

A imparcialidade está na base do trabalho proposto e é condição primeira para o estabelecimento da confiabilidade pelas partes a que visa o mediador, desde a apresentação inicial do trabalho da mediação a perdurar por todo o desenvolvimento das etapas das sessões.

Segundo Valeria Ferioli Lagrasta, quando em Código de Ética comenta os princípios, regras de conduta, sanções e remuneração e supervisão, especialmente sobre a distinção de imparcialidade e neutralidade:

Em outras palavras, a imparcialidade envolve a proibição de qualquer conduta por parte do conciliador-mediador que importe em favoritismo, preferência ou preconceito em relação ao tratamento de uma das partes, sendo vedada a aceitação de qualquer espécie de favor ou presente. Já a neutralidade impõe proibição ao conciliador-mediador consistente no ato de orientar ou mesmo formular sugestões quanto a mérito da disputa, que de alguma forma interfira no resultado final da sessão, conferindo uma solução ao conflito segundo a sua própria escala de valores, ou seja, visa evitar que valores pessoais do conciliador-mediador interfiram no resultado. (LAGRASTA, 2016, p....

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279971507/imparcialidade-do-mediador-e-outros-aspectos-mediacao-e-conciliacao-ed-2018