Mandado de Segurança Individual e Coletivo - Ed. 2021

Art. 1º - Lei 12.016/2009, de 7 de Agosto de 2009

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Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
§ 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
§ 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.

Normas relacionadas:

Constituição Federal, art. 5.º, LXIX e LXX

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Súmulas referentes ao tema:

STF, Súmula 266 : Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

STF, Súmula 510 : Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

STF, Súmula 625 : Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

STF, Súmula 628 : Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.

STF, Súmula 629 : A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

STF, Súmula 631 : Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.

STJ, Súmula 202 : A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.

STJ, Súmula 213 : O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

STJ, Súmula 333 : Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

STJ, Súmula 460 : É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.

STJ, Súmula 628 : A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

STJ – Recurso Especial repetitivo: No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula 266 do STF (STJ, REsp 1.119.872/RJ , rel. Min. Benedito Gonçalves, 1.ª S., j. 13.10.2010).

1.1 A raiz constitucional do mandado de segurança e a Lei 12.016/2009

1.1.1 A Constituição de 1988 e o mandado de segurança: tutela de direitos fundamentais relativos às liberdades públicas

O mandado de segurança é ação civil que constitui uma garantia constitucional individual e coletiva para a tutela dos direitos fundamentais relativo às liberdades públicas albergadas pelo art. 5.º da CF/1988. 1 - 2 Seu manejo está indissociavelmente atrelado ao status activus processualis 3 e é manifestação do direito de resistência do cidadão contra os atos ilegais e abusivos praticado pelo poder público. 4

A análise desta ação integra o direito constitucional processual, 5 como instrumento de tutela específica para a contenção e limitação da atividade estatal.

No entanto, o mandado de segurança não tutela todo o universo das liberdades públicas, uma vez que o próprio constituinte foi claro em limitar a sua utilização para aquelas situações não albergadas pelo habeas corpus (liberté d’aller et venir) ou pelo habeas data (secret de fichier), nos termos do art. 5.º, LXIX da Constituição. 6

O mandado de segurança constitui um instrumento processual peculiar, cujo nascimento tardio em nosso sistema 7 refletiu o descompasso existente entre a tutela material e processual dos direitos subjetivos.

O desenvolvimento dos direitos fundamentais, especialmente após a segunda metade do século XIX, pautou-se pelo fortalecimento da proteção do jurisdicionado mediante a eclosão daqueles direitos, o que representa uma limitação vertical (Estado>cidadão), na qual o Estado é visto como um adversário (Gegner). Nesta perspectiva, os direitos fundamentais atuam como uma barreira passiva referente ao status negativus do cidadão, ou seja, conferem direitos de proteção ao cidadão em relação ao Estado (Abwehrrechte des Bürger gegen den Staat). 8 - 9

Por outro lado, este conjunto de garantias materiais de nada serviria sem a existência de mecanismos processuais que assegurassem sua eficácia social (Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren), 10 motivo pelo qual se justifica a topologia do mandado de segurança junto ao art. 5.º da CF/1988. 11

A Constituição Federal de 1988 ainda inseriu uma importante inovação ao reconhecer o afloramento dos interesses coletivos. O desenvolvimento da sociedade de massas exigiu o aperfeiçoamento dos instrumentos processuais, especialmente após a segunda metade do século XX. 12 Apesar da previsão constitucional, somente por meio da lei ora analisada o legislador conferiu operacionalidade à modalidade coletiva, regulando-o, timidamente, nos arts. 21 e 22. 13

Em período mais recente, o legislador também conferiu concretude a outro importante instrumento de garantia constitucional, o mandado de injunção, também regulado na forma individual e coletiva por meio da Lei 13.300/2016. As disposições previstas na Lei 12.016/2009, objeto do presente trabalho, aplicam-se subsidiariamente ao procedimento do mandado de injunção (cf. art. 14 da Lei 13.300/2016).

Apesar da flexibilização procedimental propiciada pelo CPC de 2015 e da possibilidade de formulação de pedido de natureza mandamental pela via ordinária, o mandado de segurança consiste em instrumento essencial para a proteção célere de direitos fundamentais. 14

1.1.2 Contraste entre o mandado de segurança e outras figuras do direito comparado

Mesmo contando com inspiração no recurso de amparo do direito mexicano e no writ of certiorari do direito inglês, os elementos centrais que fixam os contornos do mandado de segurança são de criação brasileira. 15

Não há dúvida que o direito anglo-saxão sempre ocupou posição de destaque quanto à proteção da liberdade individual, sobretudo pela construção do habeas corpus. No direito inglês, há também outros instrumentos jurídicos criados para a proteção da liberdade individual, como o writ of certiorari 16 e o mandamus. 17 - 18 O mandamus foi instituído para a proteção contra a prática de atos arbitrários da administração, como na proteção contra desvio de função ou perda de cargo público. 19

Com o advento da Revolução Francesa, além do surgimento do movimento de codificação (algo que, para muitos, marca também a inauguração do positivismo), iniciou-se o período de formação das Constituições, uma vez que a ideia de autolimitação do poder do Estado em relação ao indivíduo seria essencial para a proteção da liberdade individual.

Além da criação de direitos materiais, exigia-se a previsão de mecanismos de garantia destes direitos, com índole eminentemente instrumental. A ciência processual, muito embora ainda latente, demonstrava, desde então, a sua importância como mecanismo de controle (check and balance) das liberdades individuais.

1.1.3 Do habeas corpus ao mandado de segurança, passando pelas ações possessórias

No Brasil, no século XIX, o principal instituto voltado à proteção da liberdade do indivíduo era o habeas corpus. 20 Ao seu lado, eram incluídas as ações possessórias, que, tendo feição mandamental, também foram utilizadas para impedir a cobrança de determinados tributos. 21

Observada a formulação da teoria dos direitos pessoais de Rui Barbosa, notar-se-á o anseio pela manifestação do mandado de segurança já no final do século XIX. É de conhecimento público a defesa realizada pelo jurista, relativa à perda dos cargos dos professores da escola politécnica da USP, os quais foram injustamente afastados de seus cargos em virtude de divergências políticas com o então Presidente Prudente de Morais. Sem dúvida, o mencionado jurista se valeu de visão parcial quanto à evolução histórica da tutela possessória. 22 No entanto, seu maior mérito residiu em pôr em evidência o descompasso dos mecanismos processuais então existentes com o direito material. Em sua clássica construção, Rui Barbosa edificou a tutela da posse de direitos pessoais, com base na teoria canônica dos interditos possessórios. 23

Savigny, em análise histórica, revelou que a possibilidade de utilização das ações possessórias para objetos jurídicos incorpóreos decorreria de uma evolução natural do instituto. Em outras palavras, a extensão dos interditos seria necessária ante ao incremento das teias do direito material, sem que ao mesmo tempo surgissem mecanismos processuais específicos para estas novas situações. 24

A utilização ampla do habeas corpus e das ações possessórias (como meio de colmatar as lacunas do sistema jurídico então existente) foi sendo restringida paulatinamente, não vingando a tese de Rui Barbosa.

Após a modificação oriunda da reforma de 1926, o habeas corpus sofreu uma restrição em sua utilização, pois o legislador tornou explícita, no art. 72, § 22, da Constituição, sua reserva aos casos de …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972487/art-1-lei-12016-2009-de-7-de-agosto-de-2009-mandado-de-seguranca-individual-e-coletivo-ed-2021