Art. 3º - Lei 12.016/2009, de 7 de Agosto de 2009 - Mandado de Segurança Individual e Coletivo

Art. 3º. O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação. 3.1 A figura do terceiro no mandado de segurança 1 A leitura do art. 3.º da Lei 12.016/2009 contempla solução preconizada por Castro Nunes, por ocasião da promulgação da Lei 1.533/1951, quando da revogação da Lei 191/1936. 2 Antes de analisarmos o conteúdo do dispositivo, cumpre destacar o conceito de terceiro. O conceito de terceiro nasce por exclusão, pois são considerados partes (autor e réu) todos aqueles que fazem pedidos, bem como aqueles contra quem o pedido é direcionado. Todos os demais, de regra, são terceiros. 3 A distinção oferecida é, eminentemente, processual, com forte apego à dogmática alemã, o que pode ser evidenciado pela explicação de Baur: “A qualidade de parte num processo é determinada por quem propõe a demanda; autor é quem ajuíza a demanda; réu é contra quem a demanda é dirigida”. 4 Em suma, terceiro é aquele que não participa da relação processual. 5 A distinção fornecida por Cândido Dinamarco assume extrema importância quanto à delimitação das partes na demanda – autor (es) e réu (s) – e na relação processual. As partes na demanda estão ligadas, inexoravelmente, pelo objeto do processo (Der Streitgegestand) 6 e poderão sofrer influxos de outros interessados na relação processual, como perante os casos de intervenção de terceiros. 7 A demanda está sujeita ao princípio dispositivo (Dispositiongrundsatz), cujo real significado ultrapassa a simples noção de “poder conferido às partes de iniciar o processo”, uma vez que abrange a delimitação do objeto litigioso, além do poder de encerrar a relação processual. 8 O princípio dispositivo está atrelado a uma indagação fundamental, qual seja: “quem poderá iniciar um processo?” (wer das Verfahren Gang setzt?). 9 Em nosso sistema, essa pergunta tem uma única resposta: as partes. Afinal, onde não há parte, não haverá magistrado para responder ao pedido, pois o juiz não atua de ofício (wo kein Kläger, ist kein Richter). 10 Essas noções preliminares geram uma indagação natural quanto ao conteúdo do art. 3.º da Lei 12.016/2009, na medida em que se está conferindo legitimação extraordinária ao terceiro para a propositura da demanda, sem a existência de uma relação direta com o ato ilegal, abusivo ou omissivo. Basta que a sua situação jurídica seja decorrente, portanto, conectada com a situação do titular originário que permanece inativo. Percebe-se que essa hipótese narrada pelo dispositivo não se confunde com a previsão do § 3.º do art. 1.º da Lei 12.016/2009, no qual há referência a uma legitimação extraordinária concorrente, na medida em que qualquer um dos titulares afetados poderá ingressar com a ação de segurança. Nessa hipótese, todos são titulares originários da posição jurídica afetada, e não titulares derivados. O exame histórico permite compreender a criação e a evolução da regra atualmente estampada no art. 3.º da Lei 12.016/2009. O art. 6.º da Lei 191/1936 determinava, em seu caput, que somente o titular do direito líquido e certo poderia ingressar com o pedido de segurança. Esse artigo continha as previsões embrionárias do § 3.º do art. 1.º e do art. 3.º da atual Lei do Mandado de Segurança. O primeiro dispositivo continha a seguinte redação: “Sempre que o direito ameaçado ou violado seja certo e incontestável, mas não se tenha individualizado o titular respectivo, cabendo, indeterminadamente, a uma ou mais dentre determinadas pessoas, qualquer destas poderá votar mandado de segurança para que o mesmo direito seja garantido a alguma delas”. Essa redação, mutatis mutandis, expressa o teor do § 3.º do art. 1.º da Lei 12.016/2009, prevendo a legitimação extraordinária e facultando que qualquer um dos atingidos pelo ato coator pudesse fazer valer o seu direito. Não havia, ainda, no direito brasileiro, o mandado de segurança coletivo. Portanto, os interesses a serem defendidos, ainda que reunidos em uma categoria, ou marcados por uma origem comum, somente seriam tuteláveis individualmente, permitindo-se, no máximo, a formação do litisconsórcio. O § 2.º do art. 6.º da Lei 191/1936 continha a seguinte redação: “Quem tiver o seu direito certo e incontestável, ameaçado ou violado, em consequência de ameaça ou violação feita a direito igualmente certo e incontestável de terceiro, poderá notificar, oportunamente, esse mesmo terceiro para que impetre mandado de segurança, a fim de salvaguardar o seu direito, sob pena de responder pela plena indenização das perdas e danos decorrentes da omissão”. A origem do art. 3.º não facultava, ao terceiro, a própria impetração da segurança. Permitia-se apenas a interpelação do titular do direito do qual decorreria a sua posição jurídica. Sem dúvida, a permissão legal resumia-se na prática de um ato jurídico stricto sensu, cuja finalidade seria prevenir a responsabilidade em futura ação de perdas e danos. 3.2 O abuso de direito e a prevalência da boa-fé A previsão do art. 3.º da Lei do Mandado de Segurança é avançada, ainda mais quando se visualiza o período em que a regra foi criada, tendo em vista seus antecedentes históricos. 11 Sua gênese está, indissociavelmente, ligada ao repúdio ao abuso de direito e à proteção da boa-fé. O direito de ação consagra-se no sistema processual civil brasileiro como um direito subjetivo público e abstrato. Esse direito subjetivo não é compulsório, mas uma faculdade. A parte poderá ou não ingressar com o pedido. O exercício do direito de ação, como ensinava Chiovenda, revela um direito potestativo. 12 Todavia, é possível que os direitos material e processual sejam manipulados indevidamente pelo seu titular, o que poderá provocar a incidência da figura do abuso de direito. O nascimento dessa figura jurídica, que restou positivada pelo atual Código Civil (art. 187), 13 encontra sua origem na prática dos atos emulativos no período medieval. A jurisprudência oitocentista consagrou a sua expressão na famosa decisão de Colmar. 14 O exercício de um direito não pode servir de subterfúgio para prejudicar um terceiro. A prevalência da boa-fé nas relações sociais e jurídicas veda o exercício abusivo do direito. Essa limitação não encontra respaldo apenas no direito material, mas, também, no direito processual. 15 O art. 3.º da Lei 12.016/2009 procura tutelar a expectativa legítima do terceiro de boa-fé que não pode ser obliterado em sua posição jurídica pela inação do titular. É possível que o ato coator praticado provoque efeito reflexo ou direto sobre a posição jurídica do terceiro, o qual dependerá da postulação ativa do titular para a defesa quanto ao ato ilegal ou abusivo. A dinâmica das relações sociais permite que o terceiro possa se antecipar ao próprio titular da pretensão e ajuizar o mandado de segurança. O que não havia perante o texto revogado era a delimitação temporal para a notificação prévia do titular, concedendo-lhe um prazo fixo para o exercício da pretensão. O texto do art. 3.º, caput, da Lei 12.016/2009, resolveu esse problema e fixou-o em trinta dias. A legitimação do terceiro será superveniente (ou secundária), pois somente após o escoamento do termo legal surgirá a pretensão para o ajuizamento do mandamus. Tratando-se de uma condição de procedibilidade específica para o regular desenvolvimento da relação processual, o terceiro deverá comprovar, na petição inicial, a realização da notificação. A não comprovação provocará determinação de emenda para a juntada da notificação. E caso não tenha sido realizada a notificação? Pensamos que não será hipótese de extinção do processo, em virtude da importância e da magnitude da ação. Nada impede que o juiz determine a suspensão do processo com determinação da intimação daquele que deveria ter sido notificado. Vencido o prazo, sem qualquer manifestação por parte do titular, o juiz deverá determinar a integração da autoridade coatora no processo. Na hipótese de o titular originário comparecer ao processo, o terceiro deverá assumir a posição de assistente. Essa solução encontra amparo, também, na regra prevista no art. 317 do CPC de 2015. O prazo de 120 dias previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, a que se refere o parágrafo único do art. 3.º, 16 será computado em relação ao terceiro, sendo suspenso a partir da consumação da notificação. Transcorridos os 30 dias referidos no caput do art. 3.º, o prazo terá novo seguimento, no aguardo da iniciativa do terceiro. A previsão desse dispositivo não se confunde com as situações que legitimam o ajuizamento do mandamus pela legitimação extraordinária, de que tratamos ao analisar o § 3.º do art. 1.º da Lei 12.016/2009, a qual não se sujeita à subsidiariedade de impetração. Cf., também, infra, comentários ao art. 5.º da Lei 12.016/2009. Do mandado de segurança cit., p. 245 e ss. Em situação peculiar, se apresenta o assistente simples. Ele não realiza pedido, mas exerce posições jurídicas ativas e passivas, que poderão se revelar essenciais para o deslinde favorável da lide em prol do assistido. A doutrina alemã o qualifica como parte auxiliar (Nebenpartei). Tradução livre do trecho a seguir: “Wer Partei in einem Prozeß ist, wird durch die Klage bestimmt: Kläger ist, wer die Klage erhebt; Beklagtet ist, gegen wen sich die Klage richtet” (Zivilprozeßrecht, § 6, 73, p. 72). Referindo-se ao conceito por exclusão, ensina Dinamarco: “Esse conceito extremamente simples e de legítima conotação puramente processualística é o preciso contraponto do conceito de parte, no sentido de que se consideram terceiros no processo todos os que não são autores da demanda deduzida, não foram citados, não intervieram voluntariamente e sucederam a alguma das partes originárias” (Litisconsórcio, p. 26). Sobre a diferenciação entre o objeto do processo e o objeto litigioso, do mesmo autor, Fundamentos do processo civil moderno, v. 1, p. 232-273. Ainda, a tradução da obra de Karl Heinz Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, passim. Litisconsórcio cit., p. 23. “Der Dispostionsgrundsatz bedeutet also, dass die Parteien über Beginn, Gegenstand und Ende des Verfahrens bestimmen können” (Baur/Grunsky, Zivilprozeßrecht cit., § 4.º, p. 26). Lüke, Zivilprozeßrecht, p. 5. Situações como a concessão de medidas cautelares ex officio ou aquela outrora determinada pelo art. 989 do CPC/1973 (“O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal”) não representam exceção ao princípio dispositivo, apenas o confirmam. As medidas cautelares ex officio somente podem ser concedidas em caráter incidental, portanto, exclui-se a sua tipificação como medida antecedente. O art. 989 do CPC/1973 não representava uma autorização para que o juiz propusesse inventário (que é procedimento de jurisdição voluntária), mas para impulsionar o seu início, principalmente, quando a reorganização do patrimônio seja questão prejudicial para a solução de outro processo. No caso, o juiz deveria nomear um inventariante dativo após a determinação de abertura do inventário para o prosseguimento dos atos necessários (Clóvis do Couto e Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, t. XI, v. 1, p. 291). Não se pode esquecer que o regime sucessório do art. 1.784 do CC se opera independentemente do inventário, em função da absorção do princípio da saisine pelo sistema brasileiro (a respeito, cf. José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo, Código Civil comentado cit., em comentário ao referido dispositivo legal). O CPC/2015, de todo modo, não reproduziu regra com teor similar à do art. 989 do CPC revogado. Cf. item 3.1, supra Sobre as teorias relacionadas ao direito de ação, cf. José Miguel Garcia Medina, Curso de direito processual civil moderno cit., Cap. I, item 2.1. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Trata-se de uma decisão do Tribunal francês de Colmar, em que o proprietário foi obrigado a demolir uma chaminé falsa que tinha sido construída apenas para tapar a janela do seu vizinho (cf. Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil português – Parte geral, t. I, p. 241). A respeito da boa-fé objetiva processual, cf. José Miguel Garcia Medina, Curso… cit., Cap. I, item 1.6.12. O prazo para a impetração foi, expressamente, incorporado ao texto, conforme art. 23, examinado adiante.

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