Mandado de Segurança Individual e Coletivo - Ed. 2021

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Art. 5º

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Art. 5º. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III – de decisão judicial transitada em julgado.
Parágrafo único. (Vetado.)

1

Súmulas referentes ao tema:

STF, Súmula 267 : Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

STF, Súmula 268 : Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

STF, Súmula 429 : A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

STJ, Súmula 202 : A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso.

STJ, Súmula 376 : Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.

5.1 Condições de procedibilidade do mandado de segurança

O dispositivo comentado elenca hipóteses de descabimento do mandado de segurança. A regra correspondente, outrora prevista na lei revogada, também elencava três situações de restrição, o que permite classificar o art. 5.º da Lei 12.016/2009 como uma fonte legal de inadmissibilidade da via do mandado de segurança, o que corresponderá à falta de interesse processual, em razão da inadequação dessa via processual. 2

A tipificação oferecida pelo dispositivo não é exaustiva. Cite-se, como exemplo, a restrição consagrada no próprio texto constitucional, quanto ao não cabimento do mandado de segurança para as situações tuteladas pelo habeas corpus ou pelo habeas data. 3

5.2 Mandado de segurança e ato sujeito a recurso administrativo

5.2.1 Atos comissivos

O sistema brasileiro é informado pelo princípio da dualidade cognitiva. Através dele, as decisões exaradas pela autoridade administrativa podem ser contrastadas não só no âmbito dessa esfera de poder, mas, também, perante o Poder Judiciário.

Não existe, na seara administrativa, a formação de coisa julgada. Somente é possível pensar em coisa julgada administrativa quando a solução é favorável ao administrado, especialmente na esfera tributária (cf. art. 42 do Dec. 70.235/1972). Caso a decisão proferida no processo administrativo não seja favorável ao interessado, nada impede a repetição da discussão perante o Poder Judiciário. A rediscussão não interfere na independência da esfera administrativa, pois o Poder Judiciário realiza o controle da legalidade do procedimento. Não se trata de reexaminar o mérito, mas aferir o modus operandi utilizado para a Administração Pública concluir seu juízo de censura dentro da esfera administrativa. 4

Pelo texto constitucional, não existe a obrigatoriedade de oferecer o pedido pela via administrativa como condição de acesso ao Poder Judiciário. O art. 5.º, XXXV, da CF/1988 impede qualquer restrição quanto ao acesso para oferecer resposta preventiva ou reparadora. 5

Apesar da ampla liberdade concedida ao jurisdicionado para buscar a solução direta perante o Poder Judiciário, em muitos casos, o pedido será formulado, primeiramente, na esfera administrativa. 6 Há uma necessidade de racionalização quanto à utilização dos mecanismos postos à disposição do cidadão. Nesse sentido, o art. 5.º, I, da Lei 12.016/2009 prevê que não caberá o mandado de segurança quando o pretenso ato impugnado estiver sujeito a processo administrativo, cujo recurso seja dotado de efeito suspensivo e não dependa de caução.

Essa situação inviabiliza a utilização do mandado de segurança, uma vez que penderá uma autêntica condição suspensiva para o exercício da ação mandamental. Sob o prisma das condições da ação, é lícito afirmar que não haverá interesse processual, em razão da inadequação dessa via processual (porque não cabível a ação), ou, ainda, falta de interesse processual em razão de a restrição expressa pelo art. 5.º, I, da Lei 12.016/2009 retratar a inexistência de utilidade no ajuizamento do mandado de segurança. O mesmo se pode dizer em relação à necessidade e urgência na invocação da ação de segurança, que se revela ineficaz, pois não haverá o …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972493/art-5-lei-12016-2009-de-7-de-agosto-de-2009-mandado-de-seguranca-individual-e-coletivo-ed-2021