Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 1. O Cenário Processual e a Necessidade de Proteção Coletiva

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1.1. Nota introdutória

O entendimento da necessidade de construção das ferramentas de “processo coletivo” passa, obrigatoriamente, pela compreensão de alguns dos desafios e necessidades contemporâneos do exercício jurisdicional. Há muito tempo se sabe que o processo é instrumento, que deve cumprir algum objetivo. A determinação desse objetivo e, assim, a verificação da adequação dessa ferramenta à obtenção daquele fim, é essencial para que se possa avaliar a legitimidade do processo e, consequentemente, da própria jurisdição. Apenas diante desse diagnóstico prévio e geral se torna possível observar quais os embasamentos capazes de servir de suporte para a guinada procedimental, razão pela qual essas aproximações iniciais são indispensáveis (destacando a complexidade que hoje permeia a disciplina). É preciso bem compreender o lugar e o papel em que se insere o fenômeno processual, para conseguir oferecer o alcance correto aos institutos, retirando deles sua real dimensão e seu legítimo locus.

De fato, se vem sendo corriqueira em uma série de localidades a insatisfação com o processo, a formação das figuras de tutela coletiva não possui desprendimento com esse dado – dialogando com o convite ao ineditismo e com a procura por novas respostas que decorre de tal cenário. Embora o processo coletivo seja fenômeno normalmente tratado pela doutrina como instituto relativamente recente, não há dúvida de que os mesmos vícios atribuídos ao processo civil “clássico” também são transmitidos para o campo coletivo. Na medida em que o processo coletivo se valha da lógica própria do processo individual, é evidente que a herança genética deste imprimirá seus conceitos – e, portanto, seus problemas – naquele.

Para permitir o delineamento desse cenário amplo, no atual capítulo se pretende apresentar, inicialmente, algumas das modificações funcionais pelas quais as leituras do processo e da jurisdição passaram em tempos recentes, demandando prestações com natureza diversa daquela tida como “clássica” e ampliando sua complexidade. Na sequência, após destacar a obrigatoriedade de que os novos desafios sejam confrontados pelo processualista com uma nova mentalidade, trazemos a ideia panprocessual ao debate a partir da análise do princípio da proporcionalidade – expondo que este cânone pode cumprir um importante papel.

1.2. O processo civil e sua dilatação funcional

Ao longo do presente tópico, assim, pretendemos analisar as modificações pelas quais a leitura teleológica do direito processual civil vem passando, tema que, em nossa visão, deve ser posto como pano de fundo de toda análise da disciplina – conferindo-lhe enquadramento teórico e adequação de sentido. Evita-se, com isso, que se cogite de sua “instrumentalidade” com uma vagueza criticável 1 ou que se incorra em “patologia burocrática”, à lá Offe 2 . Falar apenas em “instrumentalidade” é cometer o raso equívoco de não notar que todo instrumento pode e deve cumprir alguma finalidade. Um martelo pode ser usado para ferir alguém ou para consertar algo. É essa finalidade, portanto, que desempenha o papel fundamental. Aludir, assim, a um processo instrumental é falar do nada, já que o processo sempre cumprirá alguma finalidade. É fundamental, isso sim, determinar qual é a finalidade a ser desempenhada pelo processo, pois só assim é possível estabelecer a validez desse objetivo e, do mesmo modo, a adequação do instrumento a ser empregado para a obtenção daquele fim.

Em síntese, acreditamos que observar qualquer aspecto procedimental sem ter em mente as finalidades para as quais se pretende inclinar o exercício jurisdicional representa um caminho em constante flerte com a abstração, impondo que as modificações nos discursos teleológicos do processo sejam refletidas nas ponderações estruturais a respeito da matéria.

É com esse enfoque que identificamos a recente existência de dilatações funcionais tanto na conferência de uma nova feição à lógica de resolução de litígios (“atividade clássica” da jurisdição) quanto na imputação ao processo do poder-dever de exercitar funções mais amplas (de maneira consentânea à própria releitura do dogma da “divisão de Poderes”). O objetivo das próximas páginas é demonstrar de forma breve que as duas vias trazem como consequência imediata um ganho substancial de complexidade na atuação almejada do Poder Judiciário, pintando com novas cores o ato de julgar.

Em relação ao primeiro dos pontos, não nos parece dúbio que entre os objetivos do direito processual civil se situe a resolução de litígios, tendo em vista que em um Estado com monopólio jurisdicional inflexível a atuação do direito material deve passar por uma precedente e necessária cognição processual. Foi esse o contexto que fez com que Piero Calamandrei depositasse sobre o processo a célebre característica da “instrumentalidade necessária” 3 . Contudo, como suscita acertadamente Luiz Guilherme Marinoni, esta função judicatória típica não se mantém incólume às modificações estruturais e à derrocada dos cânones de legitimação do Estado Liberal Burguês 4  – fazendo com que a atual noção de “resolução de litígios” não possa ser a mesma que em outro período ditou a construção teórica da matéria.

Em relação ao segundo, interessa-nos ver que, além da releitura do papel exercitado pela jurisdição em sua feição tradicional de dispute resolution 5 , tem sido comum a defesa de que compete igualmente ao processo desempenhar objetivos diversos e com maior repercussão no espaço social, fugindo decididamente da lógica clássica e liberal da disciplina. É o caso, por exemplo, do debate atualmente efervescente a respeito da legitimidade do controle judicial de políticas públicas, tarefa cuja concretização também traz consigo novas balizas de julgamento para o intérprete do Direito. É também o caso do debate, recentemente instaurado no direito brasileiro, sobre o papel da jurisdição na criação e na estabilização da interpretação do Direito, sobretudo por meio dos chamados precedentes judiciais. 6

1.2.1. Autonomia do processo, declaração e “tutela”: alterações na resolução de litígios

Com a materialização do “monopólio da jurisdição”, especialmente a partir do Estado Moderno, o processo se tornou verdadeira questão de política estatal 7 . Foi também nesse período que a disciplina passou a dispor de autonomia. Se até então vigorava, por exemplo, a ideia de que a ação nada mais seria do que o direito material em movimento, na dicção romana extraída de Celso 8 , foi no século XIX que o panorama sofreu inversão e que se passou a falar verdadeiramente em um “processo civil”. Nos ordenamentos jurídicos situados por Rene David 9 na família romano-germânica (coincidentes em sua maioria com aqueles que Mirjan Damaska alcunha de “hierarquizados” 10 ) esse fenômeno se deu essencialmente a partir de dois eventos doutrinários: a construção da “relação processual” e a polêmica da actio.

A visão do processo como uma relação autônoma, primeiro dos itens indicados anteriormente, tem suas origens em 1868 com Bülow 11 , alterando o cerne da disciplina e superando explicações intuitivas e privatistas, como a crença em um processo como contrato ou “quase-contrato” 12 . Em uma descrição sumária, foi Bülow quem percebeu a existência de aspectos capazes de conduzir à extinção de um litígio sem estarem diretamente relacionados à sua matéria de fundo, mas sim à regularidade da constituição e do transcurso do próprio processo. A esses elementos o autor deu o nome de “pressupostos processuais”, observando que (por possuir pressupostos próprios) o processo se deslindaria de maneira autônoma do direito material 13 . Haveria duas relações diversas sendo a formação da primeira (processual) precedente à resolução da segunda (material).

No que toca à polêmica da actio 14 , o que se deve notar para os presentes fins é que, com a conclusão traçada por Windscheid ao acolher as críticas de Muther e com os frutos extraídos do debate – vistos, por exemplo, em Plósz e em Degenkolb 15  –, passou-se a conceber de forma pioneira a existência de uma ação processual autônoma, reafirmando a autonomia da disciplina. Neste tópico, é também válida a menção ao pensamento de Pontes de Miranda, que no direito pátrio esmiuçou e explicitou esta distinção entre ação processual e ação material 16 . Em síntese, com a separação entre os institutos e com a vedação da autotutela, por mais que o sujeito tivesse eventual direito violado não poderia exigir diretamente a reparação, devendo submeter seu pleito ao detentor do monopólio jurisdicional e se valer da ação processual como veículo de sua pretensão.

O processo, assim, constituiu-se como realidade efetivamente autônoma. Ocorre que esta autonomia acabou sendo compreendida como se representasse verdadeira independência entre a disciplina e a sua repercussão fática. A visão não foi acidental. Pelo contrário, ao burocratizar demasiadamente a estrutura processual e lhe conferir abstração em uma escala exagerada, serviu fielmente aos interesses do Estado Liberal 17 . Afastando o processo do direito material, este movimento também impactou de modo direto na leitura de suas finalidades e dos seus mecanismos – supondo­se que uma mera declaração judicial sempre bastaria. As teorias que então brotaram para descrever a jurisdição, hoje concebidas como “clássicas”, comprovam de maneira firme este elemento.

Nessa linha, serve como tipo ideal a ideia de Chiovenda, para quem a atividade jurisdicional representaria uma função substitutiva do Estado voltada à declaração da vontade concreta da lei 18 . Desse modo, pela simples prolação da sentença o processo seria satisfatório, cumprindo sua função de maneira interna e autônoma. Sua finalidade prescindiria de alterações efetivas no plano concreto ou mesmo de uma satisfação atrelada ao direito material – pensamento harmônico com as peculiaridades do momento ideológico vivido 19 .

Em igual sentido, e com as mesmas ressalvas temporais, coloca­se a teorização de Carnelutti, para quem a jurisdição teria como escopo basilar a justa composição de uma lide (concebida como conflito de interesses juridicamente protegido) e, após, o “adimplemento da promessa prevista na lei” 20 . Aqui, mais uma vez o processo em sua força de declaração é autossuficiente, em nada se preocupando com o cumprimento de uma funcionalidade para além do jurídico e do próprio acertamento intraprocessual.

Por fim, os comentários não variam quando se direciona atenção para a terceira das teorias clássicas da jurisdição, aquela de Enrico Allorio, segundo a qual o exercício jurisdicional teria como elemento basilar a “coisa julgada” 21 .

Nesse último prisma, a jurisdição possuiria como traço marcante a imposição de imutabilidade à questão posta em juízo, conferindo-se a este elemento papel central na caracterização da atuação processual. Ainda que não houvesse perspectiva teleológica no estudo 22 , notamos que mais uma vez a finalidade da jurisdição acabou sendo depositada em um aspecto interno à relação processual – mais precisamente em uma característica de um dos efeitos da decisão (carga declaratória) 23  –, desconectando-a do direito material. Também por aqui a declaração bastaria, não se colocando como ponto de pauta a verdadeira satisfação material.

Com a evolução social e o iminente risco de caracterização do processo como obsoleto, porém, a insuficiência de tais teorizações foi apreendida pela doutrina processual, especialmente a partir da segunda metade do século XX. O movimento, devido em grande parcela ao fenômeno de constitucionalização do saber jurídico e à própria alteração dos cânones de legitimidade estatal, ensejou uma reaproximação entre direito processual e direito substancial, resgatando que o vínculo entre ambos deveria ser de instrumentalidade e rememorando a íntima relação entre as justificativas do processo e o descumprimento do direito material.

Mesmo sem ingressar de forma detida nesse tópico, é relevante perceber que a superação da estrutura liberal clássica tornou necessária a existência de um Estado no qual, mais que previsibilidade, houvesse espaço para a participação mais ativa na economia e para a oferta direta de benefícios aos cidadãos. A alteração foi sentida profundamente na estruturação do setor público, e o processo também sofreu sua influência direta.

De fato, a aproximação entre processo e direito material (com a inserção da axiologia constitucional como pano de fundo) fez com que se compreendesse que a resolução de litígios não se esgotaria na formulação de Chiovenda, não bastando a declaração de uma eventual vontade concreta da lei. Seriam também insuficientes as visões de Allorio e de Carnelutti, pois igualmente centradas em uma lógica pouco atenta à efetiva atuação do direito material. Foi por conta dessa inaptidão que se passou a trabalhar com o conceito de “tutela de direitos” 24 , cuja utilização foi consagrada no Brasil por Luiz Guilherme Marinoni 25 .

Com essa guinada, não restam dúvidas de houve uma clara aproximação entre o processo civil e a realidade, tendo em vista que o próprio conceito de “tutela” faz referência a uma proteção de direito material 26 . Coloca-se um novo rumo à atividade do processo, compreendendo, de um lado, que ao “compor” o litígio sua função é vislumbrar uma efetiva proteção do interesse concreto e, de outro, que na maioria das vezes esta proteção não será atingível por uma mera declaração, dependendo de atuações no plano fático. Em suma, a própria concepção da “pacificação de litígios individuais” se alterou, fazendo com que esta função jurisdicional “por excelência” não possua as mesmas feições e não se encerre nas mesmas tarefas.

Demonstrando o que se expõe pela via exemplificativa, imaginemos que os sujeitos A e B celebram contrato de compra e venda, mas o comprador (B) frustra a expectativa de pagamento, tornando imprescindível que o vendedor (A) conduza sua pretensão ao Poder Judiciário para vê-la satisfeita. A hipótese é atemporal, podendo ser imaginada tanto na data de hoje quanto no ápice do Estado Liberal e da lógica de previsibilidade que ali vigia. E essa leitura comparativa confere evidência à modificação teleológica do papel jurisdicional de resolução de litígios e aos seus impactos.

Realmente, caso a lide ocorresse no período liberal seria razoável e adequado que o julgador se limitasse a findar o litígio mediante a declaração da “vontade da lei” à situação, viabilizando, no máximo, o manejo de um subsequente processo executivo. Amparado em dogmas atualmente insustentáveis, como o sentido unívoco da lei, seu trabalho seria finalizado de maneira satisfatória ao declarar mediante subsunção a vontade legal, inexistindo uma real preocupação com a verdadeira satisfação material do sujeito A.

Transpondo o mesmo exemplo para um contexto processual funcionalmente orientado pela tutela do direito material, entretanto, a situação sofre alterações substanciais. Com efeito, a modificação teleológica faz com que a simples declaração (hoje compreendida com a hermenêutica como médium necessário 27 ) não encerre a atividade judicatória ou exonere o magistrado. Considerando que seu objetivo final passa a ser a efetiva proteção do interesse material, é apenas com a concretização deste resultado que sua tarefa terá sido satisfatoriamente realizada.

No caso hipotético, deste modo, não bastaria uma mera declaração desfavorável a B, sendo necessário um ato de expropriação que satisfizesse faticamente a pretensão de A. Esse arcabouço nos faz compreender que a modificação funcional da lógica de “composição do litígio”, passando da declaração à proteção, representou considerável avanço – compatibilizando a disciplina a um novo contexto.

1.2.2. Além da lide bilateral: o processo e seus “novos” escopos

Ao lado do redimensionamento da sua atividade clássica de acertamento de casos, todavia, o exercício jurisdicional também vem sendo incumbido de novos objetivos – mais complexos e relacionados à própria releitura da lógica clássica de separação de poderes.

Um sinal dessa amplitude pode ser visto em nossa doutrina na célebre obra de Cândido Rangel Dinamarco, em aproximação às ideias de Calamandrei 28 , com a definição dos “escopos do processo” 29 .

Em linhas gerais, o autor defende que além de atuar escopos jurídicos (representados pela aplicação do direito objetivo), competiria ao processo o desempenho de finalidades sociais e políticas. As últimas, genericamente coincidentes com o reforço de confiança nas instituições. As primeiras, culminando em uma espécie de pacificação social. Sintetizando tais ideias, extrai-se que o objetivo do processo seria a “justiça” 30  – projeto em constante construção 31 , que exige do jurista uma atuação mais ampla e aderente à ideologia constitucional.

É nessa rota que se insere, por exemplo, a teorização de Owen Fiss, para quem a jurisdição teria como objetivo a realização da “reforma estrutural” necessária para a concretização dos “valores públicos” 32 .

Defendendo esse posicionamento, Fiss afirma que seria possível observar o exercício jurisdicional (adjudication) no percurso histórico estadunidense sob dois pontos de vista funcionais. O primeiro, afeito ao pensamento supra referido como “clássico”, depositaria na jurisdição a função exclusiva de resolução de conflitos. O segundo seria a “reforma estrutural”, vista pelo autor como mais compatível com o papel do Judiciário em um cenário marcado pela prevalência da força normativa constitucional.

Para construir esse raciocínio, Fiss destaca inicialmente que o processo teria como finalidade última a concretização de “valores públicos”, cabendo ao julgador atuar ativamente nesta jornada. Nada obstante, a estrutura de algumas instituições seria um obstáculo para que esses valores se materializassem, cabendo à jurisdição levar a cabo a “reforma estrutural” necessária para inverter o cenário e viabilizar as alterações desejadas 33 . Sob este novo viés, por exemplo, caberia à jurisdição readaptar toda a estrutura de um espaço público para evitar uma negativa de acesso infundada a determinado cidadão. Insere-se um maior peso na atividade pública do processo, recompondo sua dimensão.

Acreditamos, também, que esta releitura do papel da jurisdição no espaço social cria pontos de intersecção que podem nos aproximar, ainda que de forma silenciosa e involuntária, de outra quadra interpretativa que vem ganhando espaço crescente na academia jurídica e é capaz de trazer uma nova base para a leitura funcional da jurisdição: o law and development 34 . Em tempo, a perspectiva não é apenas jurídica, possuindo em sua base forte respaldo da Economia e do estudo das instituições. É nessa medida que se inserem em seu contexto temas de debate como a atuação do Poder Judiciário e sua efetividade material 35  – o que, por mais que a relação seja pouco estudada, faz com que o processo civil possa assumir importante papel neste contexto. Realmente, ao se entender a aplicação jurídica como uma condição para o desenvolvimento 36 esse escopo seria naturalmente válido também para a jurisdição.

Mais que isso, se analisada a relação pela perspectiva do “império do direito” (rule of law 37 ) o projeto desenvolvimentista teria que pautar tanto a atuação da entidade judiciária quanto os procedimentos e cânones processuais. Também por aqui estaria demonstrada a possibilidade de o processo contribuir com uma reestruturação social, dando-se outro passo no sentido de seu redimensionamento funcional.

Em última instância, porém, tanto a teoria de Owen Fiss quanto o potencial diálogo entre a jurisdição e o desenvolvimento fluem para uma observação mais ampla relacionada a um dos temas atualmente mais debatidos não apenas no campo do processo, mas da própria teoria geral do Direito. Trata-se da possibilidade de participação do Poder Judiciário em aspectos relacionados à aplicação, ao controle e à gestão de políticas públicas.

De maneira sumária, parece-nos que o debate deve passar tanto pelo plano da legitimidade quanto da factibilidade. Em relação ao primeiro, situam-se elementos como o cotejo entre a visão clássica de “democracia” 38 e a força normativa da Constituição 39 , além da potencial duplicidade entre crise contramajoritária e função contramajoritária 40 . No que toca ao segundo, o tema se põe devido à complexidade inerente à deliberação relacionada a políticas públicas, não raramente importando em “escolhas trágicas” 41 e colocando em xeque aspectos pendentes de valoração com um viés (também) bastante técnico.

É certo que a questão está longe de ter respostas definitivas, como provado pela contemporaneidade do embate entre Dworkin e Sunstein 42 , em duas visões que já inspiraram o nosso Supremo Tribunal Federal 43 . Ingressar detidamente no debate, aqui, seria um desafio ao bom senso acadêmico. Não obstante, o que podemos pontuar é que, em nossa realidade, acertadamente ou não, essa participação do Poder Judiciário em políticas públicas já ocorre. De fato, além de o próprio Supremo Tribunal Federal realizar periódica e confessamente esta atividade, é cada vez mais comum a proliferação de demandas inseridas nessa quadra. O debate doutrinário é essencial, mas no mundo dos fatos a judicialização é realidade crescente.

1.2.3. Sintetizando: o processo civil contemporâneo e sua complexidade funcional

Abreviando o que foi visto até aqui, notamos que historicamente o processo civil possuiu como objetivo central a resolução de litígios. É esta a finalidade que segue regularmente inserida em sua base, servindo como fio condutor da disciplina tanto em salas de aula quanto em livros e manuais.

Entretanto, o significado social dessa “resolução” se alterou. Se em um momento anterior bastava uma mera declaração da lei via subsunção, as modificações da moldura e das funções estatais fizeram com que se passasse a inserir nesta função um verdadeiro trabalho de proteção do direito material. Mais que isso, sustenta-se que esta “tutela” deve se dar em conformidade com a axiologia constitucional, construindo um cenário desafiador.

Além disso, também vimos que há a tendência atual de imputar à jurisdição novos objetivos, colocando um novo nível de dificuldade à atuação do julgador. Tópicos como a percepção de que o papel de boca-da-lei é inviável fazem com que a concretização dos objetivos do Poder Judiciário seja crescentemente mais árdua, impondo ao teórico da disciplina olhares mais amplos do que aqueles íntimos ao processo civil clássico.

Porém, se a investigação dos objetivos do processo revela uma sensível diferença entre o período liberal e o contexto contemporâneo, esta revisão funcional tem de impor adaptações estruturais capazes de albergá-la. Afinal, de nada serve um processo marcado por promessas se a sua materialização é inviável. É este o risco com que acreditamos que a disciplina convive contemporaneamente. Relidas suas funções, ela deve se reinventar para manter o toque da instrumentalidade.

Nesse cenário, surge um constante desafio entre necessidade e possibilidade: a expectativa de um trabalho reflexivo mais detalhado por parte do magistrado pressuporia que lhe fossem dadas condições materiais de desempenhá-lo, mas não se pode desconsiderar as limitações estruturais e orçamentárias do Judiciário. Ainda que o finalismo sirva como horizonte, há os próprios “custos do direito” que devem ser apreendidos neste jogo reinterpretativo 44 .

Nesse toque, por mais que a partir do traço funcional da jurisdição contemporânea se revelasse ideal que cada magistrado analisasse mensalmente um único litígio ou que figuras como a assistência judiciária fossem absolutas, estes aspectos não são factíveis. O ente estatal é obrigado a arcar com as despesas advindas da instituição judiciária e da efetivação normativa 45 . Assim, em última análise, será a própria comunidade que acabará indiretamente suportando esse fardo – criando uma restrição intrínseca à sua expansão.

Desse modo, para cada escolha adotada no campo do direito processual haverá prejuízos e sacrifícios, não existindo meios de excluir da disciplina este parâmetro limitativo. A adaptação das instituições processuais aos fins da jurisdição não pode ignorar esse elemento, devendo com ele também se conjugar no caminho de formação do processo adequado.

1.3. A baliza da proporcionalidade como técnica de gestão processual

A questão que se coloca, assim, contrapõe a funcionalidade que se espera do processo e as suas condições reais. É necessário examinar aquilo que o Estado-jurisdição promete oferecer ao jurisdicionado com as situações materiais que viabilizariam o atendimento desse compromisso. Ao mesmo tempo em que seriam almejadas condições ideais de atuação, propiciando ao magistrado o exercício da atividade complexa que se espera de si,...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972600/capitulo-1-o-cenario-processual-e-a-necessidade-de-protecao-coletiva-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021