Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 1. O Cenário Processual e a Necessidade de Proteção Coletiva

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1.1. Nota introdutória

O entendimento da necessidade de construção das ferramentas de “processo coletivo” passa, obrigatoriamente, pela compreensão de alguns dos desafios e necessidades contemporâneos do exercício jurisdicional. Há muito tempo se sabe que o processo é instrumento, que deve cumprir algum objetivo. A determinação desse objetivo e, assim, a verificação da adequação dessa ferramenta à obtenção daquele fim, é essencial para que se possa avaliar a legitimidade do processo e, consequentemente, da própria jurisdição. Apenas diante desse diagnóstico prévio e geral se torna possível observar quais os embasamentos capazes de servir de suporte para a guinada procedimental, razão pela qual essas aproximações iniciais são indispensáveis (destacando a complexidade que hoje permeia a disciplina). É preciso bem compreender o lugar e o papel em que se insere o fenômeno processual, para conseguir oferecer o alcance correto aos institutos, retirando deles sua real dimensão e seu legítimo locus.

De fato, se vem sendo corriqueira em uma série de localidades a insatisfação com o processo, a formação das figuras de tutela coletiva não possui desprendimento com esse dado – dialogando com o convite ao ineditismo e com a procura por novas respostas que decorre de tal cenário. Embora o processo coletivo seja fenômeno normalmente tratado pela doutrina como instituto relativamente recente, não há dúvida de que os mesmos vícios atribuídos ao processo civil “clássico” também são transmitidos para o campo coletivo. Na medida em que o processo coletivo se valha da lógica própria do processo individual, é evidente que a herança genética deste imprimirá seus conceitos – e, portanto, seus problemas – naquele.

Para permitir o delineamento desse cenário amplo, no atual capítulo se pretende apresentar, inicialmente, algumas das modificações funcionais pelas quais as leituras do processo e da jurisdição passaram em tempos recentes, demandando prestações com natureza diversa daquela tida como “clássica” e ampliando sua complexidade. Na sequência, após destacar a obrigatoriedade de que os novos desafios sejam confrontados pelo processualista com uma nova mentalidade, trazemos a ideia panprocessual ao debate a partir da análise do princípio da proporcionalidade – expondo que este cânone pode cumprir um importante papel.

1.2. O processo civil e sua dilatação funcional

Ao longo do presente tópico, assim, pretendemos analisar as modificações pelas quais a leitura teleológica do direito processual civil vem passando, tema que, em nossa visão, deve ser posto como pano de fundo de toda análise da disciplina – conferindo-lhe enquadramento teórico e adequação de sentido. Evita-se, com isso, que se cogite de sua “instrumentalidade” com uma vagueza criticável 1 ou que se incorra em “patologia burocrática”, à lá Offe 2 . Falar apenas em “instrumentalidade” é cometer o raso equívoco de não notar que todo instrumento pode e deve cumprir alguma finalidade. Um martelo pode ser usado para ferir alguém ou para consertar algo. É essa finalidade, portanto, que desempenha o papel fundamental. Aludir, assim, a um processo instrumental é falar do nada, já que o processo sempre cumprirá alguma finalidade. É fundamental, isso sim, determinar qual é a finalidade a ser desempenhada pelo processo, pois só assim é possível estabelecer a validez desse objetivo e, do mesmo modo, a adequação do instrumento a ser empregado para a obtenção daquele fim.

Em síntese, acreditamos que observar qualquer aspecto procedimental sem ter em mente as finalidades para as quais se pretende inclinar o exercício jurisdicional representa um caminho em constante flerte com a abstração, impondo que as modificações nos discursos teleológicos do processo sejam refletidas nas ponderações estruturais a respeito da matéria.

É com esse enfoque que identificamos a recente existência de dilatações funcionais tanto na conferência de uma nova feição à lógica de resolução de litígios (“atividade clássica” da jurisdição) quanto na imputação ao processo do poder-dever de exercitar funções mais amplas (de maneira consentânea à própria releitura do dogma da “divisão de Poderes”). O objetivo das próximas páginas é demonstrar de forma breve que as duas vias trazem como consequência imediata um ganho substancial de complexidade na atuação almejada do Poder Judiciário, pintando com novas cores o ato de julgar.

Em relação ao primeiro dos pontos, não nos parece dúbio que entre os objetivos do direito processual civil se situe a resolução de litígios, tendo em vista que em um Estado com monopólio jurisdicional inflexível a atuação do direito material deve passar por uma precedente e necessária cognição processual. Foi esse o contexto que fez com que Piero Calamandrei depositasse sobre o processo a célebre característica da “instrumentalidade necessária” 3 . Contudo, como suscita acertadamente Luiz Guilherme Marinoni, esta função judicatória típica não se mantém incólume às modificações estruturais e à derrocada dos cânones de legitimação do Estado Liberal Burguês 4  – fazendo com que a atual noção de “resolução de litígios” não possa ser a mesma que em outro período ditou a construção teórica da matéria.

Em relação ao segundo, interessa-nos ver que, além da releitura do papel exercitado pela jurisdição em sua feição tradicional de dispute resolution 5 , tem sido comum a defesa de que compete igualmente ao processo desempenhar objetivos diversos e com maior repercussão no espaço social, fugindo decididamente da lógica clássica e liberal da disciplina. É o caso, por exemplo, do debate atualmente efervescente a respeito da legitimidade do controle judicial de políticas públicas, tarefa cuja concretização também traz consigo novas balizas de julgamento para o intérprete do Direito. É também o caso do debate, recentemente instaurado no direito brasileiro, sobre o papel da jurisdição na criação e na estabilização da interpretação do Direito, sobretudo por meio dos chamados precedentes judiciais. 6

1.2.1. Autonomia do processo, declaração e “tutela”: alterações na resolução de litígios

Com a materialização do “monopólio da jurisdição”, especialmente a partir do Estado Moderno, o processo se tornou verdadeira questão de política estatal 7 . Foi também nesse período que a disciplina passou a dispor de autonomia. Se até então vigorava, por exemplo, a ideia de que a ação nada mais seria do que o direito material em movimento, na dicção romana extraída de Celso 8 , foi no século XIX que o panorama sofreu inversão e que se passou a falar verdadeiramente em um “processo civil”. Nos ordenamentos jurídicos situados por Rene David 9 na família romano-germânica (coincidentes em sua maioria com aqueles que Mirjan Damaska alcunha de “hierarquizados” 10 ) esse fenômeno se deu essencialmente a partir de dois eventos doutrinários: a construção da “relação processual” e a polêmica da actio.

A visão do processo como uma relação autônoma, primeiro dos itens indicados anteriormente, tem suas origens em 1868 com Bülow 11 , alterando o cerne da disciplina e superando explicações intuitivas e privatistas, como a crença em um processo como contrato ou “quase-contrato” 12 . Em uma descrição sumária, foi Bülow quem percebeu a existência de aspectos capazes de conduzir à extinção de um litígio sem estarem diretamente relacionados à sua matéria de fundo, mas sim à regularidade da constituição e do transcurso do próprio processo. A esses elementos o autor deu o nome de “pressupostos processuais”, observando que (por possuir pressupostos próprios) o processo se deslindaria de maneira autônoma do direito material 13 . Haveria duas relações diversas sendo a formação da primeira (processual) precedente à resolução da segunda (material).

No que toca à polêmica da actio 14 , o que se deve notar para os presentes fins é que, com a conclusão traçada por Windscheid ao acolher as críticas de Muther e com os frutos extraídos do debate – vistos, por exemplo, em Plósz e em Degenkolb 15  –, passou-se a conceber de forma pioneira a existência de uma ação processual autônoma, reafirmando a autonomia da disciplina. Neste tópico, é também válida a menção ao pensamento de Pontes de Miranda, que no direito pátrio esmiuçou e explicitou esta distinção entre ação processual e ação material 16 . Em síntese, com a separação entre os institutos e com a vedação da autotutela, por mais que o sujeito tivesse eventual direito violado não poderia exigir diretamente a reparação, devendo submeter seu pleito ao detentor do monopólio jurisdicional e se valer da ação processual como veículo de sua pretensão.

O processo, assim, constituiu-se como realidade efetivamente autônoma. Ocorre que esta autonomia acabou sendo compreendida como se representasse verdadeira independência entre a disciplina e a sua repercussão fática. A visão não foi acidental. Pelo contrário, ao burocratizar demasiadamente a estrutura processual e lhe conferir abstração em uma escala exagerada, serviu fielmente aos interesses do Estado Liberal 17 . Afastando o processo do direito material, este movimento também impactou de modo direto na leitura de suas finalidades e dos seus mecanismos – supondo­se que uma mera declaração judicial sempre bastaria. As teorias que então brotaram para descrever a jurisdição, hoje concebidas como “clássicas”, comprovam de maneira firme este elemento.

Nessa linha, serve como tipo ideal a ideia de Chiovenda, para quem a atividade jurisdicional representaria uma função substitutiva do Estado voltada à declaração da vontade concreta da lei 18 . Desse modo, pela simples prolação da sentença o processo seria satisfatório, cumprindo sua função de maneira interna e autônoma. Sua finalidade prescindiria de alterações efetivas no plano concreto ou mesmo de uma satisfação atrelada ao direito material – pensamento harmônico com as peculiaridades do momento ideológico vivido 19 .

Em igual sentido, e com as mesmas ressalvas temporais, coloca­se a teorização de Carnelutti, …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972600/capitulo-1-o-cenario-processual-e-a-necessidade-de-protecao-coletiva-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021