Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 3. Os “Direitos Individuais Homogêneos” E Sua Definição

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3.1. O escopo da tutela coletiva de interesses individuais no ordenamento nacional

Iniciando o atual capítulo, é relevante fixar a razão pela qual o direito brasileiro autoriza a proteção coletiva de direitos individuais. Nesse passo, pode-se estabelecer que no ordenamento nacional, a exemplo do que ocorre em outros países, a admissão da proteção coletiva para direitos individuais satisfaz a três funções principais.

A primeira delas diz respeito à facilitação de acesso ao Judiciário de questões que, de outra forma, não poderiam ser judicializadas. Em especial para causas seriais de pequena expressão econômica, não há dúvida de que, se tratadas de forma singular, elas jamais seriam levadas a conhecimento do Poder Judiciário. Os custos do processo e a demora natural da prolação de uma decisão judicial, quando contrastados com a menor expressão de alguns interesses, tornam evidentemente inviável que essas questões sejam levadas ao exame do Poder Judiciário. Não obstante isso, parece razoável acreditar que, embora no plano individual essas lesões se mostram insignificantes, se somadas podem atingir valores bastante elevados.

Assim, ainda que o indivíduo não se sinta estimulado a levar a questão para análise do Poder Judiciário, o tema merece atenção macroscópica do Estado, sob pena de um grande locupletamento indevido em favor do violador. Ademais, não fosse a tutela coletiva, esses interesses não teriam condições de ser levados ao conhecimento do Judiciário. Por uma barreira prática, a sua tutela individual é inviável – implicando violação à garantia do acesso à justiça (art. 5º, inc. XXXV, da CR). 1

Outro caso que pode ingressar nesse objetivo diz respeito às lesões de difícil comprovação quando observadas singularmente, mas de demonstração fácil quando olhadas em conjunto. Desconsideradas eventuais particularidades a respeito da modificação do regime do ônus da prova, imagine-se a situação de uma afirmada lesão à saúde de alguém em decorrência do consumo de certo produto estragado. A não ser que se trate da presença de algum agente contaminador evidente, em uma ação individual será quase impossível demonstrar a efetiva ocorrência do vício – ou seja, o nexo de causalidade, entre o consumo do produto e o dano sofrido. Porém, tomado em conjunto, havendo várias reclamações semelhantes, decorrentes do consumo do mesmo produto, parece que essa somatória de afirmações pode induzir à maior facilidade da demonstração do prejuízo conjunto e, portanto, à facilitação do acesso à Justiça para todas estas pretensões. 2

A par dessa função, a tutela coletiva de direitos individuais ainda tem em vista o tratamento uniforme de situações que podem se enquadrar na mesma hipótese normativa. Aqui, a função principal desempenhada por essa tutela coletiva é a uniformização do entendimento judicial sobre certo litígio e, consequentemente, a preservação da isonomia. 3

Tratando casos iguais da mesma forma, o Estado gera certeza jurídica a respeito da solução a ser dada a certo tipo de situação conflituosa, favorecendo a planificação do comportamento da sociedade. Ademais, essa uniformização desestimula o litigante temerário – que confia no erro judiciário, ou dissolve os custos de sua violação na difusão das pretensões individuais apresentadas em juízo – a pautar sua conduta pelo baixo índice de procura da tutela jurisdicional do Estado.

Obviamente, para atingir essa finalidade, o requisito para a reunião de causas deve ser muito mais preciso do que aquele que induz a tutela coletiva em razão do objetivo anterior. Se antes o que interessava era a inviabilidade de certas pretensões (idênticas ou não) pela via individual, aqui entra em cena o problema de “identidade” entre as causas, que autorize a outorga da mesma prestação jurisdicional para todas elas.

Na busca da satisfação desse objetivo, portanto, será necessário encontrar elementos que identifiquem e particularizem certos conflitos de tal forma que uma única solução padronizada sirva para atender a todos os litígios individuais com o mesmo grau de adequação.

Finalmente, há uma terceira função desempenhada pela tutela coletiva desses direitos individuais. Talvez ela não seja a finalidade mais importante para o usuário do serviço “justiça” (considerado individualmente) mas é sem dúvida, para a estrutura jurisdicional – e, consequentemente, para as condições de prestação do serviço “justiça” – a função mais relevante, e a que governa as demais. Trata-se da função de racionalizar a distribuição daprestação jurisdicional: (i) evitando a necessidade de manifestações judiciárias idênticas em casos dispersos; (ii)evitando o gasto de recursos judiciários para tratar de questões já resolvidas; (iii)otimizando o tempo da prestação de serviços públicos; e (iv) reduzindo o excesso de demandas a serem examinadas pelo Poder Judiciário.

Nota-se que essa função, do ponto de vista do jurisdicionado, talvez se revele a menos nobre. Todavia, observada sob o prisma da prestação do serviço em si, ela é a mais relevante, pois é a partir dela que se poderá alocar outros recursos jurisdicionais para causas diversas, que não podem valer-se desse sistema molecular de tratamento de causas individuais. 4

Partindo do pressuposto de que a garantia da eficiência na prestação dos serviços públicos é uma garantia constitucional, esta última função não pode ser menosprezada, devendo assumir também papel primordial na interpretação das hipóteses que podem ser enquadradas como direitos passíveis de tratamento coletivo.

3.2. Definindo os direitos individuais tuteláveis coletivamente

Fixadas as finalidades a que se destina, no ordenamento nacional, a previsão da tutela de direitos individuais por via coletiva, pode-se enfrentar o problema do alcance dessa via de proteção dos direitos.

Como não poderia deixar de ser, essa determinação deve partir do conteúdo do art. 81, parágrafo único, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor. Segundo esse preceito, devem ser considerados como direitos individuais homogêneos aqueles que decorram de “origem comum”. Mas afinal, o que significa essa origem comum?

Como se sabe, a expressão é muito imprecisa e não autoriza uma conclusão segura. Tomada a origem comum em seu sentido mais abstrato, poder-se-ia chegar à conclusão de que a origem comum significa uma mesma origem normativa – v.g. a responsabilidade civil objetiva, a responsabilidade contratual e a proteção ao meio ambiente. Nessa ótica, praticamente qualquer interesse poderia ser reunido para tutela conjunta, porque ultima ratio será sempre possível encontrar uma “origem remota” comum a todos os interesses.

No outro extremo desse campo, seria possível concluir que a origem comum do direito significa dizer que os direitos devem ser “idênticos”. Fosse essa a interpretação adequada da expressão, cair-se-ia em lacuna impossível, pois todos sabem que não existem duas situações que sejam absolutamente idênticas – e, portanto, que gerem duas incidências normativas exatamente iguais. Ainda que duas circunstâncias possam assemelhar-se muito, sempre se poderá invocar alguma peculiaridade específica, capaz de dar um colorido diferente à situação de um caso determinado. 5

Entre esses dois extremos, muitas soluções intermediárias podem ser encontradas. Por exemplo, há quem entenda que essa origem comum não exige identidade temporal ou factual, bastando a existência de um elo de ligação entre as várias pretensões. Nessa linha, esclarece Kazuo Watanabe que tanto podem ingressar nessa noção de homogeneidade as hipóteses de pretensões indenizatórias referentes às várias vítimas de um acidente aéreo (que, segundo ele, geraria um caso de origem comum próxima das pretensões), como aquela em que um produto potencialmente nocivo pode gerar dano à saúde de seus consumidores (que poderia ser enquadrado como uma origem comum remota, se a origem próxima pudesse variar, por exemplo, em razão das condições pessoais do consumidor ou do uso inadequado do produto). 6

Há, enfim, alguns que pretendem estabelecer a essência dos direitos individuais tuteláveis na via coletiva por algum critério de ordem material – como se esses direitos fossem alguma figura nova, distinta dos direitos subjetivos clássicos. Outros veem a natureza dessas situações no âmbito do processo. Embora o presente Curso se enquadre nessa última corrente, vale, ainda que de forma simples, examinar os argumentos da outra opinião.

3.2.1. Os direitos individuais homogêneos como categoria do direito material. A relevância social do interesse

Alguns autores, a exemplo de Alcides Munhoz da Cunha, 7 sustentaram que os direitos individuais homogêneos seriam expressão dos direitos difusos e coletivos. Segundo o teórico, os direitos individuais homogêneos seriam um “reflexo” dos direitos coletivos e difusos; um modo para sua realização no processo. Sob esse enfoque, a noção exata dos direitos individuais homogêneos não poderia ser obtida apenas com a leitura do art. 81, parágrafo único, inc. III, do CDC. Sua exata compreensão exigiria examinar tal regra com o auxílio do contido no art. 91 do mesmo código, segundo a qual as ações que buscam a tutela de interesses individuais homogêneos aspirariam uma condenação genérica – de modo que, até o momento dessa tutela, os interesses seriam indivisíveis e impessoais.

Em conclusão, “[...] a despeito deste nomen in iuris, pode-se afirmar que são interesses meta-individuais, enquanto pressupõem interesses coordenados e justapostos que visam a obtenção de um mesmo bem, de uma mesma utilidade indivisível. O que se pretende é uma condenação genérica, uma utilidade processual indivisível, em favor de todas as vítimas ou seus sucessores, em virtude dos danos que têm origem comum. [...] Enquanto se busca a condenação genérica, entretanto, estar-se-á buscando um bem indivisível para uma multiplicidade de vítimas com interesses convergentes na obtenção dessa condenação. 8

Assim, os direitos difusos e coletivos, quando pretendam uma tutela condenatória, serão caracterizados como interesses individuais homogêneos, já que perseguirão proteção bifásica, em que a primeira parte do processo desenvolverá medida de caráter individual, sendo sucedida por providência de conteúdo individual (a execução).

Também Rizzatto Nunes compartilha dessa opinião. 9 Segundo ele, os direitos individuais homogêneos não perdem sua essência de direitos coletivos. Seria isso, aliás, que legitimaria a tutela desses interesses por parte dos “substitutos processuais” indicados na Lei da Ação Civil Pública e no Código de Defesa do Consumidor.

Essa concepção a respeito dos interesses individuais homogêneos foi abertamente recebida em caso célebre, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. A Corte, ao examinar o Recurso Extraordinário 163.231/SP , 10 que tratava de ação civil pública ajuizada para discutir mensalidades escolares, assentou, por meio do voto do relator, Min. Maurício Corrêa, que “[...] por tal disposição vê-se que se cuida de uma nova conceituação no terreno dos interesses coletivos, sendo certo que essa é apenas um nomen iuris atípico da espécie direitos coletivos. Donde se extrai que interesses homogêneos, em verdade, não se constituem como um tertium genus, mas sim como uma mera modalidade peculiar, que tanto pode ser encaixado na circunferência dos interesses difusos quanto na dos coletivos.”

E, prosseguindo no raciocínio, concluiu-se que “[...] quer se afirme na espécie interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão nitidamente cingidos a uma mesma relação jurídica-base e nascidos de uma mesma origem comum, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque incluem grupos, que conquanto atinjam as pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais, no sentido do alcance da ação civil pública, posto que sua concepção finalística destina-se à proteção do grupo”.

Bem examinada essa ideia, todavia, vê-se que não há, aí, propriamente, adesão à concepção de que os interesses individuais homogêneos sejam categoria de direito material. Embora esses autores – e também as decisões judiciais que utilizam essa concepção – afirmem que não há distinção entre os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, analisando o teor de seu pensamento, considera-se que eles estão tratando de temas distintos. Na realidade, ao dizer que os interesses individuais homogêneos não são mais do que expressão dos direitos difusos e coletivos, não raciocinam propriamente com os direitos envolvidos, mas com as pretensões processuais deduzidas em razão desses interesses.

Em substância, ao ver o direito individual homogêneo como a pretensão condenatória de direitos difusos e coletivos, conceituam na verdade uma condição processual especial, em que certo pedido é vazado em juízo. Desse modo, em seu pensar, não há propriamente uma concepção material dos interesses individuais homogêneos, já que o que caracteriza esse direito é o pedido condenatório (estruturado em um sistema bifásico), de finalidade individual, em relação à violação de certo bem jurídico relevante.

A par dessa orientação, houve ainda quem, especialmente no campo jurisprudencial, entendesse que os direitos individuais homogêneos seriam categoria derivada dos direitos difusos e coletivos especificamente arrolados na Lei 7.347/85. Ou seja, somente poderiam ser considerados como individuais homogêneos os direitos individuais que especificamente derivassem do rol apresentado pela Lei da Ação Civil Pública.

Assim, por exemplo, afirmou o Superior Tribunal de Justiça, por meio do voto do Min. Gilson Dipp, que “[...] a ação civil pública nasceu como instrumento processual adequado para coibir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, atendendo, assim, os interesses coletivos da sociedade. O campo de aplicação da ação civil pública foi alargado por legislações posteriores, especialmente pelo Código de Defesa do Consumidor, para abranger quaisquer interesses coletivos e difusos, bem como os individuais homogêneos, estes últimos na proteção do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”. 11

O aresto vale-se ainda de outro critério inusitado para a conceituação de direitos individuais homogêneos. Embora a tese não esteja muito clara na decisão, os direitos somente poderiam caracterizar-se como “individuais homogêneos” quando se referissem a uma comunidade como um todo, e não apenas quando aludissem a parcela desse grupo. Assim, afirma a decisão que, “ademais, se é verdade que os interesses de todos os beneficiários da previdência social podem configurar-se como interesses sociais relevantes, isto é, da comunidade como um todo, certo é também que a presente ação civil pública não é dirigida à defesa de todos os beneficiários, nem mesmo de todos os pensionistas do INSS, mas sim, daqueles que não requereram o benefício da pensão, no prazo de trinta dias, das datas dos falecimentos dos respectivos segurados, questão esta que se situa, exclusivamente, no campo dos interesses individuais, não compreendida, portanto, entre os interesses suscetíveis de tutela mediante ação civil pública, segundo a jurisprudência deste Tribunal, invocada pelo próprio agravante”. 12 E, em base desse argumento, conclui-se que “ainda que estivesse demonstrada a existência de pensionistas na situação descrita, não se configuraria a hipótese de interesses coletivos, mas sim de interesses individuais plúrimos, cuja defesa não se adeqüa à ação civil pública”.

Em outros casos, o Superior Tribunal de Justiça se valeu do critério da relevância social para a determinação dos direitos coletivos e, por via indireta, dos direitos individuais homogêneos. 13

Também em doutrina, há quem sustente que a ação civil pública se liga intrinsecamente a interesses que tenham relevância social. Embora pautada na legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento desse tipo de demanda, salienta-se que somente quando os interesses individuais adquiram certa relevância social, poderão eles ser tutelados pela via coletiva. Demais disso, afirma-se que a avaliação dessa relevância deve tomar em conta a dimensão ou as características do dano ou ainda a relevância do bem jurídico a ser protegido. 14

Não parece, todavia, que essas orientações, que veem natureza material nos interesses individuais homogêneos, tenham razão.

Com efeito, pouco importa para a caracterização dos direitos individuais homogêneos que os interesses em questão sejam indivisíveis ou de caráter indisponível. Não são esses elementos que caracterizam os direitos individuais homogêneos. De fato, nada há na lei que autorize esse entendimento, nem há qualquer razão outra que assim o reclame. 15

Substancialmente, a assimilação da ideia de direitos individuais homogêneos a uma suposta natureza indisponível do interesse tem sua origem numa deturpação decorrente da interpretação sobre a extensão da legitimidade dada ao Ministério Público para a tutela desses interesses 16 . Porque, em jurisprudência, é frequente o entendimento de que o Ministério Público só ostenta legitimidade para a proteção de interesses individuais homogêneos que tenham essa condição de indisponibilidade (ou de relevância social, como se verá a seguir), acabou-se por estender esses requisitos para toda a tutela de direitos individuais homogêneos, mesmo quando promovida por outros legitimados.

De outra parte, também não é a relevância social dos interesses que os adjetiva como “individuais homogêneos”. Novamente, vê-se que essa opinião se assenta na mesma confusão básica entre os casos em que o Ministério Público estaria legitimado a tutelar o interesse individual homogêneo e aqueles em que a ação coletiva (mesmo quando ajuizada por outro legitimado) seria cabível. O critério da relevância social do direito não apenas é sem nenhum fundamento normativo, como ainda é de alta imprecisão e de difícil indicação. 17

A par disso, não se pode esquecer que a “relevância social” é característica própria de qualquer situação jurídica. Afinal, se uma situação da vida não tem “relevância social”, não há o que legitime sua juridicização. Todo fato jurídico, portanto, possui relevância social. Diante dessa constatação, a exigência de “relevância social” para qualificar certa situação como um direito individual homogêneo é, em última análise, criar uma “relevância social mais relevante do que o relevante”, o que é uma contradição lógica evidente. A categoria, portanto, é absolutamente imprestável. 18

Aliás, há, em doutrina e em jurisprudência, quem considere que, uma vez atribuída a condição de individual homogêneo ao direito, ele tem, em si mesmo, relevância social. 19

Enfim, não há informação do direito material que possa determinar a criação de uma nova categoria de direitos substanciais. O critério que qualifica como homogêneos esses direitos materiais não está no plano material, mas sim no processual.

3.2.2. A natureza processual dos direitos de massa

Em que pesem os argumentos utilizados pela corrente anterior, parece evidente que a categoria chamada de “direitos individuais homogêneos” não é uma nova categoria de direitos subjetivos (ou materiais), mas sim uma forma processualmente distinta de tratar direitos individuais. Em outras palavras, os direitos chamados “individuais homogêneos” são direitos individuais enfeixados para tratamento coletivo; sob o prisma do direito material, permanecem com sua natureza própria e individual, alterando-se apenas o percurso procedimental para sua tutela. 20

Nesse sentido, como se viu no item anterior, há perfeita sintonia entre essa visão e muitos daqueles que enxergam uma natureza material...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972602/capitulo-3-os-direitos-individuais-homogeneos-e-sua-definicao-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021