Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 4. A Racionalidade da Tutela Coletiva e o Papel do Julgador

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4.1. Premissas interpretativas

4.1.1. O processo contemporâneo e as instituições processuais

Como visto no capítulo inicial deste Curso, o direito processual civil contemporâneo se encontra em um movimento de expansão funcional, exigindo a utilização de novos ferramentais interpretativos. É preciso repensar a lógica da disciplina, em um arranjo no qual é essencial que as leituras estejam atentas não apenas à norma, mas ao contexto em que estão inseridas. Em outros termos, a um olhar panprocessual.

Considerando esse percurso, a efetividade do processo deve passar obrigatoriamente por uma adaptação de sua estrutura, adequando-a às alterações da jurisdição. Surge, com isso, a necessidade de uma verdadeira recomposição das instituições processuais – aqui encartadas como “regra procedimental”, “princípios processuais” e “Poder Judiciário”. É a partir desse processo inventivo que se torna possível compreender o direito processual coletivo, extraindo-se as premissas necessárias para sua efetividade.

Em relação à primeira das instituições, não restam dúvidas de que o processo possui em sua base um procedimento, como demonstra Fazzalari 1 . Para José Frederico Marques, o procedimento processual designaria “a marcha dos atos do juízo, coordenados sob formas e ritos, para que se atinjam os fins compositivos do processo” 2 , ou seja, ditaria o ritmo e os mecanismos essenciais à materialização do exercício jurisdicional.

Como afirma Calamandrei, a crença em uma possível “segurança” fez com que esse procedimento processual civil tenha sido delineado de maneira formal 3 . Essa característica é marcante no “sistema hierárquico” de Damaska, refletindo em dados como a prevalência da forma escrita sobre a forma oral, a pré-estipulação de ritos imutáveis 4 e a separação estanque entre julgadores (profissionais) e leigos 5 .

Ocorre que o próprio Calamandrei ressalta que uma forma incompatível com sua função se deturpa em mero formalismo inútil 6 . Além disso, no “modelo hierárquico”, entre a realidade do caso ou a subsunção a standarts preestabelecidos (regras) a decisão deveria privilegiar o segundo dado 7 . E essa não parece ser a postura condizente com o papel que se espera que o processo civil contemporâneo desempenhe. Realmente, muito do procedimento que temos hoje se transformou naquele indesejado formalismo e, para que o processo seja efetivo, deve ser reconsiderado 8 .

A mesma necessidade de revisão vale para os princípios e garantias processuais. Tratando-se de cargas em grande medida valorativas, seu preenchimento hermenêutico deve adaptá-las ao novo contexto.

Foi o que ocorreu com o “acesso à justiça”, que a partir das teorizações de Cappelletti e Garth ganhou novo conteúdo e relevância especial no estudo do processo civil. Com o mérito de fundirem a vivência e a experiência pessoal de países com culturas, sistemas e perspectivas diversas os autores comprovaram que o conteúdo normativo atual do “acesso à justiça” não se confunde com aquele vigente no contexto liberal-burguês, em que se encerrava na prerrogativa do indivíduo de levar seu direito ao Judiciário 9 . Atualmente, a materialização do direito impõe a adoção de medidas estatais capazes de efetivamente trazer ao sujeito a melhoria concreta decorrente do postulado da “justiça” 10 . A garantia/princípio seria o mesmo, mas seu conteúdo teria sofrido considerável mutação.

O cenário não muda quando se analisa o Poder Judiciário, terceira das instituições aqui referidas e responsável por autuar o processo. Por força de sua própria característica organizacional, a análise dessa instituição se desdobra em duas frentes. De um lado, é preciso investigar a capacidade global do Poder Judiciário de desempenhar os escopos do processo civil contemporâneo. De outro, a mesma avaliação deve ser feita em relação aos seus agentes, responsáveis por ultimar a função judicatória.

Esse segundo aspecto é mais trabalhado pela moderna doutrina processual civil brasileira. O papel do julgador enquanto agente constitucional é amplamente relido, por exemplo, por Luiz Guilherme Marinoni 11 . Também são comuns os estudos referentes aos seus poderes ao longo do feito, na linha de José Roberto dos Santos Bedaque 12 . Em todos os itens, o que se vê é que o magistrado bouche de la loi existente ao tempo do Estado Liberal e das teorizações clássicas da jurisdição não possui compatibilidade com o espaço contemporâneo, e sequer seria desejável para que o processo pudesse se fazer verdadeiramente efetivo.

A observação orgânica do Poder Judiciário e de sua compatibilidade com os novos traços funcionais do processo é menos comum, mas não menos relevante. Realmente, a propagada ruptura com a postura liberal clássica impulsiona o Poder Judiciário a afiançar a roupagem de suas funções, o que depende de uma reflexão interpretativa mais complexa e detalhada, como firmado por Fiss ao fundamentar sua “reforma estrutural” 13 . Se esperamos que o magistrado atue como “agente constitucional”, é preciso assegurar condições de facticidade para que essa missão seja verdadeiramente cumprida.

4.1.2. O processo coletivo e a releitura do direito processual

Destacando os aspectos apresentados, abre-se espaço para uma constatação breve, mas imprescindível, para viabilizar que os escopos da jurisdição sejam desempenhados de maneira mais efetiva: o processo não é apenas jurídico. Em ampla harmonia ao panprocessualismo aqui defendido, surgem novas balizas interpretativas. Essa guinada é elemento sine qua non para o entendimento da processualística coletiva.

De fato, se é preciso que o direito processual civil se adapte para que possa apresentar aderência à realidade fática, no processo coletivo essa releitura é ainda mais imprescindível (apresentando conflitos diagnosticados por Hodges 14 ). Por mais que o tema não seja recente no direito brasileiro e tenha sido objeto de preciosas teorizações, ainda é comum que sua análise não tenha a devida atenção às releituras que seu entendimento pressupõe. É preciso que a reflexão esteja atenta a esse dado, constatando que, aqui, o arsenal hermenêutico e a lógica que lhe permeia não são rigorosamente os mesmos existentes no processo civil individual.

Esse problema pode ser verificado quando nos direcionamos, por exemplo, aos princípios norteadores do direito processual, indagando em que perspectiva eles são considerados. Normalmente, as garantias do processo civil são pensadas a partir dos sujeitos processuais envolvidos no litígio. Ampla defesa, contraditório, acesso à justiça e devido processo legal tomam em consideração a proteção que se deve dar às pessoas que se envolvem no processo, buscando proteger suas posições jurídicas da melhor forma possível. Todavia, quando se pensa nos interesses transindividuais, a situação é diversa. Porque aqui se tutela interesses “não subjetivos” ou interesses de massa, é natural que a situação dos sujeitos processuais (em especial daquele que representará o grupo em juízo) tenha menor relevância.

Os princípios fundamentais processuais, portanto (senão apenas no processo coletivo, ao menos nele especialmente), não podem ser pensados somente em vista dos sujeitos processuais envolvidos. Exigem consideração a partir dos interesses tutelados e, de modo mais amplo, a partir de todos aqueles que fazem parte da sociedade. Assim, as garantias não podem ser pensadas apenas do ponto de vista dos indivíduos, enquanto faculdades ou poderes de que estes são titulares. Possuem assertividade, também, para a própria comunidade – como valores ou fins. 15 É sob essa perspectiva que se deve tratar aqui dos princípios processuais.

Por outro lado, o próprio conteúdo dos direitos processuais também sofre adaptações no campo da proteção coletiva. Pensadas que foram para os processos individuais, é natural que algumas das cláusulas tradicionais que encartam garantias fundamentais exijam reformulação para sua aplicação no plano coletivo.

É exemplificativa aqui a garantia do devido processo, prevista no art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal brasileira, 16 e que, especialmente no plano coletivo, exige em sua leitura atual uma postura que transcende os seus elementos clássicos. 17 O aspecto vem sendo insistentemente salientado pela doutrina, que percebe as necessidades peculiares do litígio coletivo e procura oferecer uma visão adaptada da garantia do devido processo legal e de seus elementos. 18

De fato, no campo coletivo, dificilmente se conseguirá dar a mesma expressão à garantia do devido processo legal que se oferece no plano individual. Isso não significa dizer que o princípio, no campo coletivo, deva ser mutilado ou sacrificado. Apenas se torna necessário revisitar o seu conteúdo à luz das necessidades da proteção coletiva, adaptando-o às peculiaridades e às exigências inerentes a essa forma de tutela.

Tome-se o singelo exemplo da legitimidade para a causa e não será árduo notar que sua aplicação no processo coletivo e no processo individual exige a adoção de parâmetros diversos. O mesmo se diga em relação a temas como a coisa julgada ou os efeitos da sentença. Os limites comumente postos a esses institutos têm outra dimensão no plano coletivo, já que isso é inerente à própria lógica ali existente. Essa ampliação desses conceitos, por óbvio, não traduz o sacrifício à noção do devido processo legal, mas apenas uma releitura da baliza a partir das necessidades e das particularidades desse tipo de litígio. 19

Essa compreensão é necessária tendo em conta que o entrave central para a eficiência da coletivização no direito brasileiro não é apenas normativo. Pelo contrário, identificamos em sua base um dado cultural anterior à legislação e responsável por condicionar o seu conteúdo: o pensamento individualista liberal, levando à crença de que o processo não pode tocar o sujeito sem a sua manifestação de vontade.

A lógica da coisa julgada secundum eventum litis, a ser futuramente apresentada, é emblemática dessa mentalidade, pois sua origem e sua função possuem como elemento implícito (mas de obviedade patente) a tentativa de inviabilizar que o sujeito tenha seu interesse material atingido sem a sua participação pessoal no litígio. Levantam-se dados como o “direito de ação” e o “devido processo legal”, com conteúdo tradicional, para indicar que um sistema de imutabilidade individual e coletiva pro et contra conflitaria com “direitos processuais individuais”.

De outro lado, será igualmente percebido que o mesmo argumento é utilizado por alguns para inviabilizar até mesmo a tutela de um interesse individual sem que seu titular manifeste explicitamente a vontade na proteção, culminando na defesa do modelo de “sentença condenatória genérica/liquidação e execução individual”. Essa mentalidade, lendo o processo coletivo com lentes flagrantemente individualistas, também condiciona aspectos procedimentais como a suspensão das demandas individuais durante o curso da ação coletiva e a interrupção, pelo feito coletivo, do prazo prescricional das pretensões individuais – sugerindo boa dose de cautela.

4.1.3. O processo coletivo e a adequada representação de interesses

Sabe-se que os elementos suscitados no item anterior poderiam ensejar uma série de dúvidas e questionamentos, já que se afastam de alguns dos dogmas inerentes ao nosso pensamento. Dessa forma, a matéria recomenda algumas considerações adicionais, demonstrando como esse rearranjo interpretativo pode desempenhar um importante papel na estruturação de um sistema efetivo de processo coletivo.

Para elucidar essa questão, tomemos como parâmetro a ideia de “direito de ação”, observando as adaptações necessárias em sua compreensão para viabilizar a construção de um sistema efetivo de tutela coletiva. Isso, em especial, por se tratar de uma das construções mais arraigadas em nossa doutrina, assumindo papel de destaque no desenvolvimento de nossa mentalidade jurídica.

Realmente, não há no Brasil manual de “teoria geral do processo” que não dedique um considerável número de páginas ao estudo da “ação”, colocando-a ao lado da “jurisdição” e da “defesa” como instituto central da matéria.

Considerando essa preocupação, é notório em nossa doutrina que durante um vasto período de tempo predominou noção sobre o tema. Também são conhecidas as separações entre actio e Klage (Windscheid 20 ) e entre direito violado e direito de reparação, (Muther 21 ), os estudos de Plósz e de Wach 22 e a aproximação entre “direito de ação” e “direito de petição” (Couture 23 ). A “ação” como poder de fazer declarar a vontade da lei em razão do adversário, ideia de Chiovenda, é igualmente analisada 24 . Por fim, recebe primazia a “teoria eclética” de Liebman e as suas “condições de ação” 25 .

Em um enfoque mais funcional, percebe-se que o desenvolvimento da garantia teve como fim conferir ao cidadão o direito de ir aos Tribunais exigir do Estado a resolução de um litígio (com Plósz) ou o poder de impulsioná-lo a essa tarefa (à la Chiovenda). Tratava-se de uma contrapartida ao monopólio jurisdicional, assegurando que a vedação da autotutela não importaria na ausência de instrumentos disponíveis aos jurisdicionados para a proteção de seus interesses materiais 26 .

Recentemente, concluiu-se que, por mais que cada posicionamento a respeito do mecanismo de exercício dessa garantia tenha sido compatível com seu momento histórico, as modificações econômicas e estruturais tornaram sua manutenção para o presente contexto falha. Para assegurar a funcionalidade do processo a partir do redimensionamento do espaço público seria preciso reler a garantia de ação, em moldura análoga aquela construída por parte da doutrina brasileira 27 (reaproximando-o processo e direito material ao conceber o “direito de ação” como “direito à tutela jurisdicional adequada” 28 ).

Diante dessa construção, nota-se que o direito de ação se estruturou a partir de baliza similar àquela que alicerçou no âmbito comparado garantias materialmente análogas, como o chamado “direito a um dia no Tribunal” 29 . Esse elemento foi central ao desenvolvimento do direito processual civil nos Estados Unidos, por exemplo, dialogando com a própria ideia de “devido processo”. Como, porém, foi possível o desenvolvimento das class actions em um espaço marcado por esse desenho?

Essa resposta nos é em grande medida trazida por Owen Fiss ao analisar o caso Martin v. Wilkins (cuja matéria de mérito foi a possível implementação pelo Corpo de Bombeiros da cidade de Birmingham de medidas internas voltadas a beneficiar a ascensão profissional dos servidores negros) 30 . A contribuição é rica, acreditando-se que pode exercer papel decisivo na composição interpretativa de nosso processo coletivo.

Observando o caso, constata-se que a principal discussão travada pela Suprema Corte em sua análise não se deu no entorno do acerto da medida ou de seu impacto sobre os bombeiros beneficiados, mas do prejuízo concreto que ela poderia trazer aos bombeiros brancos e (tendo em vista esse dano em potencial) da legalidade de sua adoção sem que lhes fosse garantido o “dia no Tribunal” 31 .

Criou-se, com isso, uma oportunidade para o reexame da garantia. Por mais que o conteúdo da decisão tenha sido contrário à posição de Fiss, o debate ensejou uma nova preocupação e deu causa a alterações legislativas que de algum modo romperam com o próprio entendimento então exposto pelo órgão julgador.

Assim, a tese de que não haveria possibilidade de vincular o indivíduo a uma decisão sem que lhe tivesse sido oportunizado participar de sua construção se sagrou vencedora por maioria, decidindo-se pela impossibilidade de o Corpo de Bombeiro adotar a medida sem a participação dos prejudicados em potencial 32 . De acordo com Fiss, a Suprema Corte concluiu que o “devido processo” acarretaria a proteção constitucional de um “direito individual de participação”, restringindo as hipóteses de extensão subjetiva da coisa julgada ou do collateral estoppel 33 .

Para o autor, porém, o direito assegurado pela cláusula due process para proteção do interesse material não seria de participação, mas de representação – tornando incorreta a afirmação de que uma decisão não poderia vincular indivíduos que não tivessem participado processualmente do debate 34 . A conclusão adequada a ser extraída da axiologia processual seria que “nenhum indivíduo poderia ser vinculado por uma decisão a não ser que tivesse tido seu interesse adequadamente representado” em juízo 35 , leitura partilhada por Kevin Clermont 36 .

Assim, a constatação geral de Fiss é que a melhor apreciação do caso (de índole claramente coletiva) impediria que em seu âmbito fosse conferido ao “dia no Tribunal” conteúdo similar àquele classicamente talhado. Essa preocupação deveria ter seu foco deslocado para a representação de interesses 37 .

Indo além, vemos que essa inversão de lógica (legislada para casos de discriminação funcional na Civil Right Act de 1991 38 e em outras exceções) é explicitada no regramento da class action, constituindo um background é imprescindível. Percebeu-se, assim, a impossibilidade de se pensar em um sistema de tutela coletiva efetivo sem aceitar que sejam feitas modificações da hermenêutica clássica do processo individual.

Com efeito, é precisamente esse dado que faz com que, no regime da class action, reconheça-se a “representação adequada” como requisito para a certificação e a condução regular do litígio coletivo 39 , permitindo construções jurisprudenciais que vêm sendo aprimorada desde Hansberry v. Lee 40 e que englobam tópicos como a “vigorous prosecution”. 41

Por mais que em se tratando de matéria de direito o resultado devesse ser assegurado pelo próprio senhorio do julgador sobre a lei (iura novit curia), a “representação adequada” (cuja compatibilidade imediata com nosso ordenamento é defendida, entre outros, por Antonio Gidi e Jordão Violin 42 ) pode representar, realmente, um filtro global para esta problemática. De um lado, trata-se de perceber que, no processo coletivo, a mentalidade típica do direito processual tem de ser redesenhada. De outro, de constatar que o juiz deve atuar aqui com outros olhares, desempenhando um novo papel.

Em resumo, é impositivo que as garantias processuais, no plano coletivo, apresentem configuração um pouco diferente da tradicional, e que aflore com maior ênfase a sua dimensão política. Torna-se mais relevante oferecer ao interesse protegido as garantias processuais fundamentais – acesso à Justiça, tempestividade, efetividade, contraditório e ampla defesa etc. – do que propriamente entrega-las aos sujeitos processuais que gerem a relação processual. E essa proteção tem de ser dada a partir do interesse do próprio Estado em oferecer a esses direitos uma resposta devida, permitindo sua adequada gestão e a correta solução de conflitos de massa ou que envolvam crises de grupo determinados ou da sociedade tomada como um todo.

4.2. A decisão coletiva e sua construção

4.2.1. O processo coletivo e as consequências da decisão

Prosseguindo a análise, firmamos também outro aspecto essencial: ao julgar uma demanda coletiva, o magistrado inevitavelmente atua com efeitos mais complexos do que indicado pelo rascunho clássico da lide bilateral. Com o deslocamento entre processo individual e processo coletivo, há, sem dúvidas, uma ampliação do rol de sujeitos a que a demanda é diretamente pertinente.

O dado pode ser identificado com um recurso à via exemplificativa: cogitemos que uma instituição bancária celebra por adesão o mesmo instrumento de abertura de conta poupança com uma série de consumidores, prevendo em cada um a cobrança de uma reduzida taxa administrativa de legalidade questionável. Nessa situação, qualquer indivíduo que tenha aderido ao pacto pode ingressar em juízo requerendo tanto a nulidade contratual quanto a restituição dos valores indevidamente cobrados. Um litígio com essa natureza, porém, ao mesmo tempo que seria improvável (diante do benefício reduzido que traria ao seu autor 43 ), apresentaria um impacto fático bastante reduzido.

Por outro lado, as dimensões são substancialmente alteradas quando se confere à questão um viés coletivo. É que a partir desse enfoque são colocados em uma mesma pauta todos os interesses dos consumidores, fazendo com que possivelmente se forme um processo de proporções substanciais.

Essa constatação cria a premissa de que, ao julgar uma demanda coletiva, o julgador fatalmente vai impactar de maneira acentuada o espaço social. Ousamos indicar que esse realinhamento da atuação judicatória desafia a formação liberal do nosso processo e do nosso raciocínio jurídico. É preciso abrir os olhos para esse aspecto, inclinando a disciplina à efetividade e envidando esforços para desatar seus possíveis nós.

Realmente, nosso processo civil se desenvolveu a partir da crença em um juiz vocacionado a agir como a “boca da lei” (e não como seu cérebro 44 )na composição de uma relação processual bilateral entre A e B; entre “comprador” e “vendedor”; entre “Caio” e “Tício”. Além de confiar na ideia de que a lei comportaria um sentido unívoco, parte-se de que noções que hoje soam anacrônicas, como a ideia sententia debet esse conformis libello 45 .

Em síntese, a estrutura apresenta uma aproximação nítida com o modelo hierárquico de processo desenhado por Mirjan Damaska, conferindo profissionalização setorizada ao agente jurídico e confiando na incolumidade da lei 46 . E, se essa leitura já é atualmente criticável no próprio campo do litígio individual “clássico” 47 , sua inadequação parece ainda mais grave ao se falar em “direitos individuais homogêneos” ou em interesses transindividuais. Aqui, a decisão jurisdicional jamais atinge apenas “Caio” e “Tício”.

Nesses casos, limitar a decisão à aplicação “neutra da lei” é flertar com o desserviço à sociedade. A própria dimensão do litígio torna imprescindível que o juízo seja provido de novos olhares para evitar resultados involuntários indesejados.

Ainda que afirmação pudesse ser refutada no plano teórico, não parece crível que alguém rejeite, por exemplo, que uma demanda na qual se questione a obrigatoriedade de a União fornecer medicamentos de elevadíssimo custo para todos os cidadãos com determinada patologia possui peso diverso daquele visto quando apenas um dos pacientes exerce sua pretensão 48 .

O mesmo ocorre quando colocamos em tela a possibilidade de uma sociedade anônima ser condenada a ressarcir todos os seus acionistas por danos que individualmente considerados seriam reduzidos, mas que somados podem levar à sua falência – e à série de efeitos indesejados que dela decorreriam.

Essa leitura ampla é explicitamente reconhecida no sistema da class action estadunidense por autores como Richard Posner 49 , Miriam Gilles e Gary Friedman 50 . Não cabe aqui nos aprofundarmos detidamente em cada uma dessas ideias, mas é certo que todas conferem centralidade à ampliação dos efeitos da decisão gerada pelo processo coletivo, vendo seu potencial dissuasivo e seu viés de macrojustiça.

Com efeito, em situações como aquelas previamente mencionadas, seria possível que a decisão fosse substancialmente modificada ao se colocar em foco a totalidade de pretensões “homogêneas” ou a pretensão de um único sujeito – passando, ao menos, por um novo teste de viabilidade e de adequação. 51 É que a coletivização assegura que todos os sujeitos que ocupam a mesma poltrona diante do ordenamento normativo recebam tratamento também isonômico (sendo essa, inclusive, uma de suas vantagens centrais). Esse cenário faz com que a tutela deva ser readequada, verificando­se as possibilidades e alternativas para que seja equanimemente ofertada a todo o grupo.

De outra banda, também é crível que mesmo quando a demanda coletiva seja capaz de satisfazer plenamente o grupo, ela possa gerar externalidades negativas indesejadas – por vezes danosas à própria classe representada. Em tais casos, a execução coletiva (por mais que harmônica às balizas legais) pode gerar situações de quebra do réu ou inviabilizar a continuidade saudável de suas atividades, o que, em determinadas situações, teria o condão de prejudicar toda a comunidade e ferir duplamente o grupo lesado. Nessas situações, ainda que a tutela dos interesses individuais seja devida, a coletivização pode recomendar modulações e conformações em sua efetivação (adequando-a às possibilidades e necessidades concretamente verificadas).

Chegamos, dessa maneira, a uma constatação central para o presente tópico: em uma demanda coletiva, é recomendável que os efeitos da decisão sejam conscientemente observados, acentuando a importância de que a deliberação se valha também de um aporte consequencialista. Apenas assim se pode garantir que a proteção seja uma medida de atuação positiva e efetiva do Poder Judiciário, adequando-se aos escopos globais do Estado e da jurisdição.

Veja-se ainda que esse raciocínio não é inédito em nossa realidade, sendo identificado quando nos deparamos com a existência de um juízo universal obrigatório entre os credores da sociedade empresária falida – classificando seus créditos conforme as peculiaridades da relação material e estabelecendo parâmetros criteriosos para pagamento. O objetivo é claro: evitar que o credor que ingressa primeiramente em juízo obtenha sua reparação integral, enquanto outros nada recebam. Há uma equalização no sentido da macrojustiça, em situação análoga àquela que Gustavo Amaral propõe para os próprios casos de requerimentos judiciais de medicamento contra o Poder Público 52 . O jurista deve estar ciente desse dado, apreendendo a nova realidade e suas feições, avaliando amplamente as consequências da decisão e compreendendo que a mera subsunção normativa (ainda que fosse hipoteticamente viável) poderia nem sempre representar a alternativa mais adequada.

O mesmo sucede hoje com a previsão posta na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro no seu art. 20, 53 quando exige que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Também caminham nea visão consequencialista as disposições contidas nos arts. 21 e ssss., do mesmo diploma, a ratificar o pensamento exposto.

4.2.2. Os processos estruturais e a recomposição da atuação do processo

Considerando essa série de aspectos, torna-se imprescindível dar amparo teórico a essa nova face jurisdicional. Se a necessidade de que o Judiciário atue em casos complexos e com elevado impacto social entra na ordem do dia, é imprescindível construir mecanismos capazes de absorver essa demanda de uma forma mais adequada. Está inserida aí a figura das “decisões estruturais”, sendo esse o cenário que levou à sua construção.

Elucidando o problema, é interessante lançar mão do pensamento de Owen Fiss 54 . É que, ao identificar a realidade norte-americana, o autor destaca que ocorreu ali uma ampliação de sentido na jurisdição: se antes se enquadrariam nessa moldura unicamente atividades de dispute resolution, ao longo de meados do último século a elas se agrega uma função de structural reform; não mais se trataria apenas de pacificar disputas individuais, mas também de permitir a afirmação de valores constitucionais 55 .

Dessa forma, haveria uma expansão significativa na compreensão da disciplina. E, considerando essa mudança, também seriam necessárias adaptações em seus procedimentos e em suas técnicas – alterando sua composição.

Afinal, defendendo-se que caberia à jurisdição recompor instituições, os mecanismos pensados para a intervenção puramente individual seriam suficientes? Esse tipo de ferramenta bastaria para aprimorar a eficácia jurisdicional em conflitos complexos – em que, de ambos os lados, colocar-se-iam interesses plurais e valores relevantes no âmbito social?

As questões se tornam mais claras ao recorrermos ao campo exemplificativo. Para tanto, suponhamos que, em determinado município, grande parcela da população é assistida por um mesmo hospital. Imaginemos, porém, que o Ministério Público constata que os médicos que atuam no estabelecimento possuem um regime de trabalho irregular – levando a questão ao Judiciário e pleiteando a demissão imediata desses profissionais.

Nessa hipótese, diante de um raciocínio tradicional, competiria ao magistrado simplesmente acolher ou rejeitar a pretensão inicial; determinar a demissão dos médicos ou reconhecer a licitude da sua contratação. Não obstante, uma análise crítica demonstra que qualquer um desses resultados traria um forte efeito negativo: aplicando-se de forma estrita o texto legal, poderia ocorrer um gravame indesejado à saúde da população; deixando-se de respeitá-lo, haveria um enfraquecimento da confiança institucional.

Diante desse cenário, a única saída para que a intervenção processual se adequasse às necessidades reais seria perseguir uma terceira via. Por mais que essa possibilidade fosse estranha à construção clássica da matéria, situações como essa exigiriam alguma forma de atuação continuada, sujeita a sucessivas adaptações. Estaria aí aquilo que nossa doutrina tem denominado de “decisões estruturais” 56 .

Explicando com maior vagar o problema, é possível destacar que muitas decisões sobre questões coletivas exigem soluções que vão além de decisões simples a respeito de relações lineares entre as partes. Exigem respostas difusas, com várias imposições ou medidas que se imponham gradativamente. É que, nesse tipo de hipótese, entram em jogo valores amplos da sociedade, no sentido não apenas de que há vários interesses concorrentes em jogo, mas também de que a esfera jurídica de vários terceiros pode ser afetada pela decisão judicial 57 . Como efeito, seria necessário redesenhar a capacidade de atuação do processo, em um sentido mais atento às necessidades reais; se a noção de congruência impôs historicamente uma postura jurisdicional mais limitada, seria preciso redimensioná-la – formando um campo em que os provimentos estruturais poderiam desempenhar um importante papel.

Nesses casos, surgiriam algumas características elementares para entender a mudança proposta. Primeiramente, ao contrário do que costuma ocorrer na resolução de disputas, a intervenção jurisdicional passaria a ser necessariamente continuada; o provimento não se encerraria de pronto, exigindo constantemente fiscalização e ajuste 58 . Em outras palavras, a execução da sentença poderia assumir uma composição institucional, sendo periodicamente monitorada e revista conforme as circunstâncias do caso.

Da mesma forma, esse tipo de situação também faria com que a atuação do Judiciário passasse por uma maior abertura dialógica – possuindo propensão à obtenção de consensos. A questão, aqui, dá-se pela própria complexidade da tutela esperada: tratando-se de aspectos com impacto social elevado, relacionando-se com diferentes valores coletivos, seria razoável que os próprios envolvidos contribuíssem para a formação do provimento e para o seu contínuo aprimoramento. Mais do que uma imposição unilateral, o processo se tornaria palco de negociações e de debates prospectivos, procurando uma regulação razoável 59 .

4.2.3. Os processos estruturais e dicotomia público e privado

Considerando essas características centrais, tornou-se comum se afirmar que essa mentalidade jurisdicional possuiria, como a sua arena mais típica, a esfera pública. Por envolver interesses e valores essenciais para toda uma comunidade, acreditava-se que essa lógica procedimental se enquadraria mais adequadamente nessa seara – encontrando nela o campo mais propício para o seu desenvolvimento.

Vale destacar que essa constatação não se deu de maneira vã. Pelo contrário, podemos estabelecer que a sua origem possui lastro nas próprias raízes desse processo estruturante. É que, nesse momento, o principal problema a ser atacado seria precisamente a negativa reiterada de acesso a determinados direito civis ou fundamentais; a violação recorrente de uma garantia constitucional, ou a sua limitação injustificada, por parte de alguma instituição. Com esses contornos, sua utilização perante o próprio Estado (ou de quem desenvolvesse funções essencialmente públicas) assumiria especial vigor.

Aqui, porém, consideramos essencial formular algumas indagações: a dicotomia entre público e privado faria verdadeiro sentido ao colocarmos em pauta esse campo de investigação? Como conjugar esse pilar clássico com as realidades complexas e fluídas que tendem a exigir o uso de provimentos estruturais?

Para compreender esse aspecto, é interessante notar que, embora desconcertada em tempos recentes, a cisão entre “direito público” e “direito privado” vem dando as cartas da nossa construção jurídica ao longo do último século 60 . Já nos espaços acadêmicos e escolares se costuma traçar uma linha firme segregando os dois polos. Da mesma forma, é corriqueiro que também no âmbito forense a natureza pública ou privada do debate se estabeleça como verdadeira regra de competência. A premissa vai dos quadros negros aos fóruns, influenciando nossa realidade 61 .

Nesse percurso, temas como a responsabilidade civil, as relações contratuais, o direito societário ou os títulos de crédito são colocados em uma das pontas, reforçando seu cariz privado. Na outra, entram em cena elementos como a iniciativa legislativa, os direitos fundamentais, o direito financeiro, o direito administrativo e a regulação tributária, definidos como públicos. Contudo, essa segmentação realmente possui hoje traços tão definidos?

Esclarecendo esse ponto, lembremos que a tentativa teórica de segmentar o direito nesses dois grandes ramos ganhou perenidade no ambiente liberal. E, ali, a lógica reproduzia um cenário maior em que a separação rigorosa entre Estado e indivíduo realmente fazia sentido. Era sob essa baliza que se procurava reduzir ao máximo a atuação estatal no campo da economia, concebendo-a como interventiva 62 . Da mesma forma, era esse o pano de fundo que servia à afirmação da autonomia privada e da liberdade de contratar 63 . Tudo em plena compatibilidade com a natureza mínima do ente estatal.

Em uma aplicação clara desse cenário para o campo jurídico, é interessante perceber que questões como a fixação estatal de um “salário mínimo”, a revisão judicial de cláusulas contratuais abusivas ou a estipulação da “função social” como limitação ao uso da propriedade tenderiam a soar inimagináveis. Inexistiria legitimidade para que o Estado se imiscuísse de tal maneira na autonomia individual, priorizando-se valores como o pacta sunt servanda e se garantindo que a risca entre as arenas pública e privada não seria transposta 64 .

Sem criticar esse posicionamento, já que adequado à sua conjuntura, a diversidade do cenário contemporâneo fez com que as questões citadas se tornassem centrais à gramática de nosso jurista. Na realidade brasileira, a própria Constituição Federal endossa essa postura, instituindo direitos trabalhistas contratualmente inalienáveis 65 , submetendo o exercício da propriedade ao cumprimento de sua função social 66 ou irradiando direitos fundamentais incidentes também nas relações entre particulares 67 . Seja como prestador, seja como garantidor, o Estado passa a desempenhar papel mais amplo, fazendo com que o muro que separava as esferas seja abalado.

Nesse sentido, a dicotomia possui hoje contornos menos rígidos, gerando zonas cinzentas e rechaçando quaisquer leituras absolutas que lhe digam respeito 68 .

Como consequência, ainda que possa haver certa utilidade didática em seu uso 69 , esse não nos parece ser um critério servível para orientar o uso das decisões estruturais. Na verdade, elas não apenas não se limitam à esfera pública ou à esfera privada, mas também surgem como efeito da própria fluidez hoje existente entre essas duas áreas; é exatamente pela dispersão dos valores comunitários que os provimentos estruturantes se tornam essenciais.

4.2.4. Processo civil e impacto complexo: a moldura tradicional

Dessa forma, as decisões estruturantes representam uma peça para o aprimoramento jurisdicional diante da sua nova realidade. É a partir da sua mudança contextual, reconhecendo a importância da comunidade e percebendo o avanço das funções imputadas ao Estado, que a adoção dessa figura pode se mostrar mais necessária.

Vista sob esse viés, acreditamos ainda que essa técnica pode servir como um importante elemento para equalizar os efeitos gerais (econômicos e institucionais)de decisões judiciais complexas. Ainda que essa não seja a sua feição mais usual, ela traria um importante ganho para a atividade do Poder Judiciário – conjugando a macrojustiça e as necessidades do próprio debate.

Introduzindo esse ponto, é essencial ressaltar que a defesa de uma maior avaliação dos impactos amplos da esfera jurídica não é de todo recente. Pelo contrário, há diferentes construções doutrinárias, pautadas especialmente na relação entre direito e economia, voltadas a compreender esse liame e a permitir a sua harmonização. Entram em cena questões como o potencial dissuasivo do direito e a sua capacidade de orientar comportamentos 70 .

Caminhando nesse sentido, também na academia brasileira houve quem tenha tentado se valer dessa conexão, procurando criar maior objetividade à análise jurídica e disponibilizar a ela um novo ferramental 71 .

Ocorre que, de forma específica, o nosso processo civil ainda parece estar distante de conferir o devido peso a essa questão. Em verdade, ele parece enfrentá-la atualmente sob duas frentes, igualmente insatisfatórias: (i) ou bem as consequências macro da decisão são deixadas em segundo plano, conferindo-se importância reduzida a esse vetor; (ii) ou, quando absorvido, o ponto é tratado de forma pouco clara – criando alternativas obscuras e potencialmente incompatíveis com os aspectos envolvidos no debate.

Analisando de maneira panorâmica o discurso processual, podemos destacar que a primeira opção é aquela mais comum. Ao longo da construção da disciplina, depositou-se sobre o julgador um olhar específico e reiterado de acertamento do caso, sem colocar em pauta os impactos externos da decisão 72 . Nesse cenário, eventuais ponderações com viés mais consequencialista não tomariam lugar.

Contudo, se essa alternativa já seria insuficiente em inúmeras situações com contornos estritamente individuais, nos debates relacionados a posições coletivas (ou individuais em série) viu-se que a sua utilidade costuma ser completamente esvaziada. É que, nessas hipóteses, não é raro que ambos os lados da disputa carreguem consigo valores caros à comunidade. Repensar os impactos da decisão se torna, assim, uma condição sine qua non para que a jurisdição atue de maneira efetiva; para que a decisão do caso não impacte negativamente o ambiente a ela relacionado.

É partindo desse alicerce que se chega ao segundo dos gargalos previamente indicados: em algumas circunstâncias, o ordenamento brasileiro efetivamente parece ter se atentado para os potenciais efeitos da atuação jurisdicional, compreendendo sua extensão. Nesses casos, porém, procurou respostas no processo civil tradicional, levando a caminhos que flertam com a arbitrariedade.

Um primeiro e mais claro exemplo dessa posição pôde ser visto pela edição da Medida Provisória 2.180-35/2001. Em resumo, ao reformar a Lei 7.347/1985, determinou-se que “não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.”

O tema será visto com maior vagar ao longo da presente obra. De qualquer modo, em nossa visão, é possível afirmar desde já que, ao limitar de forma peremptória a tutela coletiva (em campos em que o seu uso seria extremamente fértil), o dispositivo sequer possui adequação constitucional 73 . Não obstante, ele segue encontrando interpretações mais ou menos amplas na jurisprudência.

Nesse sentido, por exemplo, tornou-se comum no Superior Tribunal de Justiça a afirmação de que “as questões de natureza tributária não podem ser analisadas em sede de ação civil pública, mesmo que a demanda tenha se iniciado antes da vedação expressa introduzida pela MP 2.180-35” 74 .

Para os presentes fins, porém, o mais importante é notar que a restrição normativa parece possuir como pedra-angular uma preocupação com os impactos da decisão judicial – procurando inibir os efeitos que o julgamento coletivo poderia trazer. Não se descarta que esse ponto possua relevância e deva ser cotejado. Porém, não consideramos que a resposta dada seja aceitável, justificando a procura por outras vias para equalizar a situação.

Da mesma forma, essa preocupação também parece estar no cerne do art. 27 da Lei 9.868/1999. Ali, establece-se que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Veja-se, assim, que igualmente nesse caso a apreensão com os impactos da decisão está presente. Em poucas palavras, ao admitir a modulação das consequências do julgamento, tras-se para o palco uma constante análise ex ante desse vetor; não há como recompor a incidência dos efeitos da decisão, levando-os para “outro momento”, sem ter em mente esse aspecto 75 .

Entretanto, também por aqui a resposta parece formar um caminho marcado pela penumbra. Afinal, diante de determinada circunstância concreta, quais parâmetros poderiam nortear a imposição dessa espécie de modulação? Como evitar que ela se mostrasse arbitrária? De que modo esse elemento se articularia com aspectos como a previsibilidade jurídica e a própria força normativa da Constituição?

As questões levam a um campo repleto de dilemas, enraizados na própria tentativa de inserir essa nova preocupação em um processo que com ela não se afina. Esse tipo de mentalidade tende a ficar no ponto cego do intérprete do Direito. Para amarrar as pontas, é preciso ampliar seu campo de visão.

4.2.5. Processos estruturais: a macrojustiça e a jurisdição

Ao unirmos as considerações...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972605/capitulo-4-a-racionalidade-da-tutela-coletiva-e-o-papel-do-julgador-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021