Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 5. Institutos Comuns aos Procedimentos de Tutela Coletiva

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5.1. Aspecto geral: a efetividade do processo coletivo

5.1.1. Observações iniciais

Em sede doutrinária, é comum que os aspectos procedimentais das diferentes ferramentas de processo coletivo sejam lidos de forma inteiramente separada. Nesse esteio, costuma-se indicar pontualmente questões como a tutela de direitos, a coisa julgada ou a litispendência devem atuar. Em nossa visão, porém, essa série de elementos deve ser lida de maneira conjunta. Desse modo, constata-se que há uma linha mestra que lhes confere similitude: o fato de a efetividade servir como tônica da matéria.

Nesse sentido, é essencial estabelecer que qualquer técnica desenvolvida no bojo do processo individual, voltada a aprimorar sua capacidade de prestação, deve ser igualmente aceita no campo da processualística coletiva. Naturalmente, os novos impactos e cânones trazidos por esse modal podem impor conformações e adaptações. Entretanto, esse trabalho de acomodação não deve, sob hipótese alguma, se prestar à redução de sua aplicabilidade.

Como primeiro desdobramento dessa premissa mais ampla, é necessário destacar que, assim como ocorre nos litígios individuais, o atual momento da tutela coletiva impõe que sejam aqui aceitas todas as técnicas processuais capazes de permitir a melhor tutela das necessidades materiais. Apenas assim é possível perseguir uma proteção adequada, evitando limitações e dogmas desnecessários para a atuação jurisdicional.

Partindo desse pressuposto, considera-se que tanto a tutela coletiva de direitos quanto a tutela de direitos coletivos podem se valer de todo tipo de mecanismo juridicamente admissível para dar cumprimento às suas funções. Como será visto ao longo da obra, esse aspecto fulmina toda tentativa de amarrar a matéria a questões como a “sentença condenatória genérica” e se coloca no alicerce de mecanismos como as decisões estruturais. No presente item, porém, cabe apenas estabelecer esse perfil ideológico: as linhas do processo coletivo só podem ser lidas a partir dessas lentes, marcadas pela efetividade e pela facilitação da atividade jurisdicional.

Nesse ponto, deve-se recordar que a tutela coletiva possui atualmente patente constitucional, tendo sido coroada pelo art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal. E, nesse particular, a doutrina tem considerado que a garantia de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direitonão pode ser interpretada exclusivamente em seu sentido literal, impondo também a construção (positiva) de meios de tutela aderentes à realidade do direito material específico. 1 Somente assim são inibidas ofensas tanto diretas quanto indiretas à garantia 2 . Afinal, seja por limitar a possibilidade de ação, seja por não viabilizar meios ao seu exercício, o prejuízo ao cidadão será igualmente ocasionado (e, nesta última hipótese, de maneira sub-reptícia 3 ).

Dessa forma, considerando que o direito de acesso é também assegurado para os direitos metaindividuais e para os interesses individuais protegidos coletivamente, essa leitura ampla e protetiva também deve ser a eles assegurada 4 . Em cada uma das pontas, o que se vê é a necessidade de balizar adequadamente uma verdadeira garantia fundamental – exigindo o desenvolvimento e a adequação de instrumentos capazes de lidar total e satisfatoriamente com o problema.

Ao lado desse arsenal argumentativo, cabe destacar ainda que mesmo em nosso plano infraconstitucional não parece haver fundamento para a negativa de qualquer mecanismo de tutela a qualquer das faces do processo coletivo. Em vista desse dado, e se impondo uma interpretação sistemática do direito nacional à luz dos princípios constitucionais, cabe a conclusão de que, se não estão proibidas outras modalidades de tutela, elas estão permitidas – admitindo-se qualquer forma de tutela, preventiva ou repressiva. 5

Mais que isso, há diversos diplomas que estabelecem, expressamente, ações para a proteção desses direitos, com conteúdo mandamental ou executivo. Assim é que, apenas para exemplificar, prevê o art. 1º, da Lei 7.913/89 (a respeito da ação civil pública de proteção dos investidores em mercado de valores mobiliários) que “sem prejuízo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público, de ofício ou por solicitação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, adotará as medidas judiciais necessárias para evitar ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado”.

Indiscutivelmente, trata-se de direito individual homogêneo, prevendo a lei tutela de cunho claramente preventivo 6 .

No mesmo sentido, é preciso notar que mesmo o diploma fundamental em tema de tutela coletiva (o Código de Defesa do Consumidor) expressamente admite o uso de qualquer forma de proteção adequada aos interesses ali contemplados. Com efeito, estabelece o art. 102 do Código de Defesa do Consumidor, que “os legitimados a agir na forma deste Código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal”.

Novamente, observa-se aqui a admissão de tutela mediante provimentos mandamentais e executivos.

De forma mais ampla que a previsão apontada, tem-se, ainda, no mesmo código, o preceito contido no seu art. 83. Segundo esse dispositivo, “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. Informada essa previsão pelo princípio colocado no art. 6º, inc. VI, da mesma lei – que reconhece, como direito fundamental do consumidor, “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” – torna-se inevitável a conclusão de que esse código também reconhece a tutela preventiva ou qualquer outra, que se mostre adequada para a situação específica que se visa a proteger. 7

Arrematando esse argumento, o que se vê é que há um juízo bastante lógico que deve permear o exame da situação: (i) não existe amparo em qualquer tentativa de discriminar o processo coletivo, colocando-o em posição inferior àquele bipolarizado e individual; (ii) atualmente, é largamente admitido no processo civil clássico o uso de toda a técnica constitucionalmente idônea capaz de permitir a adequada tutela de direitos; (iii) ato contínuo, é também essa a mentalidade a ser aplicada para a tutela coletiva. Não há, pois, o que justifique qualquer entrave à sua atuação 8 .

De maneira harmônica a essa ideia, veja-se o pensamento de Hely Lopes Meirelles, que, ao investigar o tema, conclui que, por vezes, a “imposição judicial de fazer ou não fazer é mais racional que a condenação pecuniária, porque, na maioria dos casos, o interesse público é mais o de obstar à agressão ao meio ambiente ou obter a reparação direta e in specie do dano do que de receber qualquer quantia em dinheiro para sua recomposição, mesmo porque quase sempre a consumação da lesão ambiental é irreparável, como ocorre no desmatamento de uma floresta natural, na destruição de um bem histórico, artístico ou paisagístico, assim como no envenenamento de um manancial, com a mortandade da fauna aquática”. 9

De fato, na exata síntese de Augusto Mello de Camargo Ferraz, Edis Milaré e Nelson Nery Jr., “dever-se-á preferir, sempre que possível, a reparação in natura (isto é, aquela que conduza à recomposição do status quo ante) à pecuniária (cf. Lei 6.938, de 31.08.1981, art. 4º, VII)”. 10 Assim deve ser porque os interesses que lastreiam a tutela coletiva, não raras vezes, são insuscetíveis de avaliação por equivalente monetário. Precisam, por isso, de outros instrumentos para a recomposição do dano por eles sofridos.

Enfim, essa chave ideológica demonstra com clareza que é necessário atribuir comportamento protetivo ao processo coletivo, repercutindo na abertura de técnicas procedimentais admitidas para a sua efetivação.

Do mesmo modo, considera-se que é essa premissa maior que também deve conformar a leitura aqui atribuída para temas como a antecipação da tutela processual. Em qualquer caso, poderia se dedicar sucessivas linhas para demonstrar a importância e os benefícios a serem trazidos pela inovação. Nos presentes termos, porém, o melhor enfoque parece ser outro: considerando que a admissão da questão no processo individual é consolidada, é igualmente necessário aceitar o seu uso no âmbito da tutela coletiva.

Para compreender esse item, lembremos que o direito processual civil clássico se estruturou a partir da ideia de que a turbação do indivíduo deveria ser obrigatoriamente precedida por uma cognição neutra e calculável, com ampla possibilidade de defesa. Defender o contrário seria amparar uma intervenção prematura e desproporcional. Isso, inclusive, pelo fato de então se acreditar que a lei possuiria um sentido unívoco e que a atuação das partes em juízo permitiria um desvelamento da “verdade” relacionada ao caso 11 .

As adaptações da disciplina, no entanto, abalaram a incolumidade desse arcabouço clássico, levando à aceitação gradual de que em determinadas situações seria possível a redistribuição dos efeitos do tempo do processo. Essa questão é facilmente vista no âmbito das “tutelas de urgência”, fundadas no reconhecimento de que as características do litígio podem fazer com que a mora processual conduza à ineficácia da prestação jurisdicional e impeça uma verdadeira e efetiva tutela 12 .

É o que se dá, por exemplo, em ações judiciais nas quais se pleiteia o fornecimento de medicamentos essenciais à manutenção da integridade física do litigante. Também em medidas de fixação de alimentos propostas na esfera do direito de família ou em demandas anulatórias de negócios jurídicos capazes de trazer efeitos irreparáveis a alguma das partes. A situação é igualmente simbolizada nos pleitos de destituição de administradores de sociedades empresárias. Em qualquer dos casos, a urgência impõe que os interesses materiais sejam prontamente protegidos, cabendo ao processo adequar sua base procedimental nessa direção.

Além dessas situações em que o ônus do tempo do processo é redistribuído por uma urgência tributada às peculiaridades do caso, há ainda outra circunstância na qual o processo veio gradativamente aceitando que a mora tenha como maior prejudicado o réu. Trata-se daquelas hipóteses em que se admite, em caráter preliminar, que a procedência da pretensão judicialmente veiculada é evidente. Aqui, a tutela jurisdicional não é antecipada pela emergência da situação material, mas por se tratar da opção mais lógica e eficiente diante das provas e argumentos que embasam a relação 13 .

É sob esse fundamento que é comum se aceitar, exemplificativamente, a concessão de despejos liminares por questões como a falta de pagamento. Igualmente, essa racionalização da atividade jurisdicional alicerça os casos nos quais é poder-dever do julgador antecipar a tutela da parte incontroversa da demanda 14 . Na mesma linha, seria possível cogitar a decisão substitutiva da vontade de sócio mediante efetivação de obrigação expressa em acordo de acionistas. Mais que isso, observe-se a previsão textual em nosso Código de Processo Civil da “tutela da evidência”, demonstrando que esse tipo de mentalidade foi ali generalizado.

Com efeito, ainda que em tais casos não se negue a relevância e o peso do exercício do contraditório, confere-se maiores tintas aos valores da eficiência e da efetividade – admitindo que a defesa seja diferida e criando um quadro bastante mais favorável ao autor da relação processual. E, se é assim no processo individual, também deve ser na tutela coletiva– privilegiando continuamente a efetividade da sua atuação.

5.1.2. Máxima efetividade e conformação procedimental. O microssistema de tutela coletiva

Aprofundando o debate, deve-se notar que essa preocupação com a maior efetividade da tutela coletiva deve tocar não apenas a efetivação das decisões proferidas no seu âmbito. Mais que isso, é necessário que seja essa a linha-mestra aplicável a todo o procedimento inserido nessa quadra – condicionando cada um dos aspectos ali existentes.

Realmente, conforme será amplamente percebido ao longo da presente obra, as ações coletivas possuem como traço marcante a possibilidade de atingir determinado interesse provido de pertinência para sujeitos que não integraram a disputa. Requer-se, com isso, uma cautela adicional com a proteção da classe representada em juízo. E, como consequência, eventuais vícios ou invalidades processuais devem ser interpretados de modo a maximizar a possibilidade de atuação da ferramenta coletiva.

Nesse ponto, cabe destacar que a postura ora defendida já foi expressamente encampada pelo Superior Tribunal de Justiça ao analisar o REsp 1.177.453/RS . Nessa ocasião, em que se inseriu em pauta a eventual ilegitimidade ativa do autor coletivo, a Corte colocou em perspectiva as seguintes indagações centrais: verificando-se a ausência de legitimidade processual, deveria o feito ser imediatamente extinto? Nesse caso, que tipo de tratamento deveria ser dado para os atos já praticados, ou para o grupo virtualmente protegido?

Elucidando o problema, cabe lembrar que, conforme consagrado em doutrina, no processo civil tradicional “a legitimação para agir (legitimatio ad causam) diz respeito à titularidade ativa e passiva da ação. É a pertinência subjetiva da ação [...] a ação somente pode ser proposta por aquele que é titular do interesse que se afirma prevalente na pretensão, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor. [...] Só os titulares dos interesses em conflito têm o direito de obter uma decisão sobre a pretensão levada a juízo através da ação. São eles portanto os únicos legitimados a conseguir os efeitos jurídicos decorrentes do direito de ação” 15 .

Por força disso, poder-se-ia dizer que “são legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito; legitimação ativa terá o titular do interesse afirmado na pretensão” 16 .

Sob essa fórmula, então, é certo que, em disputas individuais, seria possível oferecer uma resposta imediata e intuitiva às questões. Afinal, se apenas ao titular do direito é dado agir em juízo na sua defesa, não haveria espaço para sustentar a continuidade de uma ação ilegitimamente proposta por terceiro. Tratar-se-ia, em verdade, de utilização inútil e inidônea da máquina judiciária.

Ocorre que, se no próprio processo bipolarizado há circunstâncias capazes de tornar essa figura menos clara, nas disputas coletivas sequer suas bases são servíveis. Nessa esfera, a leitura a ser dada à lógica da legitimidade é outra. Aqui, tem-se como premissa que o sujeito que atua em juízo não o faz na defesa de um interesse próprio ou egoístico – representando, na realidade, um grupo de sujeitos ou mesmo uma coletividade indeterminada.

Foi diante dessa percepção que, ao apreciar a aludida disputa, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, de forma detida, a necessidade de que se tutele a efetividade e a tramitação da ação coletiva. A ementa do julgado já deixa clara a intenção de se prestigiar – na linha do que agora, abertamente faz o Código de Processo Civil – a análise de mérito, sem se apegar a meros formalismos. 17 Essa lógica, posteriormente, permeia todo o acórdão, na exata dimensão aqui defendida. Com efeito, pelo teor da ementa, já se constata que a Corte prestigiou a possibilidade de preservação da medida coletiva, ainda que originalmente proposta por representante desprovido de legitimidade ad causam. Para tanto, bastaria sua assunção por ator provido desse requisito – tutelando-se os passos já adotados e, com isso, primando pela máxima efetividade do procedimento.

Da mesma forma nota-se que, nessa ocasião, também se lançou mão de uma interessante perspectiva funcionalista das medidas coletivas – compreendendo, verdadeiramente, sua natureza. E isso porque, como ali trazido, eventual extinção do feito tenderia a, unicamente, exigir sua repropositura (ainda que de maneira idêntica) por autor diverso. Com isso, além de a própria classe, seria prejudicada a própria estrutura jurisdicional.

De modo semelhante, em outra decisão, concluiu o Superior Tribunal de Justiça que se deve admitir a emenda à inicial de ação civil pública (em razão de pedido genérico) mesmo depois de oferecida a contestação. 18 Do profundo voto do relator, Min. Luis Felipe Salomão, vê-se que sua conclusão está apoiada, em primeiro lugar, no princípio da efetividade, contemplado pelo art. 83 do CDC, o qual, segundo o magistrado, “está intimamente ligado ao valor social e deve ser utilizado pelo juiz da causa para abrandar os rigores da intelecção vinculada exclusivamente ao Código de Processo Civil – desconsiderando as especificidades do micro sistema regente das ações civis –, pois aquele tem como escopo servir de instrumento para a solução de litígios de caráter individual”. Ademais, particularmente no campo da tutela coletiva, invoca o Min. Luis Felipe Salomão o princípio da máxima efetividade. Como explica ele, “há também o princípio da máxima efetividade do processo coletivo, que legitima o aumento dos poderes do órgão jurisdicional no processo coletivo, com fundamento no interesse público que envolve a lide. O juiz age de acordo com o que determina a Constituição, de forma a concretizar de fato as expectativas da coletividade, por vezes indo além do mero impulso oficial que lhe é peculiar”. Partindo dessas premissas, conclui o voto condutor do acórdão que é “incompatível com a interpretação sistemática e teleológica do sistema processual civil brasileiro e principalmente com a metodologia a que se submetem as ações coletivas, gênero de que é espécie a ação civil pública, o procedimento adotado pelo Juízo sentenciante que, não realizando o exame prévio da exordial quando da propositura da ação, deu prosseguimento ao feito, e somente por ocasião da contestação, verificando a inépcia da inicial, decidiu pela extinção do processo sem julgamento de mérito, sem oportunizar a solução das irregularidades aventadas”.

É esse o tipo de leitura que a tutela coletiva exige. Se essa já é a tendência abraçada pelo atual CPC, com mais razão ainda essa orientação deve guiar a aplicação do processo coletivo. Recorde-se, como consignado no voto anteriormente mencionado, que a tutela coletiva é o espaço da tutela do interesse público (aí incluído, muitas vezes, a tutela do próprio interesse do Judiciário na adequada gestão dos processos).

Logo, almejar a melhor proteção possível ao interesse discutido, evitando que questões processuais menores possam inviabilizar o exame do litígio, é simplesmente a única resposta possível nessa matéria.

Por último, veja-se, ainda, que, à luz do posicionamento exposto pelo Superior Tribunal de Justiça, cabe realizar uma advertência final. A ressalva se relaciona com a extensão a ser dada ao eventual microssistema de processo coletivo existente em nosso ordenamento e agrega um limite à sua aplicação: se há um microssistema, ele pode ser interpretado e aplicado, apenas, com o propósito de ampliar a efetividade da tutela jurisdicional coletiva.

Verdadeiramente, tornou-se recorrente em nossa doutrina, especialmente devido à relação expressa estabelecida entre o art. 21 da Lei 7.347/1985 e o art. 90 do Código de Defesa do Consumidor, a noção de que os diplomas deveriam ser lidos de maneira simbiótica. Além desses diplomas, adicionam-se ainda ao debate textos como da Lei de Ação Popular para levar à conclusão de que os enunciados normativos voltados ao processo coletivo comporiam um microssistema. Sob esse viés, seria autorizada a sua leitura conjugada e complementar, permitindo que eventuais lacunas e omissões fossem assim supridas.

Analisando o problema, consideramos que a ideia proposta não é, em suas premissas, equivocada. De fato, parece possível pensar em interpretações conjuntas entre as diferentes ferramentas de tutela coletiva – dada a própria afinidade de função ou de conteúdo que lhes é peculiar. Não obstante, consideramos que há um ponto a ser aqui claramente firmado: o microssistema e a sua leitura integrativa somente podem servir para ampliar a efetividade do procedimento. Em outros termos, inexistindo restrição ou limitação específica para determinada técnica processual, não podem lhe ser aplicadas – por subsidiariedade ou por analogia – travas previstas para outro procedimento.

Isso porque a noção de microssistema foi inserida (por meio da inclusão, pelo CDC, do art. 21 na Lei da Ação Civil Pública) com o exato objetivo de “atualizar” o regime de proteção dado por aquela lei mais antiga. O objetivo, portanto, foi o de afirmar que as técnicas mais modernas postas no CDC deveriam ser aplicadas indistintamente a todas as ações coletivas, fossem as regidas por aquele código, fossem as disciplinadas pela Lei 7.347/85. A formação do microssistema, portanto, tinha (e sempre teve) o objetivo de criar uma nova técnica de disciplina da sucessão das leis no tempo. Ao invés de se aplicar as regras tradicionais – “lei posterior revoga a lei anterior”, “lei especial revoga a lei geral” etc. – concebeu-se um modelo que, pensado como um verdadeiro sistema próprio, cuja regra matriz é a máxima efetividade da tutela coletiva, implica dentro do sistema formado pelas várias leis, a eleição sempre da regra que seja mais favorável à proteção coletiva. Desnecessário dizer que essa orientação, a par de todas as suas vantagens (sobretudo para o interesse público sempre adjacente à tutela coletiva), harmoniza-se perfeitamente com a visão de que a tutela coletiva constitui um direito fundamental autônomo, como já visto anteriormente.

Ademais, é certo que a eleição do critério hermenêutico “maior efetividade da tutela coletiva” está em harmonia com a expressa previsão constitucional da tutela coletiva. Recorde-se que o art. 5º, inc. XXXV, da Constituição brasileira, ao retirar a expressão “individual”, presente no art. 150, § , do texto constitucional de 1967 (repetida no art. 153, § 4º, da Constituição de 1969), teve a clara intenção de expor, como garantia fundamental, a tutela coletiva. Logo, dada a natureza iusfundamental dessa previsão, impõe-se a interpretação das regras infraconstitucionais de modo a dar a essa proteção a maior amplitude possível.

Essa questão possui especial pertinência na medida em que, contemporaneamente, há aspectos em que tem predominado entendimento contrário. Como exemplo, será visto no tópico subsequente que, a partir da utilização (prejudicial à coletividade)da ideia de microssistema, há quem defenda aplicação à ação civil pública de prazo prescricional previsto para a ação popular. Não nos parece, porém, ser esse o caso. Uma vez mais, repete-se: a tutela coletiva deve ser lida sob o viés da máxima efetividade de seu procedimento. Assim, não é viável leitura complementar ou suplementar que não se preste a concretizar esse cânone.

5.2. A prescrição em matéria coletiva

5.2.1. Observações Iniciais

Considerando esse pano de fundo, é certo que um dos pontos em que a procura pela maior efetividade deverá repercutir será o tratamento a ser conferido, na esfera coletiva, ao instituto da prescrição. O aspecto é elementar, constituindo peça-chave para que se assegure estabilidade para os indivíduos atingidos pela medida coletiva e, assim, para que se garanta que o próprio processo coletivo persiga suas finalidades.

Para elucidar o problema, não há nenhuma dúvida de que, na linha do até aqui exposto, a proteção coletiva – de direitos coletivos e de direitos individuais – é instrumento dos mais fundamentais no direito atual. A molecularização das controvérsias individuais e a proliferação dos direitos metaindividuais impõem, sempre com maior intensidade, a adequação de procedimentos para a tutela adequada desses valores e a superação do processo tradicional, de viés individual e atômico.

A busca, nas reformas processuais, pela uniformização do trato das questões individuais – como é o caso do advento do incidente de resolução de demandas repetitivas – demonstra que o Judiciário tem verdadeiramente tentado se valer de instrumentos capazes de dar soluções coletivas a problemas individuais.

Por outro lado, as mais modernas teorias do direito material, que elevam à categoria de direitos – e, assim, de interesses que devem merecer proteção pelo Estado – valores coletivos até então alijados dessa condição demonstram a imprescindibilidade de o processo voltar seus olhos para esses aspectos. Isso com a releitura de enfoque já descrita ao longo da presente obra.

Ao observamos o campo específico da prescrição, contudo, percebemos que ainda existe certa lacuna a ser suprida. O assunto não é disciplinado na legislação atual (ao menos de forma ampla e completa, para todas as espécies de ações coletivas 19 ) ainda que suscite homéricos problemas na atuação prática da tutela de interesses metaindividuais e individuais de massa.

Com efeito, à míngua de tratamento específico, podem surgir dúvidas a respeito da aplicabilidade do instituto no campo coletivo – eventualmente pautado no caráter indisponível dos direitos metaindividuais – sobre o regime a ser utilizado, caso se admita sua incidência, e sobre a influência do tratamento no campo individual sobre a perspectiva coletiva.

Apenas para exemplificar a complexidade da matéria, recorde-se a situação havida com a ação coletiva, ajuizada pela APADECO, visando à restituição dos valores de empréstimo compulsório sobre combustíveis. Para quem a demanda é estranha, recorde-se que, em 1993, a APADECO – Associação Paranaense de Defesa do Consumidor – ajuizou ação coletiva, buscando a condenação da União à restituição dos valores pagos na época de vigência do empréstimo compulsório sobre combustíveis. Julgada procedente a demanda, pela 4ª Vara Federal de Curitiba, a decisão transitou em julgado, em agosto de 1997, com a confirmação da condenação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Em setembro de 1998 (portanto, um ano após o trânsito em julgado), a União ofereceu ação rescisória, perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, buscando a desconstituição da decisão mencionada. O pedido foi julgado improcedente, tendo a União interposto, contra essa decisão, recurso extraordinário. O recurso não foi admitido pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, razão pela qual a União interpôs agravo de instrumento, visando ao conhecimento do recurso pelo Pretório Excelso. O Min. Carlos Velloso, relator desse agravo, negou-lhe seguimento, o que motivou a interposição de agravo regimental pela União ( AgRg no AI 382.298 20 ). Na apreciação desse recurso (ou seja, no exame do agravo regimental no agravo de instrumento no recurso extraordinário na ação rescisória!), a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, lastreada em voto-vista do Min. Gilmar Mendes, concluiu que a APADECO não tinha legitimidade para ajuizar a ação coletiva indicada, rescindindo o julgado.

O caso é inusitado por si mesmo, e suscitaria em si outras análises. Porém, no que diz respeito ao trato da prescrição, a questão se mostra especialmente complicada, em particular na questão que envolve a relação entre a ação coletiva e as ações individuais. A uma, cabe perguntar se, depois de ajuizada a ação coletiva (ou, então, depois de julgada ela procedente) teria o indivíduo interesse processual em ajuizar demanda própria para reaver os valores de empréstimo compulsório. Em segundo lugar, há que se questionar se, depois de transitada em julgado essa decisão – ou, talvez, em vista do ajuizamento da ação rescisória – poderia o cidadão propor sua ação individual buscando o ressarcimento do valor pago. E, finalmente, cabe questionar se a propositura da ação coletiva implica alguma consequência para o fluxo da prescrição das pretensões individuais e, desse modo, se, depois de rescindido o julgado na ação coletiva, poderia o indivíduo propor sua ação para a restituição dos valores de empréstimo compulsório.

Como se vê, a questão é de alta indagação, e o caso mencionado expõe apenas parcela dos graves problemas que podem ser gerados em razão da falta de tratamento adequado do problema da prescrição das ações coletivas no sistema nacional.

5.2.2. A prescrição no direito brasileiro

Antes de adentrar na análise da prescrição no campo das ações coletivas, vale recordar, ainda que rapidamente, as linhas gerais da prescrição no sistema nacional.

Já houve quem entendesse que a prescrição correspondia à perda do direito de ação. Certamente, o Código Civil de 1916 contribuiu para alimentar essa confusão, pois em vários momentos se referia à “prescrição da ação”. 21 Também incidiu no mesmo erro a legislação de direito público, a exemplo do Código Tributário Nacional, ao prever, em seu art. 174, que “a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

Era, de todo modo, corriqueira a ideia de que a prescrição implicava um prazo para a tutela (judicial) de direitos subjetivos, o que traduzia a noção de que o que, de fato, prescrevia, não era o direito (ou um de seus aspectos no plano material), mas a ação (judicial) que estava predisposta à sua proteção. Ponderava a doutrina que a fonte eficiente da prescrição era a inércia do titular. Ora, assim, o direito não poderia estar sujeito à prescrição, porque não estava submetido a qualquer inércia ou necessidade de atuação – o direito simplesmente ingressava no patrimônio jurídico do titular. Já a ação, que demandava iniciativa do titular, poderia estar sujeita a inércia, de onde resulta a ligação feita pela doutrina clássica entre prescrição e ação. 22

Essa forma de pensar a prescrição, a par de confundir o direito material (e suas expressões) com a técnica de tutela predisposta para ele (a ação judicial), algo que restitui a ciência jurídica ao período sincretista do processo, esbarra em um sério óbice constitucional. Como se sabe, a garantia da ação não tem assento apenas na legislação ordinária. Ao contrário, ela está alojada no texto constitucional, no seu art. 5º, inc. XXXV. De fato, quando a Constituição prevê que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, está inserida aí a necessária garantia de que qualquer pessoa pode sempre buscar, junto à jurisdição, a proteção de seus interesses. E, como notório, esse direito, público, subjetivo e abstrato, de requerer a tutela jurisdicional do Estado é o que se chama de ação.

Ora, se a ação é uma garantia constitucional, arrolada entre as garantias fundamentais constitucionais, é certo que não se pode ter uma norma infraconstitucional que lhe venha a diminuir a extensão salvo hipóteses em que isso represente uma clara e inequívoca conformação motivada do próprio texto constitucional. Por isso, se fosse verdade que a prescrição se refere às ações (processuais), então seria forçoso concluir que todas as normas que tratam da prescrição, ao não possuírem tal embasamento, seriam inconstitucionais por violarem expressa garantia constitucional fundamental – afinal, a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Acreditar, portanto, que a prescrição se refira à ação processual é tornar completamente inútil o instituto, por lançá-lo à inconstitucionalidade. Ademais, é incidir em crassa confusão, que sequer é admitida pelo direito positivo.

Com efeito, o Código de Processo Civil atual, mantendo previsão trazida pelo diploma de 1973, indica o reconhecimento da prescrição como causa de extinção do processo com resolução de mérito (art. 487, inc. II, do CPC). Ora, se o reconhecimento da prescrição implica a resolução do mérito, então é evidente que o tema em questão não alude à ação judicial, mas sim a algum elemento do direito material em discussão.

Na realidade, pode-se dizer que opção realizada pelo Código de 1973 corrigiu o equívoco que permeava a maior parte da legislação processual vigente em momento anterior. A confusão entre ação (processual) e os elementos do direito material (em especial a sua pretensão e a ação “de direito material” dele decorrente) estava tão incrustada na mentalidade jurídica que era praticamente natural incidir no equívoco, ainda sem perceber as graves consequências dessa implicação.

No Brasil, deve-se a Pontes de Miranda o esclarecimento do assunto, com a exata indicação adequada dos elementos atingidos pela prescrição. Conforme sua lição, impõe-se a necessidade de distinguir o direito subjetivo (figura estática, correspondente, apenas, a uma situação juridicamente valorada) de seus possíveis estados dinâmicos (a pretensão e a ação 23 ). Fundado no pensamento alemão, Pontes de Miranda esclarece que “pretensão é, pois, a tensão para algum ato ou omissão dirigida a alguém. O pre- está, aí, por “diante de si”. O direito é dentro de si mesmo, tem extensão e intensidade; a pretensão lança-se. Não é o direito, nem a ação, nem, a fortiori, a “ação” (sentido processual); há direitos que perderam, ou não têm pretensão; há ações, sem que o autor delas seja o titular da pretensão; e pretensão, sem a “ação” ou sema ação e a “ação”. Na pretensão, o direito tende para diante de si, dirigindo-se para que alguém cumpra o dever jurídico. [...] Certamente, a pretensão dirige-se a pessoa determinada, a sujeito único ou total, que é o sujeito passivo da relação jurídica; mas, se ela é a direção, a atividade do direito diante de si, não se identifica com ele”. 24

Vê-se, então, que a pretensão não se equipara ao direito subjetivo. Antes, é um estado dinâmico daquele interesse, consistente na sua exigibilidade. A seu turno, a ação 25 corresponde à ideia de imposição do direito sobre alguém. É, na lição de Pontes de Miranda, a coerção jurídica (não necessariamente judicial) resultante do direito. 26 A ação, nesse sentido, corresponde ao ato de satisfação do direito assegurado. Obviamente, essa ação não se confunde com a ação processual, que tem por destinatário o Estado e por objeto a prestação jurisdicional (seja ela favorável ou não ao requerente).

Identificados esses elementos, pode-se estabelecer com maior precisão aquilo sobre o que incide a prescrição.

A prescrição não atinge o direito (subjetivo), já que este, como anteriormente visto, é estático e sequer poderia ser impulsionado. Também ela não pode atingir o direito de ação processual, já que essa é uma garantia constitucional (art. 5º, inc. XXXV, da CR), que não é passível de limitação por regra infraconstitucional. 27

Na realidade, a prescrição atinge, como reconhece, hoje, o art. 189 do Código Civil brasileiro, a pretensão (material). É a exigibilidade do direito que se vê mutilada pela prescrição. Atualmente, com a autorização legislativa para que a matéria seja conhecida de ofício, ficou ainda mais evidente que esse elemento é o que é atingido pela prescrição. 28 Se o juiz pode, de ofício, verificar a prescrição da pretensão e, com isso, negar-se a atender ao pleito da parte – independentemente de provocação do requerido – é ainda mais evidente que a questão envolve a exigibilidade do direito, e não o direito em si considerado.

Isso explica o fato de que, prescrita a pretensão, o direito permanece hígido, de modo que o pagamento (espontâneo) feito é considerado válido – já que o direito ao crédito permanece existindo, tendo desaparecido apenas a sua exigibilidade. 29

5.2.3. A prescrição em relação aos direitos metaindividuais

Fixada a noção de prescrição, pode-se examinar seu funcionamento no campo do processo coletivo. Para esse fim, considerando a divisão aqui amplamente adotada (contrapondo os interesses essencialmente coletivos e aqueles individuais, mas processualmente coletivizados), adotamos como primeiro objeto de estudo a aplicação da matéria no âmbito dos direitos metaindividuais.

Para compreender esse ponto, é importante lembrar que os direitos metaindividuais (coletivos e difusos), por terem como titular uma coletividade (determinada ou não), de forma indivisível, não são passíveis de apropriação individual. Por conta disso, também, não podem ser exigidos por nenhum sujeito individual, mas apenas, em tese, pela coletividade. Isso implica dizer que a pretensão resultante de um direito metaindividual somente pode ser atribuída ao grupo, tomado como um todo.

Ocorre que, como é intuitivo, o grupo não tem, em si mesmo, condições fáticas de exigir a satisfação de seus interesses, de modo que a pretensão coletiva acaba só se manifestando dentro de um processo judicial – por meio da atividade dos legitimados extraordinários que têm a prerrogativa de tutelar em juízo tais interesses.

Isso põe um sério problema para o regime da prescrição em relação a tais interesses. Se a prescrição está atrelada à pretensão – somente sendo possível cogitar da fluência de seu curso a partir do momento em que a pretensão pode ser exercida – então como se há de aplicar a figura num caso em que a pretensão não surge senão no processo judicial, já que o titular do direito sequer tem condições de manifestar sua vontade?

Na jurisprudência, encontram-se arestos que, diante da falta de regra específica para o trato da questão, aplicam aos interesses metaindividuais as regras de prescrição estabelecidas para certos procedimentos especiais (a exemplo da ação popular ou da ação de improbidade administrativa). Tais decisões concluem que há um microssistema de tutela coletiva no direito nacional – formado, entre outras, pela lei da ação popular e pela lei da ação civil pública – e, à vista da ausência de regra especial, deve-se aplicar para a ação civil pública o prazo prescricional previsto para a ação popular. 30

Essa orientação tem a evidente premissa de que o sistema nacional impõe a prescritibilidade das ações como regra. Por outras palavras, segundo esse entendimento, é incompatível com a regra geral do sistema nacional a previsão de ações que possam ser tidas como imprescritíveis. Assim, tomando isso como regra, há que se encontrar no sistema regras para serem aplicadas analogicamente à “lacuna” existente no campo da tutela coletiva.

Outras decisões do Superior Tribunal de Justiça buscam fazer uma distinção entre as pretensões privadas e disponíveis (que possam ser objeto de ações coletivas) e as pretensões coletivas indisponíveis (como o meio ambiente). Para esse segundo grupo de situações, haveria ações imprescritíveis, enquanto para o primeiro deveria ser aplicado o regime geral de prescrição, previsto na legislação civil. 31

Há, logicamente, hipóteses específicas, em que o direito nacional apresenta regra para disciplinar certa situação de prescrição, que pode ser aplicada à tutela coletiva. Exemplificativamente, pode-se invocar o disposto no art. 1º-C, da Lei 9.494/97 (com a redação que lhe deu a Medida Provisória 2.180-35, de 2001), que prevê prazo de cinco anos para se pleitear indenização de danos causados por agentes públicos ou empregados de empresas privadas prestadoras de serviços públicos. Perante a amplitude da regra – que não distingue danos a interesses individuais ou coletivos – parece razoável supor sua aplicação também a direitos metaindividuais.

Porém, ressalvadas essas hipóteses, não parece que o raciocínio exposto nos julgados mencionados possa ser acolhido, especialmente no que se refere à pretendida analogia a ser aplicada com o regime da ação popular ou de outra qualquer medida judicial.

Com efeito, a analogia pretendida esbarra em um problema evidente: a prescrição, como já dito, é questão vinculada à cessação da eficácia do direito (à ineficácia da pretensão, por outras palavras). Desse modo, considerando que não se pode falar em prescrição “de uma determinada ação judicial”, o vocábulo “prescrição”, empregado na lei da ação popular (art. 21 da Lei 4.717/65) obviamente está utilizado de forma equivocada. Afinal, nenhuma “ação” (em termos processuais) prescreve, muito menos uma espécie determinada de procedimento está sujeita a prazo prescricional.

É evidente, portanto, que não há prescrição em cinco anos da ação popular, pois isso implicaria dizer que uma determinada pretensão pode ser extinta nesse prazo que, a rigor, seria o prazo para o emprego de determinada via processual (algo que está bem longe de ser a essência do conceito de prescrição). A intenção da lei, porém, é bem outra, buscando simplesmente dizer que o emprego daquele tipo definido de procedimento só pode ser utilizado em até cinco anos.

Trata-se de regra semelhante à previsão contida na Lei do Mandado de Segurança, que estabelece prazo de 120 dias para a sua impetração (art. 23 da Lei 12.016/09). Ninguém duvida que esse prazo trate de tema bem diverso da questão da prescrição, não havendo qualquer razão para pensar diversamente em relação ao prazo previsto para o ajuizamento da ação popular.

Assim, porque o prazo em questão não é um prazo prescricional, seria ilógico pretender aplicá-lo por analogia, como uma regra geral de prescrição para o sistema de processos coletivos. 32

Então, tendo em vista esse cenário, caberia arguir: qual a solução para a questão?

Ao que parece, a tese mais adequada é sustentar a aplicação, ao caso, do regime oferecido pelo Código Civil para os direitos cujos titulares não podem exercer pretensão (a exemplo do que ocorre com o art. 198, inc. I, do CC). Nesse caso específico, embora o direito exista, porque o seu titular não pode exercer pessoalmente a pretensão – como, na hipótese do Código Civil, por ser absolutamente incapaz – não se pode cogitar de prescrição. A situação também não é muito diferente no caso em exame. Embora o direito coletivo exista, o seu titular (vale dizer, a coletividade) não tem condições de exigir, pessoalmente, a satisfação de seu interesse – quando muito sendo tutelada extrajudicialmente por terceiros, a exemplo do Poder Público. Assim, porque não lhe é dado exigir o direito, não se pode cogitar de sujeitá-la aos prazos prescricionais.

Assim, ao que parece, pouco importa se o direito metaindividual em questão seja de caráter privado ou público. Porque seu titular é uma coletividade que não tem condições de expressar-se pessoalmente (tal qual um incapaz), não se lhe pode ser imputado o ônus da prescrição.

Em relação ao interesse público – especificamente, ao interesse na reparação dos danos sofridos pelo erário – essa tese já é sufragada pela jurisprudência nacional. Entende-se, com fundamento no que dispõe o art. 37, § , da CR, que as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis, de modo que, ainda quando se cogitasse da prescrição de outras pretensões, ela jamais estaria perdida. 33 Embora esse entendimento parta de regra constitucional específica, nada impede que o mesmo pensamento seja aplicado para outros interesses metaindividuais, na forma anteriormente exposta. Afinal, mesmo quando privados, esses interesses guardam relevância social distinta e não têm sujeito específico que possa exigir sua satisfação, senão em juízo. 34

5.2.4. A prescrição em relação aos direitos individuais homogêneos

Já quando se pensa em direitos individuais homogêneos, a situação é bem diversa. Aqui, como amplamente exposto, está-se diante de direitos nitidamente individuais, agrupados (em juízo) apenas para que o trabalho jurisdicional possa ser otimizado, resultando em tratamento isonômico de todos os sujeitos.

Porque a questão aqui envolve interesses individuais, obviamente o regime a ser aplicado deve ser aquele que rege os direitos individuais, caso fossem eles exigidos de forma isolada. 35 Por isso, o regime de prescrição aqui é o comum, aplicando-se ao caso todos os institutos do direito material – público ou privado – que seriam cabíveis no trato de questões tipicamente individuais. 36

Isso, é evidente, não retira a possibilidade de que alguns problemas possam surgir.

O primeiro deles – e talvez o mais evidente – diz respeito à possibilidade de se alegar prescrição em relação a apenas parte dos sujeitos substituídos pelo ente coletivo na ação civil pública. Imagine-se a hipótese em que, diante de uma demanda sobre direitos individuais homogêneos, perceba o réu que parte dos sujeitos beneficiários já tem suas pretensões prescritas, mas parte não; ou então se figure a hipótese em que, alegada a prescrição, o magistrado conclua que somente parte do grupo substituído teve sua pretensão por ela atingida. É possível esse tratamento distinto entre o grupo (em princípio, homogêneo) que é titular do direito demandado na ação coletiva?

De um lado, essa possibilidade abriria o inconveniente de transformar uma demanda que deveria ser julgada uniformemente em um conjunto de questões individuais, que exigiria do juiz atenção peculiar a cada uma das relações isoladas. Isso, por outro lado, poderia significar que o direito que aparentava ser “individual homogêneo” (já que mereceria tratamento comum) na realidade não o é, pois exigirá solução diferente para cada uma das situações visualizadas no processo. Outro óbice que poderia ser aventado diz respeito à severa restrição ao contraditório que essa possibilidade importaria. Isso porque o titular do direito não teria jamais a oportunidade de manifestar-se a respeito da alegada prescrição, que já foi examinada na ação coletiva e, se acolhida, gerou para o substituído sentença capaz de formar coisa julgada material.

No outro extremo, vedar a possibilidade de se alegar essa defesa implicaria aceitar que o sujeito não poderia pleitear seu direito de maneira individual, mas seria beneficiado por uma demanda coletiva, o que é, por óbvio, um absurdo.

Seria, então, possível cogitar a possibilidade de que a alegação de prescrição, em demandas que discutem direitos individuais homogêneos, somente pudesse ser feita na fase da execução – já que, para alguns, esse ato deveria ocorrer de maneira necessariamente individual. Trata-se de premissa pautada na ideia, rechaçada na presente obra, de que a coletivização de direitos individuais deverá resultar, necessariamente, em “sentença condenatória genérica”, a ser objeto de liquidações e de execuções pulverizadas. Assim, embora na fase de conhecimento, o tema fosse vedado – até para evitar decisões distintas e análises particulares no seio do processo coletivo –, uma vez desmembrada a demanda (na fase de execução) poderia ser livremente apresentado e examinado pelo juiz.

De fato, na jurisprudência nacional, encontram-se julgados que vêm admitindo que se possa apresentar a alegação de prescrição de pretensões individuais na ação coletiva, especialmente na fase de execução. 37

O direito italiano, por outro vértice, em sua atual regra a respeito da ação coletiva para a proteção de consumidores (art. 140-bis do Código do Consumo, introduzido pela Lei Financiaria de 2008) autoriza a alegação de prescrição já na fase de conhecimento, em relação às pretensões individuais substituídas (ainda que apenas a parte delas), mas essa aceitação tem por premissa sistema diferente daquele adotado no Brasil. Na lei processual italiana, exige-se que o substituído peça sua adesão à ação coletiva para que possa sujeitar-se aos efeitos (positivos ou negativos) desta. Caso o indivíduo não postule sua inclusão na ação coletiva, seus interesses não são afetados pela sentença coletiva, seja esta de procedência ou não. Por isso, naquele sistema, não se cogita de possível prejuízo ao contraditório do indivíduo, na medida em que parte dele a iniciativa de aderir à ação coletiva. Desse modo, porque o indivíduo tem a liberdade de vincular-se ou não à ação coletiva, caso tenha manifestado a intenção de aderir, não pode posteriormente se esquivar das consequências da decisão prolatada. Em razão disso, todas as exceções pessoais podem ser deduzidas na ação coletiva, desde que se manifestem em relação aos sujeitos que aderiram à demanda. 38

Enquadrando o problema, consideramos não haver dúvida de que a alegação de prescrição pode, de fato, tal como aceito na jurisprudência nacional, ser promovida na fase de execução. Afinal, porque essa alegação é hoje qualificada como objeção processual, não há nenhum sentido em pretender limitar temporalmente a alegação dessa matéria apenas para uma fase do processo. Trata-se de tema que pode ser examinado de ofício pelo magistrado, podendo, em consequência, ser deduzido em qualquer tempo e juízo.

Por outro lado, discordamos da leitura que concebe que, ao veicular direitos individuais, a medida coletiva deverá ser obrigatoriamente sucedida por execuções igualmente individuais. Em verdade, conforme já destacado, essa via – embora possível – é apenas um dos caminhos cabíveis para a satisfação do interesse. E nem sempre será aquele mais compatível com a máxima efetividade esperada da tutela coletiva.

Em razão disso, e levando em conta as diferentes conformações procedimentais que a ação coletiva pode seguir, parece razoável aceitar que a alegação de prescrição – e, similarmente, a alegação de outras exceções (e objeções) pessoais – possa ocorrer, na ação coletiva que discuta interesses individuais homogêneos, mesmo na fase de conhecimento.

Por óbvio, a possibilidade de existência de exceções pessoais não retira dos interesses de massa tutelados a sua característica de homogeneidade. Isso porque os interesses individuais homogêneos não são necessariamente interesses idênticos; são direitos que, por sua característica de similitude, recomendam tratamento conjunto, seja pela preponderância das questões comuns sobre as questões individuais, 39 seja porque a questão de fundo das relações individuais é a mesma, seja ainda por outras razões a serem determinadas diante da situação concreta. 40

Porque, então, os direitos continuam a ser individuais, apenas recomendando tutela “coletivada”, é evidente que seu tratamento processual não pode afastar a discussão de questões eminentemente particulares.

Há, porém, um obstáculo que merece reflexão quanto a essa questão. A objeção diz respeito ao problema do contraditório que, por seu status constitucional, não pode ser menosprezado. De fato, de um lado, impõe-se a aceitação da dedução da alegação de prescrição – já que também atende à garantia constitucional da ampla defesa – e, de outro, deve-se respeitar a garantia do contraditório do indivíduo substituído na demanda coletiva, que merece ter o direito de se manifestar a respeito das defesas pessoais levantadas contra si. Afinal, em que pese a lógica da representação adequada sirva como peça fundamental da tutela coletiva, ela logicamente se estende apenas para o (s) ponto (s) comuns ao grupo – não encontrando igual assertividade para a apreciação de questões estritamente pessoais.

Deixar a discussão dessas defesas apenas para a fase da execução pode redundar na sua inviabilidade técnica, quer porque nem sempre haverá fase de liquidação e execução, 41 quer porque essa questão pode ter reflexos na sucumbência ou mesmo na análise da procedência da ação coletiva.

Isso tudo ponderado, parece que a solução mais adequada para o caso seja a admissão da alegação dessas questões ou na fase de conhecimento ou na fase de execução (individual ou coletiva). Caso, porém, a alegação seja feita em eventual execução individual, o problema do contraditório estará superado, já que o indivíduo se apresentará pessoalmente para a execução, podendo responder à alegação. Caso se trate de execução coletiva ou de alegação na fase de conhecimento, a preservação do contraditório deve dar-se por meio da comunicação aos indivíduos representados na ação coletiva, para que, querendo, possam em prazo razoável manifestar-se a respeito da defesa pessoal alegada contra si. Assim, para essa questão ficaria em suspenso a legitimação extraordinária do autor da ação coletiva para defender os interesses dos indivíduos, autorizando-se que estes venham de maneira isolada, defender sua pretensão contra a alegada prescrição (ou outra exceção pessoal levantada).

Embora não haja previsão legal dessa possibilidade, trata-se de atender à garantia constitucional, de modo que a ausência de dispositivo legal não pode inviabilizar a preservação da garantia.

Outra questão que poderia ser aventada no trato do tema diz respeito ao prazo prescricional para a execução individual – eventualmente necessária – da sentença coletiva, bem como ao seu termo inicial.

De início, vale a advertência de que o prazo, previsto pelo art. 100 do CDC, nada tem a ver com prescrição. 42 Desse modo, é por certo incorreto supor que, transitada em julgado a sentença coletiva, tem o indivíduo apenas o prazo de um ano para exigir a satisfação de seu prejuízo.

Na realidade, o prazo prescricional para a execução individual é o mesmo prazo que o indivíduo teria para exigir, de forma isolada, por ação própria, a satisfação de seu interesse. Aplica-se aqui, mutatis mutandis, o enunciado da Súmula 150, do Supremo Tribunal Federal. 43 Esse prazo, ademais, deve ser computado a partir do trânsito em julgado da sentença coletiva favorável ao indivíduo. 44 Assim deve ser porque, antes desse momento, ainda não há, de forma plena, a pretensão à exigibilidade do interesse reconhecido pela sentença, haja vista a possibilidade de sua modificação na análise do recurso interposto.

Finalmente, um último tema que merece ser analisado diz respeito à fluência do prazo prescricional para as pretensões individuais na pendência de ação coletiva que trata desses interesses. A questão, por sua relevância, recebeu específico tratamento no projeto de Lei 5.319, voltado à tentativa de reformar nosso sistema processual de tutela coletiva. Diante da lacuna aparente hoje existente, a proposta legislativa procura alterar a lógica – fazendo contar que “a citação válida nas ações coletivas interrompe o prazo de prescrição das pretensões individuais direta ou indiretamente relacionadas com a controvérsia, desde a distribuição até o final do processo coletivo, ainda que haja extinção do processo sem resolução do mérito” (art. 15). Desse modo, segundo o projeto, proposta a demanda coletiva, ocorre a interrupção do prazo prescricional para ações individuais, até a conclusão desse feito, quando, então, em princípio, poderá ser postulado o direito de forma individual, no caso de improcedência daquela.

Essa parece ser, de fato, a melhor solução, porque elimina o risco de, na expectativa do resultado da ação coletiva, possa o indivíduo ver prescrito (no caso de improcedência daquela) seu pleito individual. Esse risco, obviamente, induz o indivíduo, por precaução, a ajuizar sua ação própria – a despeito da ação coletiva – porque sabe que outra conduta pode resultar em prejuízo irreparável para si. Isso, consequentemente, faz com que o objetivo de reduzir a quantidade de ações repetidas perante o Judiciário não seja alcançado, pondo ainda em risco a tentativa de dar tratamento uniforme às pretensões de massa.

O problema, então, está em saber se essa solução pode ser aceita segundo o direito atual. E, na nossa visão, a resposta deve ser positiva. Apenas assim a leitura sistemática de nosso regime de processo coletivo pode se mostrar minimamente funcional.

Elucidando esse ponto, recorde-se que, no sistema atual, proposta a ação coletiva sobre interesses individuais homogêneos, os autores de ações individuais já ajuizadas deveriam ser comunicados para que pudessem exercer o pedido de suspensão de suas demandas, a fim de se beneficiar da sentença coletiva (art. 104 do CDC). Essa estrutura foi flexibilizada pela jurisprudência, tornando a suspensão obrigatória. Reconhece-se, então, um inequívoco liame entre a medida coletiva e a disputa individual 45 .

Por outro lado, ainda em termos normativos, será demonstrado ao longo do presente capítulo que, quanto àqueles que não propuseram ainda sua ação individual, a ação coletiva deverá resultar em coisa julgada apenas no caso de procedência – não prejudicando o indivíduo no caso de improcedência da demanda coletiva (art. 103, III, e § 2º, do CDC). Uma vez mais, em que pese as críticas que podem ser feitas à lógica adotada pelo legislador, percebe-se o reconhecimento da afinidade existente entre as medidas.

Desse modo, em relação aos titulares de direito individual que não propuseram ação própria para demandar seus interesses, pode-se reconhecer um regime especial de “suspensão de pretensão”. Afinal, sua pretensão está sendo exercida na ação coletiva, pelo legitimado extraordinário, de modo que, em caso de sucesso dessa demanda, a pretensão individual estará satisfeita; em caso, porém, de insucesso, não há prejuízo ao indivíduo, que pode buscar (conforme expressa autorização normativa) por via própria a satisfação de seu interesse. Essa “condicionalidade” a que está sujeita a pretensão individual faz com que, ao menos até o julgamento (final) da ação coletiva, tal pretensão se mantenha em estado latente, no aguardo da manifestação judicial. Apenas se recusada a tutela no plano coletivo é que haverá novamente o interesse do indivíduo em buscar, por demanda própria, a satisfação de sua pretensão. Isso implica a necessária suspensão do prazo prescricional, para esses interesses, na pendência da ação coletiva.

Já para aqueles sujeitos que ajuizaram demanda individual antes da propositura da ação coletiva, o prazo prescricional deve reger-se pelo momento em que aquelas demandas foram propostas, mesmo quando ocorra a suspensão do feito individual devido à propositura da ação coletiva. Em resumo, nessas circunstâncias, a própria medida individual terá tido a aptidão de obstar a prescrição. E essa deve ser a lógica a prevalecer enquanto pendente a apreciação da ação coletiva.

Há, finalmente, a situação daqueles sujeitos que, embora não tivessem ainda proposto demanda individual, requerem o ingresso, como litisconsortes, na ação coletiva (art. 94 do CDC). Nesse caso, porque aderem à ação coletiva, devem receber o tratamento de autores de ações individuais. O prazo prescricional, para eles, deve ser verificado segundo o momento da propositura da ação coletiva e, verificada a extinção de sua pretensão, não terão outra ocasião para ajuizar demanda individual, mesmo no caso de improcedência da ação de massa. Esse entendimento, aliás, é apoiado pelo que prevê o art. 103, § 2º, do CDC, ao limitar o regime de coisa julgada secundum eventum litis apenas aos indivíduos que não tenham atuado como litisconsortes na demanda coletiva.

Parece, portanto, que, ao menos em parte, a legislação atual já autoriza a compreensão do regime de prejudicialidade da forma como indicada no projeto. Se a solução do projeto é, de longe, a melhor para atingir os objetivos da tutela dos direitos de massa de forma coletiva, pode-se concluir que a legislação em vigor caminha nesse sentido. Embora ainda haja debate ligado à questão, essa parece ser a única leitura compatível com a funcionalidade do nosso sistema.

Aliás, tanto é assim que, a respeito do tema, já definiu o Superior Tribunal de Justiça que “o ajuizamento de ação versando interesse difuso tem o condão de interromper o prazo prescricional para a apresentação de demanda judicial que verse interesse individual homogêneo”. E isso porque, como será destacado ao analisarmos a dita “coisa julgada in utilibus”, compreendeu-se que “a legislação em vigor prevê uma clara interferência entre os tipos de pretensões defendidas em juízo, sejam elas difusas, coletivas ou individuais homogêneas, surgidas com base nos mesmos fatos” 46 .

Ora, assim, maior razão assiste à defesa de que a medida coletiva, lastreada em direitos individuais homogêneos, faça cessar a prescrição da exigibilidade individual de tais interesses. Afinal, se a singela afinidade de questão possuir esse condão, o fato de a própria pretensão individual estar contida na disputa coletiva deve levar ao mesmo resultado.

5.3. A relação entre demandas coletivas e demandas individuais

5.3.1. A suspensão das ações individuais

Da mesma maneira, e polarizando os olhos para a tutela coletiva de interesses individuais, merece especial ênfase uma questão tormentosa no ordenamento brasileiro. Trata-se da relação existente entre a demanda coletiva e as medidas individuais que veiculem interesses afins. Aqui, entram no léxico questões como o opt in e o opt out, recomendando uma vez mais um juízo de adequação a ser pautado pela efetividade.

Para diagnosticar o problema é válido tomar um exemplo hipotético: imaginemos que determinada companhia de telefonia celular pratica um ilícito serial contra todos os seus consumidores. Indo além, suponhamos que é proposta ação coletiva relacionada ao tema, pleiteando a reparação de todos aqueles prejudicados pela irregularidade.

Nessa circunstância, como a demanda coletiva deveria dialogar com as diferentes pretensões individuais ainda não levadas à apreciação judicial? Seria o caso de suspender sua exigibilidade? E com as ações individuais já conduzidas ao Judiciário? O curso paralelo de medidas seria oportuno e necessário?

Enfrentando o tema, parece-nos evidente que permitir que as ações individuais continuem seu curso regular, na pendência da demanda coletiva, frustra grande parte dos benefícios da coletivização. Afinal, esse cenário invariavelmente: (i) tornaria a situação permeável a decisões conflitantes, já que, ao autorizar o curso concomitante das demandas, facultar-se-ia que cada magistrado decidisse a sua causa como entendesse mais correto; (ii) aumentaria os custos da solução do litígio, pois permitiria que as mesmas questões fossem tratadas em juízos distintos, com a necessidade de replicação de provas e de argumentos; (iii)desperdiçaria tempo, recursos humanos e materiais do Judiciário, que, em vez de focar uma única ação, teria de examinar uma a uma as situações individuais (além da própria causa coletiva, que também estaria pendente).

Um sistema que pretenda lidar de forma adequada com interesses de massa, portanto, deve perseguir mecanismos que permitam a suspensão dos feitos individuais enquanto se realiza o exame coletivo.

Detendo os olhos especificamente ao direito brasileiro, pareceria possível lograr-se essa suspensão por meio do comando contido no art. 313, inc. V, do CPC. Como se sabe, essas regras determinam a suspensão da causa sempre que o julgamento da demanda depender do exame de outra ação, da declaração da existência ou inexistência de relação jurídica (debatida outro processo), ou da verificação de fato (ou colheita de prova) que seja atribuída a outro juízo. Assim, havendo questões coletivizadas, parece claro que essa vestimenta poderia ser adequadamente assumida, recomendando que a análise atomizada do problema não fosse realizada.

Ocorre que, a esse elemento, deve-se acrescentar um dado complicador. É que, em sua leitura literal, o nosso atual microssistema de processo coletivo confere liberdade para que o indivíduo se vincule ou não à ação coletiva – podendo decidir sobre a condução paralela da sua demanda individual (arts. 103, § 3º, e 104 do CDC). Assim, não há qualquer regra que autorize genericamente o juiz a determinar a suspensão das demandas individuais até a solução da ação coletiva.

Como se viu, essa insuficiência legislativa poderia aportar várias consequências indesejáveis, contribuindo para o insucesso da tutela coletiva no País. Esses efeitos colidiriam ainda com o cânone da proporcionalidade panprocessual e com a garantia fundamental da duração razoável do processo, recomendando a acomodação hermenêutica da ausência previsão legal a tais comandos constitucionais.

Cientes desse tipo de problema, os tribunais superiores têm admitido, por exemplo, que no processo de reclamação se possa deliberar pela suspensão não apenas do ato impugnado, mas também de todos os outros processos em que a mesma situação possa surgir. Embora não haja previsão legal nesse sentido, 47 a medida tem sido utilizada como instrumento para tornar útil a decisão final da reclamação, impondo a solução uniforme do tribunal a todos os casos em que a mesma discussão esteja sendo travada 48 .

Com incidência mais específica sobre o tema aqui enfrentado, o Superior Tribunal de Justiça, por sua 2ª Seção, já concluiu que é correto que se determine a suspensão de ações individuais que envolvam a mesma discussão fixada no processo coletivo 49 . Interpretando o regime de suspensão do Código de Defesa do Consumidor à luz da Lei dos Processos Repetidos, a Corte constatou que deixar de suspender as demandas individuais na pendência de ação coletiva poderia implicar risco grande para o ofício jurisdicional – em razão do volume de demandas individuais que correriam paralelamente. Em vista disso, estaria justificada a suspensão 50 .

Não há como deixar de apontar a acuidade da fundamentação. De fato, as regras postas no Código de Defesa do Consumidor sobre tutela coletiva (e, a fortiori, as postas na Lei da Ação Civil Pública) precisam ser lidas segundo a realidade atual, e não com os olhos da época em que foram editadas. As necessidades contemporânea impõem que se otimize a tutela coletiva, não sendo cabível que o Poder Judiciário se dê ao luxo de desperdiçar recursos (econômicos, materiais e humanos) com a solução de pretensões individuais que já são objeto de tutela conjunta – especialmente quando precisa também dar resposta adequada e tempestiva a outras tantas demandas (individuais e coletivas) a ele submetidas.

Além disso, se a própria lei permite a suspensão da tramitação de uma causa para que se aprecie uma questão (relevante a ela) que deve ser examinada por outro juízo (art. 313, inc. V, alínea a, do CPC), com muito mais razão deve admitir a suspensão de uma demanda quando ela mesma já pode ser resolvida em outra via, mais célere e efetiva.

Dessa forma, é certo que o ajuizamento da demanda coletiva deve determinar a suspensão da tramitação das causas individuais que discutam o mesmo conflito, salvo situações excepcionais e devidamente justificadas. Assim, por exemplo, demonstrado o risco de dano irreparável à parte ou o manifesto descompasso desse sobrestamento com a duração razoável do processo (diante de circunstâncias específicas), poderia o juiz determinar o prosseguimento da causa individual na pendência da ação de classe. Em regra, porém, deve prevalecer a suspensão.

Note-se, finalmente, que, em princípio, essa suspensão atenderia não apenas às necessidades do Poder Judiciário, mas ainda aos interesses das próprias partes. Com ela, o autor não teria mais que suportar os custos da manutenção de uma causa individual. Do mesmo modo, o réu não teria de custear a sua defesa em diversos processos, podendo concentrar-se em apenas um deles (o coletivo). Em ambas as pontas haveria um benefício amplo para a atuação jurisdicional.

5.3.2. A suspensão da prescrição das pretensões individuais

Em acréscimo, a lógica aqui proposta também impacta questões como a vin­culação entre a ação coletiva e o cômputo de prazos prescricionais das pretensões individuais por ela veiculadas. Nesse tópico, a questão se coloca nos seguintes termos: qual deve ser o regime incidente (sobre a prescrição das pretensões individuais) quando uma demanda coletiva (voltada à sua proteção) está em curso? O que ocorre que, se, na sequência, a medida coletiva é inadmitida como tal, ou julgada improcedente 51 ?

Para facilitar a compreensão, suponhamos que é proposta uma ação coletiva pelo Ministério Público do Rio de Janeiro para a defesa de interesses individualmente pertencentes a diversos sujeitos que ali residem. Devido à estrutura normativa de nosso microssistema, haverá no litígio a possibilidade de rediscussões sucessivas a respeito da legitimidade do Parquet e do “caráter homogêneo” dos direitos, de modo que (considerando a morosidade do sistema judiciário brasileiro) é bastante crível que esse debate dure por período superior ao próprio prazo prescricional das pretensões individuais ou se prolongue o bastante para suplantar seu termo final.

Dessa forma, caso em último grau recursal se reconheça a ilegitimidade, haverá um hiato capaz de suscitar o seguinte questionamento: a demanda coletiva teria interrompido a fluência dos prazos prescricionais individuais ou as pretensões subjetivas (por não ter ocorrido atuação do interessado) estariam prescritas?

Considerando que entre as finalidades da coletivização está facilitar a veiculação dos interesses individuais em juízo ao tornar desnecessária sua atuação pessoal, não temos dúvidas de que é necessário que a demanda interrompa as prescrições individuais. A questão dialoga com a própria defesa de que as medidas individuais sejam suspensas, percebendo a similitude de conteúdo entre os aspectos e valorizando a efetividade da tutela coletiva.

Essa interpretação elimina o risco de que, por temer a prescrição de sua pretensão devido ao futuro incerto da demanda coletiva, o indivíduo seja estimulado a ajuizar sua própria ação individual (evitando com isso um risco irreparável). Consequentemente, facilita-se que o objetivo de reduzir a quantidade de ações repetidas seja alcançado, privilegiando-se também a necessidade de que se dê tratamento uniforme às pretensões de massa.

Em que pese a conveniência da solução, porém, impõe-se no presente Curso saber se ela pode ser aceita segundo o direito atual. E, ao que parece, a resposta a...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972606/capitulo-5-institutos-comuns-aos-procedimentos-de-tutela-coletiva-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021