Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 6. A Autocomposição no Processo Coletivo

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6.1. Premissas gerais

A temática dos “acordos” e dos meios voltados à sua obtenção, no âmbito do direito processual, tem gradualmente assumido a ordem do dia. Em termos breves, é possível destacar desde já que há diferentes elementos e fatores que contribuem para esse percurso. Como será visto, enquadram-se entre eles desde aspectos ligados à própria potencialidade desse caminho até elementos decorrentes dos inúmeros problemas que hoje caracterizam a atividade jurisdicional.

Tendo em vista esse caldo de argumentos e de justificativas, pode-se estabelecer de antemão que, se em um primeiro momento a temática da autocomposição seria especialmente conectada ao processo civil individual e ao seu estudo, atualmente esse espectro de interação foi sensivelmente ampliado. Sob esse prisma, diferentes ramos do processo, compreendido a partir de seu recorte transetorial, passam a se preocupar com essa temática, e a identificar na obtenção de acordos e de composições entre os próprios envolvidos na disputa uma alternativa salutar à adjudicação jurisdicional.

Essa situação pode ser ilustrada pelo avanço do tema em esferas tipicamente ligadas à atividade sancionadora do Poder Público, como o direito penal e a disciplina da improbidade administrativa. Nessa última seara, por exemplo, embora houvesse iniciativas isoladas ligadas à questão 1 , a inexistência de uma previsão ampla e genérica – somada às interrogações relacionadas à própria natureza do instituto – durante um amplo período constituía uma inibição à autocomposição. Em acréscimo, tratando-se de processo cuja estrutura parece dispor de certo grau de oficialidade, naturalmente surgiriam indagações relacionadas ao próprio âmbito de disponibilidade da medida.

Não obstante, por mais que tais ponderações possuam sólida fundamentação, um raciocínio de ordem essencialmente pragmática passou a gradualmente se fazer presente e procurar impulsionar o avanço de acordos nessa arena: diante da inefetividade do processo, a adoção de acordos poderia representar a melhor medida material para se alcançar alguma proteção ao bem jurídico relevante. Esse argumento, aliás, acabou avançando mesmo na seara penal e justificando que também lá esse percurso fosse adotado.

Realmente, é certo que a morosidade na resposta processual conduz, nesses campos, a um cenário de inequívoca insegurança jurídica. Do mesmo modo, leva a um elevado risco de que mesmo uma eventual condenação, por ser tardia, mostre-se materialmente ineficaz. Seja pela inidoneidade da sanção serôdia, seja pela dificuldade de reparação, o interesse público é então prejudicado. Por consequência, a autocomposição poderia ser uma alternativa salutar em inúmeros casos – suprindo em alguma dimensão esses pontos cegos.

Efetivamente, essa inclinação levou à reforma do Código de Processo de Penal, adquirindo, assim, assento expresso. Com efeito, com a alteração ali realizada pela Lei nº 13.964/2019, passou a ser genérica e explicitamente prevista a possibilidade de composição nessa seara. Do mesmo modo, modificando a redação originária da Lei de Improbidade Administrativa, a mesma Lei nº 13.964/2019 passou a ali fazer constar expressamente, em seu art. 17, § 1º, que as medidas sujeitas ao diploma “admitem a celebração de acordo de não persecução cível”. Por consequência, deixa de haver dúvidas a respeito do cabimento da autocomposição nesses campos.

O presente capítulo, porém, não se debruça sobre a possibilidade de celebração de acordos nessas áreas – a qual, pelas próprias peculiaridades que são a elas ínsitas, também deve se revestir de especificidades e de debates bastante próprios. Aqui, o aspecto central a ser observado é como esse avanço ideológico pode, ou não, ser recepcionado pela esfera específica do processo civil coletivo. Efetivamente, considerando as diferentes peças do tabuleiro, torna-se imprescindível responder algumas indagações: o discurso que justifica a autocomposição também encontra respaldo no campo da tutela coletiva? Que argumentos podem justificá-lo? Há legitimidade na sua concretização?

Como é intuitivo, as perguntas possuem especial importância. Afinal, já foi visto ao longo da presente obra que o processo coletivo é marcado por idiossincrasias providas de grande relevância. Como menção, recorda-se da lógica essencialmente representativa da disciplina, tornando-a bastante diversa do pano de fundo usualmente ligado ao direito processual. Assim, também a temática da autocomposição deve ser aqui lida com lentes próprias, capazes de dar conta das necessidades da matéria.

6.2. O incentivo do sistema processual brasileiro à solução consensual dos litígios

Iniciando essa jornada, é possível firmar a seguinte premissa: por mais que a existência de conflitos seja inevitável em qualquer sociedade, há alterações sensíveis nos modais e mecanismos voltados à sua pacificação 2 . A questão não é inédita, expondo o constante diálogo existente entre processo e cultura 3 . E é a partir dela que se pode extrair uma divisão essencial, colocando em lados opostos as ideias de heterocomposição e de autocomposição 4 .

Procurando compreender essa dicotomia, é válido lançar mão de um exemplo. Para tanto, suponhamos que dois sujeitos celebram contrato de compra e venda de bem imóvel. Imaginemos, porém, que surgem divergências supervenientes a respeito da forma e do valor de pagamento – criando situação sociológica de conflito.

Nessa circunstância, não parece dúbio que o litígio assumiria contornos claros, contrapondo dois interesses bastante definidos. De um lado, estaria o vendedor do imóvel; de outro, o comprador. Os anseios de ambos estariam em rota de colisão, tornando necessária alguma espécie de acertamento.

Diante desse tipo de evento, socialmente inevitável, poderiam surgir, porém, alguns caminhos e percursos que não coincidem plenamente. Levando em conta que os próprios sujeitos envolvidos na disputa seriam aqueles por ela impactados, não seria preferível que também eles mesmos buscassem uma resposta razoável? Diversamente, seria o caso de submeter a decisão do imbróglio a um terceiro, ou a um corpo de terceiros?

É a partir dessas alternativas que se costura a linha que separa os procedimentos de autocomposição daqueles de heterocomposição. Nos últimos, a pacificação da disputa seria delegada a um sujeito que não integra qualquer das suas pontas, apostando-se em sua imparcialidade e conferindo força à sua decisão. Por outro lado, os primeiros teriam como pedra angular o fato de os próprios litigantes, mediante diálogo e (possíveis) concessões recíprocas, atingirem a composição e colocarem fim à celeuma 5 .

Compreendendo esse cenário, nota-se que a decisão proferida em sede jurisdicional representa um exemplo emblemático de meio heterocompositivo de resolução de disputas 6 . Afinal, no instante em que determinada demanda é inserida na administração judiciária, o seu acertamento caberá a um terceiro estranho à causa; a disputa é entre A e B, mas nenhum deles (e sim C) será responsável pela sua decisão. Mais que isso, porém, vale ressaltar que essa composição por um terceiro não constitui exclusividade da justiça estatal. Há também meios que com ela não convergem, como a arbitragem, em que a pacificação da disputa será delegada a um terceiro ou a um grupo de terceiros que não integram a relação original 7 . O fato de não pertencerem à esfera pública é irrelevante para essa natureza, não a desnaturando.

De todo modo, ao lado dessas formas de pacificação de disputas, há também aquelas colocadas no outro peso da balança. Aqui, na autocomposição, o enfoque é alterado: considerando que a disputa se opera entre A e B, seria preferível que eles próprios chegassem a um resultado capaz de encerrá-la. Deixa-se de confiar na decisão de um terceiro, deslocando a responsabilidade pelo acertamento do conflito para os próprios sujeitos que o compõe.

Em linhas gerais, os principais mecanismos inseridos pela nossa academia nessa segunda ponta costumam ser a conciliação e a mediação. Isso porque, se é certo que ambas não possuem estruturas rigorosamente coincidentes, também o é que as duas têm como vocação a lógica autocompositiva. Nelas, não cabe a qualquer terceiro definir e veicular uma resposta para o atrito, incumbindo aos litigantes alcançarem essa composição.

Em um breve recorte, é possível notar, a partir das ideias de Chase, que essa “porta” seria mais compatível com sociedades mais propensas ao diálogo. Assim, a partir de sua tese da reflexividade cultural entre processo e sociedade, seria ainda possível que um maior estímulo à autocomposição gerasse maior harmonia também no ambiente social. O percurso seria virtuoso 8 . É exatamente nesse sentido que há quem chegue a confiar em um verdadeiro potencial transformador de alguns meios de autocomposição, reconhecendo que o recurso a esses caminhos poderia impactar positivamente o arranjo social ou, ao menos, os sujeitos da contenda 9 : em um jogo sem derrotados, estariam fomentados o diálogo e a compreensão.

Por outro lado, com um enfoque mais pragmático, também é usual a defesa de que essas vias seriam capazes de alcançar um maior patamar de agilidade e de simplificação Sintetizando a questão, Dinamarco sustenta que “as vantagens dessas soluções alternativas consistem principalmente em evitar as dificuldades que empecem e dificultam a tutela jurisdicional, a saber: a) o custo financeiro do processo (taxas judiciárias, honorários de advogados, perícias, etc.); b) a excessiva duração dos trâmites processuais, que muitas vezes causa a diluição da utilidade do resultado final; c) o necessário cumprimento das formas processuais, com a irracional tendência de muitos a favorecer o formalismo” 10 .

Identificando essas diferentes linhas argumentativas, consideramos necessário, no atual momento, destacar que a autocomposição não parece efetivamente apta a substituir, por completo, a decisão jurisdicional. E nem poderia fazê-lo, vez que, de maneira inequívoca, há situações em que a obtenção de eventual acordo é tarefa intangível. Contudo, isso não exclui que essa via resolutiva, efetivamente, possa vir a desempenhar um importante papel no arranjo do sistema justiça. E isso por, em inúmeras situações, ela poder realmente representar o percurso mais adequado para fazer frente à realidade social.

Essa inversão de raciocínio parece relevante para a própria compreensão ampla do funcionamento das modalidades hoje inseridas no campo dos ditos meios alternativos de resolução de disputas – em que caminhos de autocomposição, como a conciliação e a mediação, costumam ser enquadrados. Nesse sentido, acredita-se que essas figuras devem ser vistas como complementares ao processo civil tradicional, e não como válvulas de escape para a sua substituição 11 . Em outros termos, e diversamente do que muitas vezes costuma ocorrer em termos práticos (já que, racionalmente, quanto mais favorável fosse a insistência com a ação, menor seria a probabilidade de que se chegasse a um denominador comum 12 ) o avanço de tais mecanismos deveria decorrer especialmente de seus próprios potenciais, e não das falhas da heterocomposição jurisdicional 13 ; sob esse prisma, eles deveriam ser concebidos como mais do que um paliativo impulsionado pelos custos ou pela morosidade da jurisdição 14 .

Essa questão, enfim, é bem sintetizada por Mancuso, destacando que “aparentemente (...) quanto mais piora o desempenho do serviço estatal de distribuição de Justiça, mais cresceriam, em número, modalidades e credibilidade, os equivalentes jurisdicionais. Essa lógica do ‘quanto pior, melhor’, todavia, não deve ser buscada, nem incentivada, porque, ao fim e ao cabo, levará a um jogo de soma zero, em que todos perderão” 15 .

De qualquer modo, é ainda preciso notar que, seja ou não por partir desse raciocínio, o Código de Processo Civil de 2015 parece realmente, ao menos em termos teóricos, ter procurado conferir importante papel à autocomposição em nosso sistema legislativo.

Esse impacto pode ser prontamente notado por meio de uma mera investigação textual do diploma, gerando uma dissemelhança com a normatização antes vigente. É que, enquanto o Código de 1973 não realizava qualquer menção à “autocomposição”, o diploma de 2015 o faz em duas dezenas de vezes. Da mesma forma, o uso de noções similares à mediação ou à conciliação é largamente ampliado, demonstrando que esse mote passou a ser explicitamente adotado como uma bandeira.

Indo além, ao esmiuçarmos essas diferentes menções, observamos que a adoção dessa guia ideológica é expressa. É assim que, já em seu art. 3º, o diploma estabelece que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” (§ 2º) e que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (§ 3º). Impõe-se assim que, havendo possibilidade de resolução consensual, essa trilha deve ser fomentada e perseguida.

Na mesma linha, o Código também inovou ao prever, em suas disposições relacionadas aos sujeitos do processo, um tratamento amplo e minucioso da atividade dos mediadores e dos conciliadores. A questão não encontra paralelo no texto anterior, corroborando que, na nova composição do jogo, pretende-se conferir maior relevância ao papel e às funções desses agentes.

Além disso, pode-se identificar como exemplo procedimental dessa questão o tratamento conferido pelo diploma às ações possessórias coletivas. É que, enquanto o texto de 1973 não dispunha de maneira específica a respeito desse problema (deixando seu manejo sujeito à construção jurisprudencial 16 ), o Código de 2015 conferiu tratamento expresso à situação. E, ao fazê-lo, criou uma etapa autocompositiva até então inexistente em nosso ordenamento, determinando em seu art. 565, caput, que “no litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias”.

Por fim, o principal exemplo que ilustra essa questão, aplicando-se como uma premissa ampla para o processo civil brasileiro, é dado pelo art. 334 do diploma processual. É que, ali, fixa-se que, como regra, o réu não será citado em juízo para prontamente contestar o feito – e sim para comparecer a uma audiência voltada, especificamente, à obtenção de eventual acordo entre os envolvidos. Nesse sentido, preceitua o Código que “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência” (caput). Aparentemente, procura-se assim fomentar a autocomposição, conferindo-lhe momento anterior à própria instauração do debate.

6.3. A autocomposição e a efetivação consensual de decisões

Enfrentando de maneira específica o campo do processo coletivo, essa valorização da autocomposição parece se mostrar relevante, ainda, em um especial momento da atividade processual. É que, ainda que nem sempre seja aí viável ou oportuno alcançar alguma espécie de autocomposição atinente ao conteúdo da resolução da disputa (isso é, à eventual procedência ou improcedência do pleito inicial), o caminho pode ser o mais adequado para a própria efetivação da proteção judicialmente reconhecida. Nessas hipóteses, questões como a necessidade de cooperação da parte ré ou a complexidade intrínseca à realidade litigiosa podem fazer com que a efetivação consensual da decisão se mostre o melhor caminho possível.

Realmente, na linha do que foi descrito no tópico anterior, é certo que a resposta acordada 17 entre os diversos interessados no problema pode se mostrar a melhor saída em diferentes oportunidades. 18 A questão decorre da própria constatação de que os interessados conhecem as suas dificuldades e seus potenciais, podendo por isso produzir resultados mais viáveis e concretos do que uma solução imposta pelo Poder Judiciário. A solução negociada, assim, poderia oferecer claras vantagens, prestando-se como instrumento mais aderente às possibilidades e às necessidades dos interessados e do problema examinado.

Mais que isso, a partir de uma leitura mais ortodoxa do processo, também é certo que a autocomposição tenderia a alcançar um percurso mais flexível do que a adjudicação e, por isso, permitiria maior adaptabilidade. E nas searas que usualmente se inserem no fundo da tutela coletiva essa dinâmica seria de especial importância. Aliás, por meio delas seria ainda possível que, ao terem se comprometido com um acordo estrutural de longo prazo, as partes se inserissem em um ambiente de maior previsibilidade, sobretudo contra eventuais intervenções pontuais do Poder Judiciário fora dos limites do acordado. Ao estabelecer um acordo coletivo, as partes demonstram ao Poder Judiciário que uma solução já está em vias de ser implementada, de modo que outras decisões – que enfrentem fora dos limites do plano estabelecido questões inseridas no caso – podem ser inoportunas e nocivas, a par de comprometer a competência do juiz perante o qual o processo tramita. 19

A esses aspectos poderiam ser ainda somados outros fatores, especialmente relevantes ao se observar processos coletivos relacionados a problemas complexos. É que, nessas situações, é usual que a jurisdição se depare com situações nas quais não há, propriamente, antagonismo entre os interessados, no sentido de um conflito de interesses entre eles que, para ser resolvido, exige que alguém ganhe à custa do seu adversário. Ao contrário, é muito frequente que tais casos envolvam problemas em que há consenso de todos de que a situação atual não é boa e não está conforme o Direito; há, no entanto, dissenso quanto aos caminhos que devem ser trilhados para obter o aperfeiçoamento da situação ou há limites concretos que dificultam ou impedem que essa melhora se dê de forma espontânea. 20 Essa característica faz com que se note que a melhor solução se dá pela acomodação dos vários interesses, ao invés de uma imposição judicial que acabe por ser cogente, mas insatisfatória. 21 Essa dinâmica assume especial importância em discussões como aquelas que marcam políticas públicas, já que a resposta consensual permite a participação ativa da comunidade – e, em especial, daqueles que são afetados pelo problema e serão atingidos pelas soluções alcançadas – com evidentes ganhos para o regime democrático e para a pacificação social.

Por outro lado, porém, é certo que pensar a autocomposição no âmbito do processo coletivo exige cautelas e pontos de atenção que não coincidem plenamente com aqueles do processo individual. Como amplamente visto ao longo da presente obra, as particularidades que marcam a proteção coletiva de direitos individuais, ou a proteção de direitos metaindividuais, exigem esse feixe de releituras e de recomposições.

Como exemplo, é óbvio que aqui não há espaço para a ideia de confidencialidade, própria de atividades consensuais privadas (art. 166 do CPC e art. 2º, inc. VII, da Lei 13.140/15). Bem ao contrário, o fato de haver sujeitos diretamente interessados na disputa, cuja condução possui cariz representativo, exige a mais generosa publicidade possível; impõe-se, até porque isso também reflete na questão da responsabilidade social (accountability 22 ) de todos os envolvidos na intervenção em questões complexas.

Assim, a primeira preocupação que se deve ter em iniciar qualquer possibilidade de solução consensual deve ser a garantia de ampla publicidade para os atos de negociação e para o resultado obtido. 23 Para tanto, parece ser útil lançar mão das ferramentas tecnológicas hoje disponíveis (como as redes sociais, o cadastramento de endereços eletrônicos dos envolvidos e dos interessados e outras formas de comunicação digital 24 ) e dos canais de mídia existentes (televisão, rádio etc.) para angariar a mais completa participação e ciência dos interessados sobre os caminhos propostos e negociados 25 . Esses mecanismos podem contribuir, aliás, para conduzir a participação direta dos interessados na tomada de decisões quando proporcional, com o uso, por exemplo, de votações on-line ou de processos de formação colaborativa da decisão.

Audiências públicas podem também desempenhar importante papel nesta publicização. Essa ferramenta pode ser usada, aliás, de duas maneiras diferentes. Pode, em primeiro lugar, ser usada para reunir os interessados para que o processo de solução consensual já seja iniciado na presença de todos. Pode ainda ser empregada como mecanismo de legitimação da decisão negociada já conseguida, apresentando-se à comunidade o problema a ser enfrentado, os objetivos negociados e as formas de atingir tais fins, a fim que de que o magistrado possa assegurar-se de que a solução obtida é a mais adequada, antes de homologá-la. 26 Em resumo, ainda que a tutela coletiva em inúmeros momentos exija um sacrifício da participação em favor da representação, considera-se valioso que na eventual fase negocial se procure ao máximo ouvir os interessados. A questão é essencial, em primeiro lugar, porque legitima a solução obtida, ao submetê-la ao debate e à intervenção da sociedade, e em particular das pessoas interessadas. Isso pode garantir a maior adesão dos envolvidos, que tendem a apoiar a resposta dada e a se comportar de acordo com seus termos. É, ainda, relevante porque esta participação pode ser fonte de informação imprescindível para que se tenha o alcance das concretas possibilidades da solução do problema e, eventualmente, de possíveis embaraços na sua implementação. 27

Quanto a esse último ponto, deve-se salientar que a adequada informação de todos os sujeitos envolvidos – inclusive o magistrado – a par de constituir uma necessidade para qualquer tipo de solução consensual, desempenha aqui um papel crucial. De fato, apenas de posse de todas as informações adequadas sobre o problema, sobre os limites e as possibilidades de solução, sobre as capacidades de cada sujeito envolvido e sobre eventuais obstáculos a serem enfrentados é que será possível que, conscientemente e de boa-fé, os sujeitos estabeleçam a resposta consensual na seara coletiva. E esse pano de fundo é imprescindível para que haja um completo domínio por parte do magistrado a respeito daquilo que será realizado e dos seus possíveis impactos. 28 Afinal, aqui o juiz não é mero expectador das negociações celebradas pelas partes. Ele tem, ao menos nos acordos celebrados durante processos já instaurados, papel ativo nessas negociações, envolvendo-se diretamente no desenho da solução a ser aplicada. 29 Ele não está ali apenas para assegurar a paridade de armas dos sujeitos “parciais”; está também como garantidor do diálogo adequado entre todos os envolvidos e como guardião da aplicação do Direito e da preservação do melhor caminho em prol do interesse público.

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972607/capitulo-6-a-autocomposicao-no-processo-coletivo-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021