Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

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Capítulo 7. A Ação Civil Pública Como Instrumento de Processo Coletivo

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7.1. A ação civil pública como ferramenta bifuncional

Iniciando a análise específica das diversas ferramentas de processo coletivo em nosso atual ordenamento, colocamos como primeira figura a ser observada a Ação Civil Pública. A opção se dá na medida em que, efetivamente, o mecanismo representa aquele mais comumente visto em nossa prática forense, bem como aquele capaz de oferecer abordagem mais generalista à questão. Assim, sem óbice de seguir subutilizada (como ocorre com o próprio processo coletivo nacional), a técnica ocupa local de destaque no estudo da matéria.

A instituição da Ação Civil Pública em nosso arcabouço normativo ocorreu, em um primeiro momento, pela Lei 7.347/1985. Ali, deu-se importante passo no sentido da efetivação do processo coletivo, prevendo-se boa parte das balizas procedimentais que deveriam permear seu uso – destacando seus legitimados e estipulando tópicos essenciais ao seu manejo. Além disso, o legislador do diploma original se preocupou em estipular de maneira clara que a Ação Civil Pública se prestaria à proteção de um vasto espectro de interesses pertinentes à coletividade (a saber, direitos relacionados ao meio ambiente; ao consumidor ou a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico) – sem prejuízo da Ação Popular e de maneira complementar a esse instrumento.

Sob essa perspectiva, a Ação Civil Pública possuiria funcionalidade relacionada à tutela de direitos coletivos. Sua vocação seria a proteção de interesses metaindividuais, contribuindo para essa frente do “processo coletivo”, representando mecanismo idôneo para viabilizar a atuação jurisdicional no que toca a um bom número de interesses indivisíveis e assegurando a instrumentalidade imanente à atividade processual. Desse modo, o fato de a Lei ser anterior à Constituição Federal de 1988 não exclui a sua ampla consonância com o espírito que norteou o legislador constituinte, responsável por conceder ao processo coletivo o status de garantia constitucional (colocando-o na mesma poltrona em que se situa o processo civil “clássico” ou “individual”).

Aqui, vale recordar que a Carta Constitucional de 1967 previa em seu art. 150, § 4º, a vedação de que qualquer ameaça a direito individual fosse excluída do apreço jurisdicional. Em seus próprios termos, dispunha que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”. Ainda que com conteúdo semântico incomparável àquele que hoje vivenciamos e que nos é posto pela Constituição de 1988, é certo que residia ali um ponto de apoio essencial para o direito processual civil e para sua lógica construída ao redor da ideia de “ação”.

Não obstante, a disposição possuía âmbito de abrangência textualmente limitado a direitos individuais, fazendo com que se questionasse se sua carga também alcançaria os interesses de cariz coletiva que pouco a pouco foram ganhando maior relevo e respaldo jurídico. É certo que a questão poderia ser objeto de interpretações diversas e que, pela via hermenêutica, haveria plena possibilidade de que a leitura restritiva da tutela de direitos fosse superada. A Constituição Federal de 1988, entretanto, foi além, findando de maneira definitiva o problema. É que, no inciso XXXV de seu art. 5º, o atual texto constitucional fez constar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Desse modo, subtraindo qualquer restrição, ampliou-se expressamente o âmbito de incidência da garantia fundamental de ação: se antes havia uma possível válvula de escape gramatical para sua limitação (fundada na menção explícita à ideia de “direito individual”), com a nova redação sequer essa possibilidade se mantém intacta.

Ve-se, com isso, que entre a série de realinhamentos valorativos e principiológicos trazidos pela Constituição se colocou aquele que reconheceu e afirmou a importância do processo coletivo. É nesse toque que cogitamos que a guinada constitucional possa ser vista como uma virada de página na construção da matéria em nosso território. E o novo capítulo foi iniciado já em suas primeiras linhas com um passo legislativo que redimensionou fortemente a própria avaliação do que hoje entendemos por “processo coletivo”. Trata-se do Código de Defesa do Consumidor.

Realmente, o diploma consumerista (a par de suas disposições de cariz material) assumiu verdadeira natureza processual ao estipular previsões especificamente voltadas ao regramento da ação civil pública – colaborando com o desenvolvimento da matéria e servindo ao seu delineamento pela doutrina e pela jurisprudência. Com efeito, a partir das claras referências realizadas ao instrumento da “ação civil pública”, a Lei 8.078/1990 realmente se inseriu no quadro normativo de nossa defesa processual de direitos metaindividuais.

Mais do que se aliar à Lei da Ação Civil Pública, é importante notar que o CDC passou a compor em conjunto com aquele texto um verdadeiro microssistema normativo 1 . Os diplomas não apenas convivem paralelamente, mas fazem referências mútuas e recíprocas, de modo que, mesmo dispersos, constituem espécie de ordenamento sincrético 2 .

Nesse sentido, o art.  90 do Código de Defesa do Consumidor claramente preceitua que se aplicam às ações processuais ali previstas “as normas do Código de Processo Civil e da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”, ao passo que a Lei de Ação Civil Pública, em seu art. 21, dispõe que “aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”. Forma-se, então, modalidade de regime que viabiliza por definitivo a defesa judicial de direitos metaindividuais.

O Código de Defesa do Consumidor foi ainda responsável por conferir nova redação ao art. 1º da Lei de Ação Civil Pública, fazendo constar expressamente que o instrumento (além das situações fáticas previamente dispostas) se prestaria à proteção de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. 3 A modificação é sensível, fazendo com que, em um primeiro juízo, a Ação Civil Pública representasse verdadeira ferramenta geral de proteção de interesses metaindividuais, albergando qualquer pretensão com esses contornos.

E esse incremento não foi o único trazido pelo diploma consumerista, já que, além de ampliar a possibilidade de defesa de interesses transindividuais, o Código de Defesa do Consumidor fez constar em seu art. 81 que a Ação Civil Pública poderia ser proposta para defesa de três categorias diversas de interesses: (i) direitos difusos; (ii) direitos coletivos; (iii) direitos individuais homogêneos. Eis aqui, deste modo, a origem normativa dos “direitos individuais homogêneos” em nossa realidade.

A partir desse quadro geral, resgatam-se as considerações traçadas na atual obra para destacar que a Ação Civil Pública se tornou, por excelência, uma ferramenta processual que se presta a duas funções diversas, ambas inseridas no âmbito do direito processual coletivo. A primeira delas corresponde à permissão de que, mediante o seu uso, ocorra a materialização da tutela de direitos coletivos. A segunda, advinda da previsão específica dos “direitos individuais homogêneos”, consubstancia-se na possibilidade de que o mecanismo se imponha como técnica de tutela coletiva de interesses individuais.

Diante dessa premissa, as duas feições imputadas ao direito processual coletivo por Teori Albino Zavascki 4 se encontram presentes e consolidadas no atual microssistema que rege a Ação Civil Pública. Trata-se de inclinações diversas que exigem preocupações e interpretações igualmente distintas. E esse entendimento é central para que se permita a correta leitura da ferramenta processual, extraindo de seu texto a maior efetividade possível e permitindo que contribua com a adequação da prestação jurisdicional.

7.2. Ação civil pública ou ação coletiva?

Tendo em conta essa funcionalidade bifásica da Ação Civil Pública, porém, houve quem tenha passado a conferir interpretação restrita a alguns dos dispositivos previstos no Código de Defesa do Consumidor, para o fim de afirmar que as duas linhas teleológicas seriam tuteláveis por meio de dois ritos procedimentais inteiramente diversos.

A base dessa postura está no fato de o diploma consumerista ter disciplinado, a partir de seu art. 91, aspectos de uma “ação coletiva” aplicável apenas à proteção dos “direitos individuais homogêneos” 5  – fazendo com que alguns segmentassem a ação civil pública para a proteção de direitos metaindividuais da “ação coletiva” para defesa de “direitos individuais homogêneos” e concluíssem que a aglutinação teria que necessariamente seguir os parâmetros da segunda.

Foi o caso do próprio Teori Albino Zavascki, em cujo entendimento a proteção dos “direitos individuais homogêneos” ocorreria obrigatoriamente nos moldes descritos no art.  93 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, não sendo possível que se valessem do rito geral da ação civil pública 6 . Ocorre que esta “ação coletiva” possuiria possibilidades bastante restritas, pois a procedência do pedido poderia ser acolhida apenas mediante uma “sentença condenatória genérica” 7 , conferindo ao procedimento uma estrutura necessariamente bifásica (ou seja, implicaria uma primeira fase coletiva, de conhecimento, seguida de outra fase, agora individual, para o cumprimento por iniciativa preferencial das vítimas do julgado) e obstando o uso das sentenças intrinsecamente executáveis. A técnica condenatória seria a única idônea para findar a “ação coletiva” favoravelmente à classe e a execução do julgado para reparação do dano individual dependeria da iniciativa do sujeito, prevendo-se a hipótese subsidiária de execução dos valores pelo e para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos 8 .

Por mais que a menção expressa a essa distinção seja gradualmente menos comum, é importante observar que o próprio Conselho Nacional de Justiça, em seu “Sistema de Gestão de Tabelas Processuais Unificadas”, apresenta “Ação Civil Pública” e “Ação Civil Coletiva” como classes diversas 9 . Além disso, notamos resquícios da posição restritiva da “ação coletiva” em nossa doutrina e em nossos tribunais ao constatarmos que não são escassas as manifestações doutrinárias e os julgados que ainda defendem que na coletivização é obrigatório o binômio “sentença condenatória”/liquidações individuais.

Acreditamos que essa postura pode ser identificada, por exemplo, no pensamento de Alcides Munhoz da Cunha, um dos teóricos a pioneiramente se debruçar sobre os “direitos individuais homogêneos” em território pátrio – e cuja contribuição possui posição determinante no desenvolvimento da disciplina.

Como já visto, para o autor os “direitos individuais homogêneos” representariam espécie de “face encoberta” dos direitos coletivos ou difusos 10 , revelando-se apenas no momento de liquidação e execução da sentença protetiva destes interesses metaindividuais 11 . Nesse esquema, a figura não seria efetivamente autônoma, mas um desdobramento procedimental das duas classes anteriores. Os “direitos individuais homogêneos” não existiram sem que houvesse uma anterior condenação em litígio versando sobre “direitos difusos” ou “direitos coletivos”, e sua essência seria somente viabilizar a liquidação e a execução individual desta decisão genérica e coletiva 12 . Sua origem comum seria o próprio direito metaindividual previamente trazido a juízo, reconhecendo-se a “sentença condenatória genérica” como condição sine qua non para seu exercício.

Ainda que partindo de premissas diversas, essa obrigatoriedade de segmentação bifásica também foi vista no pensamento de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. Em seus dizeres, os “direitos individuais homogêneos” seriam “indivisíveis e indisponíveis até o momento de sua liquidação e execução” 13 , passando só então (após a sentença) a haver espaço para o exercício de interesses essencialmente individuais.

Essa obrigatoriedade de conformação bifásica fez com que Didier e Zaneti afirmassem expressamente que os “direitos individuais homogêneos” de regra se prestariam apenas à proteção repressiva 14 , aproximando-se de Luiz Paulo da Silva Araújo Filho para defender que sua tutela deva passar por uma condenação genérica e abstrata 15 . O predomínio de aspectos homogêneos e o viés genérico da pretensão alterariam a essência do interesse, fazendo com que “direito individual homogêneo” e “direitos individuais” fossem realidades diversas e inconfundíveis 16 . Nesse quadro, a ideia da “Ação Coletiva”, diversa da Ação Civil Pública e limitada à condenação genérica (e às subsequentes execuções individuais) ganharia força 17 .

Em nosso entendimento, porém, essa interpretação não pode subsistir, representando limitação injustificada ao processo coletivo. Submeter obrigatoriamente a proteção coletiva de direitos individuais a uma moldura bifásica, tornando imprescindível o impulso individual, é romper com as próprias finalidades que justificariam a técnica.

Primeiramente, o modelo faz com que os problemas do acúmulo de demandas repetidas e da sua pulverização não sejam combatidos, mas apenas postergado para os momentos de liquidação e execução; aprimora-se a fase processual de conhecimento, mas apenas ela. Deveras, todo o volume de demandas individuais de massa que deixou de aportar ao Judiciário na fase de conhecimento (em razão da ação coletiva ajuizada) acaba por ingressar na via jurisdicional na fase de execução, frustrando a ideia de eficiência que a medida coletiva buscava satisfazer.

No mesmo sentido, não há em sua base um verdadeiro compromisso com a isonomia, pois conferir aos jurisdicionados um tratamento equânime não se restringe a garantir que a mesma “condenação genérica” possa ser liquidada e executada – devendo atingir a própria prestação material. Com as liquidações individuais, as diversas pretensões executivas são jurisdicionalizadas de forma atômica, fazendo com que o risco de decisões divergentes volte a se manifestar e produzindo efetividade bastante limitada.

Mais que isso, se o incremento trazido pela tutela coletiva ao “acesso à justiça” está diretamente relacionado à possibilidade de o indivíduo ter seu interesse tutelado sem a necessidade de agir pessoalmente em juízo, com a obrigatoriedade de execuções individuais esse benefício é perdido. A hipossuficiência e os custos do processo que impedem ou desmotivam o pleito individual seguem se impondo, fazendo com que para alguns indivíduos a “condenação genérica” de nada sirva.

Para analisar pela via exemplificativa essa série de problemas, suponhamos que uma editora causa o mesmo dano a 15 mil assinantes de seus periódicos. Nessa hipótese, a coletivização evitaria que a pulverização dos litígios atentasse contra a boa-gestão judiciária e criasse o risco de decisões anti-isonômicas. Além disso, também asseguraria a proteção material daqueles assinantes que não tivessem conhecimento do ilícito, que não dispusessem de condições de desafiá-lo ou que fossem desencorajados a fazê-lo devido aos custos totais do processo – mantendo, assim, a igualdade material entre todos.

Com a lógica bifásica e as execuções individuais inerentes à “ação coletiva”, porém, esses fundamentos não são satisfatoriamente alcançados. De início, porque cada um dos assinantes seria obrigado a ingressar em juízo pessoalmente para proceder à liquidação e à execução do julgado, gerando um novo acúmulo no Judiciário e mais uma vez potencializando o risco de decisões divergentes. Após, porque esses pedidos individuais não são imunes a barreiras e custos, sendo provável que boa parte dos assinantes não perseguisse a tutela de seu interesse in-dividual. A técnica pouco contribui, limitando-se a prescrever uma hipótese em que – pelo fato de a questão já ter sido decidida – a fase de conhecimento seria dispensada.

Nesse sentido, entende-se que a previsão da sentença condenatória genérica trazida pelo Código de Defesa do Consumidor deve ser compreendida como um permissivo para o uso também dessa técnica, e não como a imposição de que ela venha a ser a única passível de manejo. Explica-se: condenação genérica é, de regra, rechaçada em nosso Direito. Ocorre que o seu uso, em determinadas hipóteses relacionadas ao processo coletivo, pode representar um mecanismo necessário ou eficaz. Foi antevendo esse tipo de circunstância que o Código de Defesa do Consumidor se preocupou em prever a possibilidade da sentença condenatória genérica em demandas que versem sobre direitos individuais homogêneos. Isso, porém, não representa que tal alternativa deva ser indiscriminadamente adotada, ou que seja a única cabível. Essas interpretações, respeitosamente, esbarram na proteção constitucional do processo coletivo, inutilizando-o.

Tendo em vista esse cenário, entende-se que não há embasamento para tratar “Ação Civil Pública” e “Ação Coletiva” como ferramentas processuais diversas. Pelo contrário, o melhor encaminhamento é perceber que o atual ordenamento positivo faculta que quaisquer técnicas processuais disponíveis sejam utilizadas tanto na proteção coletiva de direitos individuais quanto na tutela jurisdicional de interesses metaindividuais – representando leitura harmonizadora voltada à preservação do processo coletivo brasileiro.

7.3. Ação civil pública e controle constitucional

Outro aspecto que merece especial preocupação nesse momento, por representar potencial gargalo limitador do processo coletivo, é a ideia comumente propagada de que seria descabido o uso da Ação Civil Pública como mecanismo de controle constitucional. Em síntese, a questão possui como pano de fundo a preocupação com a possibilidade de que, diversamente do proposto em nosso sistema positivo, crie-se alternativa de filtragem abstrata da Constituição da Republica estranha ao modelo que foi por ela própria instituído.

Para compreender esse aspecto é importante recordar que o atual sistema normativo brasileiro abriu espaço para que a compatibilidade entre a norma infraconstitucional e os dispositivos da Constituição fosse investigada (e controlada) por duas vias procedimentais diversas, capazes de produzir resultados que também não coincidem.

Primeiramente, extraindo construção vista em especial no ideário jurídico austríaco, é possível que a filtragem constitucional se dê de maneira concentrada, mediante declaração prolatada em abstrato por um órgão com competência específica para essa atuação. Em nosso Direito, essa possibilidade é albergada pelas ferramentas das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (por ação e por omissão), da Ação Declaratória de Constitucionalidade e (com conteúdo controverso) da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Nessas hipóteses, o debate não estaria relacionado a qualquer caso concreto, propondo-se a medida exclusivamente para atacar a constitucionalidade de determinada lei ou ato. Como consequência, essa declaração de (in) compatibilidade representaria o próprio pedido formulado no bojo do litígio.

Por mais que não seja cabível ingressar detidamente nas nuances dessa construção (ou observar aspectos tormentosos, como a maleabilidade dos efeitos temporais de eventual declaração de inconstitucionalidade) o que nos importa observar no presente momento é que a manifestação prolatada no âmbito de tais medidas possuiria natureza metaindividual. Afinal, atingiria toda a comunidade de forma indivisível, não havendo quem pudesse se considerar imune aos seus termos.

É precisamente por esse motivo que vem sendo comum o questionamento quanto à legitimidade democrática desse controle, tendo em conta que – dada a natureza de sua imposição – poder-se-ia pleitear uma flexibilização procedimental capaz de ampliar a participação da comunidade em seu âmbito. Há ainda autores que confrontam a própria possibilidade de que o Judiciário efetivamente cumpra, per si, esse papel, ganhando corpo ideias como os “diálogos institucionais”. A questão se aproxima de alguns dos debates relacionados à decisão coletiva vistos na presente obra – o que não surpreende, uma vez que, em última instância, também as medidas de controle concentrado vislumbram tutelar interesses metaindividuais.

Paralelamente, contudo, nosso sistema também se inspirou na lógica estadunidense (construída a partir de Marbury v. Madison) para permitir que o controle de constitucionalidade atue de maneira incidental na análise de casos concretos. Nessa modalidade, a filtragem não mais ocorreria obrigatoriamente perante uma Corte com vocação específica, podendo se dar, de regra, por qualquer julgador ao analisar qualquer litígio.

Essa lógica nos parece compatível com os próprios preceitos e balizas que são atualmente imputados ao processo e à jurisdição, representando, mais que isso, válvula de escape necessária para concretizá-los. É que, ao reconhecer que o julgador se encontra obrigado à aplicação dos valores e dos princípios constitucionais, é preciso permitir que também ele possa deixar de aplicar a lei inconstitucional. Essa percepção é necessária para a atuação jurisdicional em um quadro marcado pelos direitos fundamentais.

Veja-se, ainda, que, por se tratar de controle realizado de maneira incidental, nessas situações a declaração de constitucionalidade não se confundiria com a pretensão levada a juízo. Seu reconhecimento seria somente um passo necessário para que o juiz acertasse adequadamente o caso concreto e tutelasse o interesse material litigioso, sendo esse o verdadeiro objetivo da intervenção jurisdicional.

Além disso, e pelas mesmas razões, em tais situações não haveria, a princípio, a mesma dimensão de eficácia que é inerente ao controle abstrato. Considerando que o litígio não teria por objeto a declaração de inconstitucionalidade, ela valeria apenas para as partes da demanda e somente em relação ao próprio tópico trazido a debate. Em síntese, o ato impugnado seria inconstitucional na situação levada ao Poder Judiciário e deveria ser em relação a ela desconsiderado, permitindo a proteção da pretensão verdadeiramente almejada.

Foi diante desse desenho teórico que se atingiu o questionamento (hoje menos acentuado) quanto à possibilidade de que, no bojo de uma Ação Civil Pública, como fundamento do julgado, ocorresse a declaração de inconstitucionalidade sob qualquer uma das formas permitidas.

Em relação ao controle concentrado de constitucionalidade, o problema possui contornos claros: tendo em conta que o ordenamento positivo previu de maneira expressa as hipóteses e medidas em que ele seria cabível, não haveria possibilidade de o dilatar para as Ações Civis Públicas. De um lado, isso poderia desnaturar o próprio perfil dessa ação coletiva, contrariando suas balizas estruturais e procedimentais. De outro, teria o condão de representar distorção de nossa engrenagem de filtragem constitucional, na qual os mecanismos e hipóteses cabíveis para o controle concentrado são bastante específicos.

O problema se deu, todavia, pelo fato de parcela da doutrina (em ampliação dessa proibição) ter afirmado que seria igualmente vedado às Ações Civis Públicas o atingimento de uma declaração incidental de inconstitucionalidade. Sob essa lógica, nessa ação coletiva o controle constitucional não seria possível sequer de forma difusa e concreta.

Para sustentar essa premissa, parte-se do entendimento de que a limitação subjetiva dos efeitos da decisão (tônica do controle concentrado) jamais seria possível nas ações coletivas. Isso porque, aqui, a eventual declaração sempre atingiria uma coletividade de sujeitos – fazendo com que, tratando-se de direito difuso, não houvesse diferenças centrais entre a declaração abstrata ou concreta.

A leitura não nos parece aceitável. De fato, se é imanente ao atual regime da Ação Civil Pública a incidência dos valores constitucionais, não se pode impedir que em sua análise o julgador afaste a lei inconstitucional para permitir a tutela da pretensão que é por ela obstada. Sustentar o contrário seria negar a própria submissão desse instrumento à Constituição da Republica, o que, no presente contexto do processo, não parece plausível ou razoável.

Foi tomando essas cautelas que o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “é possível a propositura de ação civil pública com base na inconstitucionalidade de lei. Nesse caso, não se trata de controle concentrado, mas sim de controle difuso de constitucionalidade. Somente se exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública quando nela o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo” 18 .

No mesmo sentido, a Corte também já assentou que “o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, exercendo o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade” 19 .

Também foi essa a conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal, que considera que “convivem os dois sistemas de controle de constitucionalidade: a mesma lei federal ou estadual poderá ter declarada sua invalidade, quer, em abstrato, na via concentrada, originariamente, nesta Corte, quer na via difusa, incidenter tantum, no desate de controvérsia, na defesa dos direitos subjetivos das partes interessadas, afastando-se sua incidência no caso concreto em julgamento. Nas ações coletivas, não se afasta, à evidência, a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei ou ato normativo federal ou local”. 20

Em resumo, a investigação a determinar o procedimento da medida deveria colocar em tela se a declaração de inconstitucionalidade é verdadeiramente a pretensão do litígio, ou se figura como “causa de pedir, fundamento ou questão prejudicial” 21 . Nessas hipóteses, nada haveria a obstar o reconhecimento da inconstitucionalidade no âmbito da demanda coletiva 22 .

Finalizando a questão, porém, é pertinente lançar mão de uma última advertência: essa atribuição de sentido à declaração de inconstitucionalidade (reconhecendo-a ou não como pedido) deve ser pautada pela situação material inerente ao litígio, investigando-se verdadeiramente a pretensão que lhe serve de cerne. Assim, a petição inicial deve ser compreendida a partir daquilo que efetivamente se pleiteia, de tal modo que, havendo conflito entre os termos utilizados e a realidade material, essa última deve prevalecer.

7.4. A Medida Provisória 2.180-35/2001

Vista a questão anterior, cabe ainda indicar que o regime da ação civil pública convive atualmente com uma restrição normativa merecedora de nota. Trata-se da limitação imposta pela Medida Provisória 2.180-35/2001, a qual, conferindo nova redação ao art. 1º da Lei 7.347/1985 (complementando-o com um “parágrafo único”), determinou que “não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.

Já de antemão salientamos nosso posicionamento pela inconstitucionalidade do dispositivo, concebendo-o como medida atentatória ao acesso à justiça (que comumente encontrará no processo coletivo verdadeira condição sine qua non). Considerando que o parágrafo único veda injustificada e peremptoriamente quase toda hipótese de propositura de ação coletiva contra a Fazenda Pública, não parece haver dúvidas de que seu teor colide com a proteção da processualística coletiva.

Adicionalmente, as questões em cujo âmbito a coletivização é obstada são matérias em que a litigiosidade de massa …

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jusbrasil.com.br
28 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972609/capitulo-7-a-acao-civil-publica-como-instrumento-de-processo-coletivo-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021