Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 7. A Ação Civil Pública Como Instrumento de Processo Coletivo

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7.1. A ação civil pública como ferramenta bifuncional

Iniciando a análise específica das diversas ferramentas de processo coletivo em nosso atual ordenamento, colocamos como primeira figura a ser observada a Ação Civil Pública. A opção se dá na medida em que, efetivamente, o mecanismo representa aquele mais comumente visto em nossa prática forense, bem como aquele capaz de oferecer abordagem mais generalista à questão. Assim, sem óbice de seguir subutilizada (como ocorre com o próprio processo coletivo nacional), a técnica ocupa local de destaque no estudo da matéria.

A instituição da Ação Civil Pública em nosso arcabouço normativo ocorreu, em um primeiro momento, pela Lei 7.347/1985. Ali, deu-se importante passo no sentido da efetivação do processo coletivo, prevendo-se boa parte das balizas procedimentais que deveriam permear seu uso – destacando seus legitimados e estipulando tópicos essenciais ao seu manejo. Além disso, o legislador do diploma original se preocupou em estipular de maneira clara que a Ação Civil Pública se prestaria à proteção de um vasto espectro de interesses pertinentes à coletividade (a saber, direitos relacionados ao meio ambiente; ao consumidor ou a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico) – sem prejuízo da Ação Popular e de maneira complementar a esse instrumento.

Sob essa perspectiva, a Ação Civil Pública possuiria funcionalidade relacionada à tutela de direitos coletivos. Sua vocação seria a proteção de interesses metaindividuais, contribuindo para essa frente do “processo coletivo”, representando mecanismo idôneo para viabilizar a atuação jurisdicional no que toca a um bom número de interesses indivisíveis e assegurando a instrumentalidade imanente à atividade processual. Desse modo, o fato de a Lei ser anterior à Constituição Federal de 1988 não exclui a sua ampla consonância com o espírito que norteou o legislador constituinte, responsável por conceder ao processo coletivo o status de garantia constitucional (colocando-o na mesma poltrona em que se situa o processo civil “clássico” ou “individual”).

Aqui, vale recordar que a Carta Constitucional de 1967 previa em seu art. 150, § 4º, a vedação de que qualquer ameaça a direito individual fosse excluída do apreço jurisdicional. Em seus próprios termos, dispunha que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”. Ainda que com conteúdo semântico incomparável àquele que hoje vivenciamos e que nos é posto pela Constituição de 1988, é certo que residia ali um ponto de apoio essencial para o direito processual civil e para sua lógica construída ao redor da ideia de “ação”.

Não obstante, a disposição possuía âmbito de abrangência textualmente limitado a direitos individuais, fazendo com que se questionasse se sua carga também alcançaria os interesses de cariz coletiva que pouco a pouco foram ganhando maior relevo e respaldo jurídico. É certo que a questão poderia ser objeto de interpretações diversas e que, pela via hermenêutica, haveria plena possibilidade de que a leitura restritiva da tutela de direitos fosse superada. A Constituição Federal de 1988, entretanto, foi além, findando de maneira definitiva o problema. É que, no inciso XXXV de seu art. 5º, o atual texto constitucional fez constar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Desse modo, subtraindo qualquer restrição, ampliou-se expressamente o âmbito de incidência da garantia fundamental de ação: se antes havia uma possível válvula de escape gramatical para sua limitação (fundada na menção explícita à ideia de “direito individual”), com a nova redação sequer essa possibilidade se mantém intacta.

Ve-se, com isso, que entre a série de realinhamentos valorativos e principiológicos trazidos pela Constituição se colocou aquele que reconheceu e afirmou a importância do processo coletivo. É nesse toque que cogitamos que a guinada constitucional possa ser vista como uma virada de página na construção da matéria em nosso território. E o novo capítulo foi iniciado já em suas primeiras linhas com um passo legislativo que redimensionou fortemente a própria avaliação do que hoje entendemos por “processo coletivo”. Trata-se do Código de Defesa do Consumidor.

Realmente, o diploma consumerista (a par de suas disposições de cariz material) assumiu verdadeira natureza processual ao estipular previsões especificamente voltadas ao regramento da ação civil pública – colaborando com o desenvolvimento da matéria e servindo ao seu delineamento pela doutrina e pela jurisprudência. Com efeito, a partir das claras referências realizadas ao instrumento da “ação civil pública”, a Lei 8.078/1990 realmente se inseriu no quadro normativo de nossa defesa processual de direitos metaindividuais.

Mais do que se aliar à Lei da Ação Civil Pública, é importante notar que o CDC passou a compor em conjunto com aquele texto um verdadeiro microssistema normativo 1 . Os diplomas não apenas convivem paralelamente, mas fazem referências mútuas e recíprocas, de modo que, mesmo dispersos, constituem espécie de ordenamento sincrético 2 .

Nesse sentido, o art. 90 do Código de Defesa do Consumidor claramente preceitua que se aplicam às ações processuais ali previstas “as normas do Código de Processo Civil e da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”, ao passo que a Lei de Ação Civil Pública, em seu art. 21, dispõe que “aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”. Forma-se, então, modalidade de regime que viabiliza por definitivo a defesa judicial de direitos metaindividuais.

O Código de Defesa do Consumidor foi ainda responsável por conferir nova redação ao art. 1º da Lei de Ação Civil Pública, fazendo constar expressamente que o instrumento (além das situações fáticas previamente dispostas) se prestaria à proteção de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. 3 A modificação é sensível, fazendo com que, em um primeiro juízo, a Ação Civil Pública representasse verdadeira ferramenta geral de proteção de interesses metaindividuais, albergando qualquer pretensão com esses contornos.

E esse incremento não foi o único trazido pelo diploma consumerista, já que, além de ampliar a possibilidade de defesa de interesses transindividuais, o Código de Defesa do Consumidor fez constar em seu art. 81 que a Ação Civil Pública poderia ser proposta para defesa de três categorias diversas de interesses: (i) direitos difusos; (ii) direitos coletivos; (iii) direitos individuais homogêneos. Eis aqui, deste modo, a origem normativa dos “direitos individuais homogêneos” em nossa realidade.

A partir desse quadro geral, resgatam-se as considerações traçadas na atual obra para destacar que a Ação Civil Pública se tornou, por excelência, uma ferramenta processual que se presta a duas funções diversas, ambas inseridas no âmbito do direito processual coletivo. A primeira delas corresponde à permissão de que, mediante o seu uso, ocorra a materialização da tutela de direitos coletivos. A segunda, advinda da previsão específica dos “direitos individuais homogêneos”, consubstancia-se na possibilidade de que o mecanismo se imponha como técnica de tutela coletiva de interesses individuais.

Diante dessa premissa, as duas feições imputadas ao direito processual coletivo por Teori Albino Zavascki 4 se encontram presentes e consolidadas no atual microssistema que rege a Ação Civil Pública. Trata-se de inclinações diversas que exigem preocupações e interpretações igualmente distintas. E esse entendimento é central para que se permita a correta leitura da ferramenta processual, extraindo de seu texto a maior efetividade possível e permitindo que contribua com a adequação da prestação jurisdicional.

7.2. Ação civil pública ou ação coletiva?

Tendo em conta essa funcionalidade bifásica da Ação Civil Pública, porém, houve quem tenha passado a conferir interpretação restrita a alguns dos dispositivos previstos no Código de Defesa do Consumidor, para o fim de afirmar que as duas linhas teleológicas seriam tuteláveis por meio de dois ritos procedimentais inteiramente diversos.

A base dessa postura está no fato de o diploma consumerista ter disciplinado, a partir de seu art. 91, aspectos de uma “ação coletiva” aplicável apenas à proteção dos “direitos individuais homogêneos” 5  – fazendo com que alguns segmentassem a ação civil pública para a proteção de direitos metaindividuais da “ação coletiva” para defesa de “direitos individuais homogêneos” e concluíssem que a aglutinação teria que necessariamente seguir os parâmetros da segunda.

Foi o caso do próprio Teori Albino Zavascki, em cujo entendimento a proteção dos “direitos individuais homogêneos” ocorreria obrigatoriamente nos moldes descritos no art. 93 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, não sendo possível que se valessem do rito geral da ação civil pública 6 . Ocorre que esta “ação coletiva” possuiria possibilidades bastante restritas, pois a procedência do pedido poderia ser acolhida apenas mediante uma “sentença condenatória genérica” 7 , conferindo ao procedimento uma estrutura necessariamente bifásica (ou seja, implicaria uma primeira fase coletiva, de conhecimento, seguida de outra fase, agora individual, para o cumprimento por iniciativa preferencial das vítimas do julgado) e obstando o uso das sentenças intrinsecamente executáveis. A técnica condenatória seria a única idônea para findar a “ação coletiva” favoravelmente à classe e a execução do julgado para reparação do dano individual dependeria da iniciativa do sujeito, prevendo-se a hipótese subsidiária de execução dos valores pelo e para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos 8 .

Por mais que a menção expressa a essa distinção seja gradualmente menos comum, é importante observar que o próprio Conselho Nacional de Justiça, em seu “Sistema de Gestão de Tabelas Processuais Unificadas”, apresenta “Ação Civil Pública” e “Ação Civil Coletiva” como classes diversas 9 . Além disso, notamos resquícios da posição restritiva da “ação coletiva” em nossa doutrina e em nossos tribunais ao constatarmos que não são escassas as manifestações doutrinárias e os julgados que ainda defendem que na coletivização é obrigatório o binômio “sentença condenatória”/liquidações individuais.

Acreditamos que essa postura pode ser identificada, por exemplo, no pensamento de Alcides Munhoz da Cunha, um dos teóricos a pioneiramente se debruçar sobre os “direitos individuais homogêneos” em território pátrio – e cuja contribuição possui posição determinante no desenvolvimento da disciplina.

Como já visto, para o autor os “direitos individuais homogêneos” representariam espécie de “face encoberta” dos direitos coletivos ou difusos 10 , revelando-se apenas no momento de liquidação e execução da sentença protetiva destes interesses metaindividuais 11 . Nesse esquema, a figura não seria efetivamente autônoma, mas um desdobramento procedimental das duas classes anteriores. Os “direitos individuais homogêneos” não existiram sem que houvesse uma anterior condenação em litígio versando sobre “direitos difusos” ou “direitos coletivos”, e sua essência seria somente viabilizar a liquidação e a execução individual desta decisão genérica e coletiva 12 . Sua origem comum seria o próprio direito metaindividual previamente trazido a juízo, reconhecendo-se a “sentença condenatória genérica” como condição sine qua non para seu exercício.

Ainda que partindo de premissas diversas, essa obrigatoriedade de segmentação bifásica também foi vista no pensamento de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. Em seus dizeres, os “direitos individuais homogêneos” seriam “indivisíveis e indisponíveis até o momento de sua liquidação e execução” 13 , passando só então (após a sentença) a haver espaço para o exercício de interesses essencialmente individuais.

Essa obrigatoriedade de conformação bifásica fez com que Didier e Zaneti afirmassem expressamente que os “direitos individuais homogêneos” de regra se prestariam apenas à proteção repressiva 14 , aproximando-se de Luiz Paulo da Silva Araújo Filho para defender que sua tutela deva passar por uma condenação genérica e abstrata 15 . O predomínio de aspectos homogêneos e o viés genérico da pretensão alterariam a essência do interesse, fazendo com que “direito individual homogêneo” e “direitos individuais” fossem realidades diversas e inconfundíveis 16 . Nesse quadro, a ideia da “Ação Coletiva”, diversa da Ação Civil Pública e limitada à condenação genérica (e às subsequentes execuções individuais) ganharia força 17 .

Em nosso entendimento, porém, essa interpretação não pode subsistir, representando limitação injustificada ao processo coletivo. Submeter obrigatoriamente a proteção coletiva de direitos individuais a uma moldura bifásica, tornando imprescindível o impulso individual, é romper com as próprias finalidades que justificariam a técnica.

Primeiramente, o modelo faz com que os problemas do acúmulo de demandas repetidas e da sua pulverização não sejam combatidos, mas apenas postergado para os momentos de liquidação e execução; aprimora-se a fase processual de conhecimento, mas apenas ela. Deveras, todo o volume de demandas individuais de massa que deixou de aportar ao Judiciário na fase de conhecimento (em razão da ação coletiva ajuizada) acaba por ingressar na via jurisdicional na fase de execução, frustrando a ideia de eficiência que a medida coletiva buscava satisfazer.

No mesmo sentido, não há em sua base um verdadeiro compromisso com a isonomia, pois conferir aos jurisdicionados um tratamento equânime não se restringe a garantir que a mesma “condenação genérica” possa ser liquidada e executada – devendo atingir a própria prestação material. Com as liquidações individuais, as diversas pretensões executivas são jurisdicionalizadas de forma atômica, fazendo com que o risco de decisões divergentes volte a se manifestar e produzindo efetividade bastante limitada.

Mais que isso, se o incremento trazido pela tutela coletiva ao “acesso à justiça” está diretamente relacionado à possibilidade de o indivíduo ter seu interesse tutelado sem a necessidade de agir pessoalmente em juízo, com a obrigatoriedade de execuções individuais esse benefício é perdido. A hipossuficiência e os custos do processo que impedem ou desmotivam o pleito individual seguem se impondo, fazendo com que para alguns indivíduos a “condenação genérica” de nada sirva.

Para analisar pela via exemplificativa essa série de problemas, suponhamos que uma editora causa o mesmo dano a 15 mil assinantes de seus periódicos. Nessa hipótese, a coletivização evitaria que a pulverização dos litígios atentasse contra a boa-gestão judiciária e criasse o risco de decisões anti-isonômicas. Além disso, também asseguraria a proteção material daqueles assinantes que não tivessem conhecimento do ilícito, que não dispusessem de condições de desafiá-lo ou que fossem desencorajados a fazê-lo devido aos custos totais do processo – mantendo, assim, a igualdade material entre todos.

Com a lógica bifásica e as execuções individuais inerentes à “ação coletiva”, porém, esses fundamentos não são satisfatoriamente alcançados. De início, porque cada um dos assinantes seria obrigado a ingressar em juízo pessoalmente para proceder à liquidação e à execução do julgado, gerando um novo acúmulo no Judiciário e mais uma vez potencializando o risco de decisões divergentes. Após, porque esses pedidos individuais não são imunes a barreiras e custos, sendo provável que boa parte dos assinantes não perseguisse a tutela de seu interesse in-dividual. A técnica pouco contribui, limitando-se a prescrever uma hipótese em que – pelo fato de a questão já ter sido decidida – a fase de conhecimento seria dispensada.

Nesse sentido, entende-se que a previsão da sentença condenatória genérica trazida pelo Código de Defesa do Consumidor deve ser compreendida como um permissivo para o uso também dessa técnica, e não como a imposição de que ela venha a ser a única passível de manejo. Explica-se: condenação genérica é, de regra, rechaçada em nosso Direito. Ocorre que o seu uso, em determinadas hipóteses relacionadas ao processo coletivo, pode representar um mecanismo necessário ou eficaz. Foi antevendo esse tipo de circunstância que o Código de Defesa do Consumidor se preocupou em prever a possibilidade da sentença condenatória genérica em demandas que versem sobre direitos individuais homogêneos. Isso, porém, não representa que tal alternativa deva ser indiscriminadamente adotada, ou que seja a única cabível. Essas interpretações, respeitosamente, esbarram na proteção constitucional do processo coletivo, inutilizando-o.

Tendo em vista esse cenário, entende-se que não há embasamento para tratar “Ação Civil Pública” e “Ação Coletiva” como ferramentas processuais diversas. Pelo contrário, o melhor encaminhamento é perceber que o atual ordenamento positivo faculta que quaisquer técnicas processuais disponíveis sejam utilizadas tanto na proteção coletiva de direitos individuais quanto na tutela jurisdicional de interesses metaindividuais – representando leitura harmonizadora voltada à preservação do processo coletivo brasileiro.

7.3. Ação civil pública e controle constitucional

Outro aspecto que merece especial preocupação nesse momento, por representar potencial gargalo limitador do processo coletivo, é a ideia comumente propagada de que seria descabido o uso da Ação Civil Pública como mecanismo de controle constitucional. Em síntese, a questão possui como pano de fundo a preocupação com a possibilidade de que, diversamente do proposto em nosso sistema positivo, crie-se alternativa de filtragem abstrata da Constituição da Republica estranha ao modelo que foi por ela própria instituído.

Para compreender esse aspecto é importante recordar que o atual sistema normativo brasileiro abriu espaço para que a compatibilidade entre a norma infraconstitucional e os dispositivos da Constituição fosse investigada (e controlada) por duas vias procedimentais diversas, capazes de produzir resultados que também não coincidem.

Primeiramente, extraindo construção vista em especial no ideário jurídico austríaco, é possível que a filtragem constitucional se dê de maneira concentrada, mediante declaração prolatada em abstrato por um órgão com competência específica para essa atuação. Em nosso Direito, essa possibilidade é albergada pelas ferramentas das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (por ação e por omissão), da Ação Declaratória de Constitucionalidade e (com conteúdo controverso) da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Nessas hipóteses, o debate não estaria relacionado a qualquer caso concreto, propondo-se a medida exclusivamente para atacar a constitucionalidade de determinada lei ou ato. Como consequência, essa declaração de (in) compatibilidade representaria o próprio pedido formulado no bojo do litígio.

Por mais que não seja cabível ingressar detidamente nas nuances dessa construção (ou observar aspectos tormentosos, como a maleabilidade dos efeitos temporais de eventual declaração de inconstitucionalidade) o que nos importa observar no presente momento é que a manifestação prolatada no âmbito de tais medidas possuiria natureza metaindividual. Afinal, atingiria toda a comunidade de forma indivisível, não havendo quem pudesse se considerar imune aos seus termos.

É precisamente por esse motivo que vem sendo comum o questionamento quanto à legitimidade democrática desse controle, tendo em conta que – dada a natureza de sua imposição – poder-se-ia pleitear uma flexibilização procedimental capaz de ampliar a participação da comunidade em seu âmbito. Há ainda autores que confrontam a própria possibilidade de que o Judiciário efetivamente cumpra, per si, esse papel, ganhando corpo ideias como os “diálogos institucionais”. A questão se aproxima de alguns dos debates relacionados à decisão coletiva vistos na presente obra – o que não surpreende, uma vez que, em última instância, também as medidas de controle concentrado vislumbram tutelar interesses metaindividuais.

Paralelamente, contudo, nosso sistema também se inspirou na lógica estadunidense (construída a partir de Marbury v. Madison) para permitir que o controle de constitucionalidade atue de maneira incidental na análise de casos concretos. Nessa modalidade, a filtragem não mais ocorreria obrigatoriamente perante uma Corte com vocação específica, podendo se dar, de regra, por qualquer julgador ao analisar qualquer litígio.

Essa lógica nos parece compatível com os próprios preceitos e balizas que são atualmente imputados ao processo e à jurisdição, representando, mais que isso, válvula de escape necessária para concretizá-los. É que, ao reconhecer que o julgador se encontra obrigado à aplicação dos valores e dos princípios constitucionais, é preciso permitir que também ele possa deixar de aplicar a lei inconstitucional. Essa percepção é necessária para a atuação jurisdicional em um quadro marcado pelos direitos fundamentais.

Veja-se, ainda, que, por se tratar de controle realizado de maneira incidental, nessas situações a declaração de constitucionalidade não se confundiria com a pretensão levada a juízo. Seu reconhecimento seria somente um passo necessário para que o juiz acertasse adequadamente o caso concreto e tutelasse o interesse material litigioso, sendo esse o verdadeiro objetivo da intervenção jurisdicional.

Além disso, e pelas mesmas razões, em tais situações não haveria, a princípio, a mesma dimensão de eficácia que é inerente ao controle abstrato. Considerando que o litígio não teria por objeto a declaração de inconstitucionalidade, ela valeria apenas para as partes da demanda e somente em relação ao próprio tópico trazido a debate. Em síntese, o ato impugnado seria inconstitucional na situação levada ao Poder Judiciário e deveria ser em relação a ela desconsiderado, permitindo a proteção da pretensão verdadeiramente almejada.

Foi diante desse desenho teórico que se atingiu o questionamento (hoje menos acentuado) quanto à possibilidade de que, no bojo de uma Ação Civil Pública, como fundamento do julgado, ocorresse a declaração de inconstitucionalidade sob qualquer uma das formas permitidas.

Em relação ao controle concentrado de constitucionalidade, o problema possui contornos claros: tendo em conta que o ordenamento positivo previu de maneira expressa as hipóteses e medidas em que ele seria cabível, não haveria possibilidade de o dilatar para as Ações Civis Públicas. De um lado, isso poderia desnaturar o próprio perfil dessa ação coletiva, contrariando suas balizas estruturais e procedimentais. De outro, teria o condão de representar distorção de nossa engrenagem de filtragem constitucional, na qual os mecanismos e hipóteses cabíveis para o controle concentrado são bastante específicos.

O problema se deu, todavia, pelo fato de parcela da doutrina (em ampliação dessa proibição) ter afirmado que seria igualmente vedado às Ações Civis Públicas o atingimento de uma declaração incidental de inconstitucionalidade. Sob essa lógica, nessa ação coletiva o controle constitucional não seria possível sequer de forma difusa e concreta.

Para sustentar essa premissa, parte-se do entendimento de que a limitação subjetiva dos efeitos da decisão (tônica do controle concentrado) jamais seria possível nas ações coletivas. Isso porque, aqui, a eventual declaração sempre atingiria uma coletividade de sujeitos – fazendo com que, tratando-se de direito difuso, não houvesse diferenças centrais entre a declaração abstrata ou concreta.

A leitura não nos parece aceitável. De fato, se é imanente ao atual regime da Ação Civil Pública a incidência dos valores constitucionais, não se pode impedir que em sua análise o julgador afaste a lei inconstitucional para permitir a tutela da pretensão que é por ela obstada. Sustentar o contrário seria negar a própria submissão desse instrumento à Constituição da Republica, o que, no presente contexto do processo, não parece plausível ou razoável.

Foi tomando essas cautelas que o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “é possível a propositura de ação civil pública com base na inconstitucionalidade de lei. Nesse caso, não se trata de controle concentrado, mas sim de controle difuso de constitucionalidade. Somente se exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública quando nela o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo” 18 .

No mesmo sentido, a Corte também já assentou que “o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, exercendo o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade” 19 .

Também foi essa a conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal, que considera que “convivem os dois sistemas de controle de constitucionalidade: a mesma lei federal ou estadual poderá ter declarada sua invalidade, quer, em abstrato, na via concentrada, originariamente, nesta Corte, quer na via difusa, incidenter tantum, no desate de controvérsia, na defesa dos direitos subjetivos das partes interessadas, afastando-se sua incidência no caso concreto em julgamento. Nas ações coletivas, não se afasta, à evidência, a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei ou ato normativo federal ou local”. 20

Em resumo, a investigação a determinar o procedimento da medida deveria colocar em tela se a declaração de inconstitucionalidade é verdadeiramente a pretensão do litígio, ou se figura como “causa de pedir, fundamento ou questão prejudicial” 21 . Nessas hipóteses, nada haveria a obstar o reconhecimento da inconstitucionalidade no âmbito da demanda coletiva 22 .

Finalizando a questão, porém, é pertinente lançar mão de uma última advertência: essa atribuição de sentido à declaração de inconstitucionalidade (reconhecendo-a ou não como pedido) deve ser pautada pela situação material inerente ao litígio, investigando-se verdadeiramente a pretensão que lhe serve de cerne. Assim, a petição inicial deve ser compreendida a partir daquilo que efetivamente se pleiteia, de tal modo que, havendo conflito entre os termos utilizados e a realidade material, essa última deve prevalecer.

7.4. A Medida Provisória 2.180-35/2001

Vista a questão anterior, cabe ainda indicar que o regime da ação civil pública convive atualmente com uma restrição normativa merecedora de nota. Trata-se da limitação imposta pela Medida Provisória 2.180-35/2001, a qual, conferindo nova redação ao art. 1º da Lei 7.347/1985 (complementando-o com um “parágrafo único”), determinou que “não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.

Já de antemão salientamos nosso posicionamento pela inconstitucionalidade do dispositivo, concebendo-o como medida atentatória ao acesso à justiça (que comumente encontrará no processo coletivo verdadeira condição sine qua non). Considerando que o parágrafo único veda injustificada e peremptoriamente quase toda hipótese de propositura de ação coletiva contra a Fazenda Pública, não parece haver dúvidas de que seu teor colide com a proteção da processualística coletiva.

Adicionalmente, as questões em cujo âmbito a coletivização é obstada são matérias em que a litigiosidade de massa encontraria campo fértil, reduzindo (em muito) a efetividade da aglutinação. É que, analisando uma a uma as cláusulas temáticas previstas no parágrafo único, identificamos que em cada uma delas haveria espaço para o reconhecimento de que determinada lesão praticada individualmente atingiria de igual forma uma pluralidade de sujeitos (dada a conduta padronizada da Administração).

Dessa maneira, eventual infração, uma vez perpetrada, tenderia a sê-lo de maneira repetitiva e replicada, gerando os riscos inerentes à pulverização e recomendando o tratamento coletivo. Leia-se, ainda, que a “possibilidade de determinação individual dos beneficiários” em nada justifica a previsão introduzida pela Medida Provisória, já que esse traço estará presente em qualquer demanda coletiva que verse sobre direitos individuais.

Esse reconhecimento do desserviço prestado pela limitação temática e de sua contrariedade à garantia fundamental de acesso encontra amplo respaldo doutrinário. Em verdade, é árduo encontrar quem não se oponha à previsão, cujo conteúdo gera um claro desprestígio à ferramenta da Ação Civil Pública. Porém, não houve até o momento qualquer pronunciamento do Supremo Tribunal Federal que corroborasse a inconstitucionalidade da Medida, de tal modo que (infelizmente) seu texto segue em vigência – encontrando interpretações mais ou menos amplas no espaço jurisprudencial. 23

Nesse sentido, por exemplo, tornou-se comum no Superior Tribunal de Justiça a afirmação de que “as questões de natureza tributária não podem ser analisadas em sede de ação civil pública, mesmo que a demanda tenha se iniciado antes da vedação expressa introduzida pela MP 2.180-35” 24 . Também foi adotando esse embasamento que o Tribunal salientou que “o Ministério Público não tem legitimidade para propor ação civil pública com objetivos tributários, escopo visado na demanda com pedido pressuposto de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal que instituiu a cobrança de taxas de limpeza, conservação de vias e logradouros e iluminação pública, assumindo a defesa dos interesses do contribuinte” 25 .

Divergindo em alguma escala, e superando postura então consolidada no âmbito do STJ, o Supremo Tribunal Federal já decidiu ser cabível a discussão de validade de Termo de Acordo de Regime Especial (cuja questão de fundo é claramente tributária) em sede de Ação Civil Pública 26 . Na base do debate se percebe a incerteza relacionada ao teor da vedação legal, bem como a indefinição de extensão que lhe é intrínseca.

Dessa forma, o dispositivo confere amparo interpretativo para posicionamentos que reduzem a efetividade do processo coletivo e limitam seu manejo. Aqui, acredita-se que a questão de fundo a ser compreendida é a distorção da ideia de “interesse público” relacionada à Medida Provisória, fazendo com que: (i) não haja substrato concreto para aceitar seus termos, devendo-se reconhecê-la como conflitante aos valores constitucionais; (ii) perceba-se que a preocupação que se situa em sua base, em verdade, é solvida pelo redimensionamento da decisão coletiva proposto no Capítulo 4 deste Curso.

Em relação ao primeiro dos pontos, fazemos um breve mergulho em doutrina já consolidada no âmbito do Direito Administrativo para recordar que, por “interesse público”, deve-se entender o “o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem 27 . Trata-se, em suma, do anseio coletivo que confere dimensão pública também aos interesses privados, devendo ter seu conteúdo preservado em eventuais conflitos.

Ocorre que, mesmo sendo impossível maior aprofundamento no debate, há algo alicerçado na doutrina do direito público que é central para que se entenda a inexistência de justificativa para a Medida Provisória em exame: a diferenciação de conteúdo existente entre “interesse público” e “interesse estatal”, sendo impossível subsumir tais conceitos ou acreditar que serão plenamente coincidentes.

Em suma, considerando o constante agir do Estado (em passo crescente após a ruptura com seu período liberal) é natural que também ele adquira interesses próprios. Coloca-se aqui a distinção entre o “interesse público” e o interesse estatal secundário, a qual está longe de ser recente ou inédita, mas possui importância central na compreensão do tema.

Na esfera da Teoria do Estado essa questão é fortemente percebida, entre outros, por Claus Offe. O autor averigua ainda a possibilidade desse autointeresse servir como fio condutor para a adoção de medidas que declaradamente atenderiam a um “interesse público”, mas, na realidade, protegeriam somente o próprio aparato burocrático estatal. E esse nos parece ser precisamente o caso da Medida Provisória 2.180-35/2001, representando previsão que se mascara como proteção geral, mas tutela apenas o próprio interesse estatal.

De fato, não parece razoável supor que os membros da comunidade, caso consultados, fossem crer que é globalmente benéfico impedir a adoção de Ações Civis Públicas decorrentes de condutas ilegais praticadas pela Administração. O encaminhamento representa postura empenhada pelo ente estatal em sua própria proteção, ciente dos riscos orçamentários que eventual condenação em demanda coletiva (por mais que justa) poderia lhe impor; constitui, pois, um uso de força orientado ao autointeresse.

Contudo, ainda que a preocupação consequencialista efetivamente deva existir nas ações coletivas e impactar suas técnicas, como já sinalizado na presente obra, o caminho adotado pela Medida Provisória é incompatível com o acesso à justiça e incorretamente generalista. A ponderação e a proteção do interesse global são relevantes e devem ser realizadas, mas casuística e razoavelmente. E essa razoabilidade inexiste quando se obsta ampla e previamente a possibilidade de manejo da Ação Civil Pública (como feito pelo atual parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985) – o que não consideramos passar pelo atual filtro constitucional.

7.5. Legitimidade em ação civil pública

Ingressando no rol de legitimados para a propositura da Ação Civil Pública, a Lei 7.347/1985, em seu art. 5º, determina serem eles: o Ministério Público; a Defensoria Pública; a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos um ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor faz constar, em seu art. 82, III, possuírem legitimidade para o manejo da medida: o Ministério Público; a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo diploma consumerista; as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear.

A amplitude do rol é reveladora da preocupação em assegurar a máxima efetividade à tutela coletiva. Por questão metodológica, opta-se por apresentar individualmente alguns desses legitimados, diante da diversidade de debates que hoje se operam no que se refere à aceitação de sua atuação.

7.5.1. A legitimação do Ministério Público

Preservando a natureza bifronte do processo coletivo, pode-se destacar que não há maiores controvérsias em relação à legitimidade do Ministério Público para a propositura de Ação Civil Pública voltado à proteção de interesses metaindividuais.

O desempenho de tal atribuição pelo Parquet é previsto expressamente em sua própria Lei Orgânica, cujo art. 25 legitima o órgão “para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos”.

Também, é fixado pelo art. 129 da Constituição Federal, o qual afirma ser função institucional do ente “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Em qualquer das pontas, a questão se torna pouco tormentosa, aceitando-se de forma clara a possibilidade de tutela de direitos metaindividuais, via Ação Civil Pública, pela entidade. Também na jurisprudência o posicionamento é firme, reforçando tal entendimento. 28

De outro lado, porém, a legitimidade ad causam do Ministério Público para o manejo da Ação Civil Pública voltada à proteção de direitos individuais representa um dos pontos mais polêmicos de nosso processo coletivo. Por essa razão, deve-se destinar maiores atenções a tal aspecto, impugnando alguns dos discursos doutrinários e jurisprudenciais que vislumbram reduzir essa possibilidade de atuação.

Para compreender a primeira dessas ressalvas, faz-se menção aos próprios dispositivos anteriormente descritos. É que, interpretando-os literalmente, seria possível formular o seguinte raciocínio: (i) a Constituição Federal legitima o Ministério Público para a tutela da “ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127), autorizando-o ainda a atuar em relação a interesses difusos e coletivos (art. 129, III); (ii) a sua Lei Orgânica, por seu turno, reforça sua vocação para a defesa de tais interesses, agregando aos direitos difusos e coletivos a tutela dos interesses “individuais indisponíveis e homogêneos” (art. 25, IV, a, da Lei 8.625/93); (iii) ato contínuo, essa “indisponibilidade” deveria ser reconhecida como elemento imprescindível para viabilizar a proteção de interesses individuais pelo Parquet. Dessa forma, ser-lhe-ia facultado manejar a Ação Civil Pública para tutela de interesses individuais homogêneos apenas se eles dispusessem dessa natureza 29 .

Esse posicionamento recebeu amparo doutrinário e jurisprudencial, criando um percurso incerto no qual o uso da técnica, fatalmente, passaria por uma considerável redução. Como exemplo, sustentar um discurso com esses contornos acabaria mutilando a própria possibilidade de proteção coletiva, pelo Ministério Público, de interesses individuais de esfera patrimonial – minimizando de maneira considerável a utilidade do instituto. Acredita-se, ainda, que a postura abre um novo leque de debate relacionado à própria noção de “indisponibilidade” dos direitos. É que mesmo um interesse aparentemente disponível pode trazer efeitos indisponíveis, de tal modo que obstar a atuação do órgão ministerial tenderia a contrariar suas finalidades institucionais.

Compreendendo as limitações dessa leitura, parte da doutrina acabou procurando interpretar sistematicamente as funções do Parquet para, com isso, eleger outro critério capaz de balizar sua atuação em sede de proteção de direitos individuais homogêneos. Foi nessa jornada que, sobretudo a partir da ênfase ao art. 127, da Constituição, antes mencionado, chegou-se à conclusão, hoje predominante nos Tribunais, de que seria assistida legitimidade ao órgão para proteger coletivamente direitos individuais desde que fosse aferida em relação a eles a existência de “relevância social” 30 (e, nessa hipótese, mesmo que a atuação processual se desse com vistas à proteção de uma única pessoa 31 ).

Ocorre que, em nossa visão, essa análise incorre em riscos similares àqueles relacionados à indisponibilidade do interesse. De um lado, franqueia-se um sistema tendente à limitação do processo coletivo. De outro, estabelece-se um parâmetro de densidade hermenêutica duvidável (sendo incerto fixar o que, efetivamente, seria “relevância social”).

Essa situação é percebida quando se observa que, ao estabelecer a “relevância social” como pedra de toque para a aceitação da legitimidade do órgão ministerial, o Superior Tribunal de Justiça já adotou encaminhamentos que não parecem apresentar harmonia recíproca – gerando uma desconfortável zona cinzenta.

O maior exemplo dessa questão pôde ser identificado na edição de Súmula específica para destacar a impossibilidade de manejo de Ação Civil Pública pelo Parquet em decorrência de eventos relacionados ao pagamento de seguro veicular obrigatório (DPVAT). Tratava-se do teor de sua Súmula 470, segundo a qual “o Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.

Observando os precedentes do enunciado, extrai-se que a eventual vedação da legitimidade ad causam seria tributável à imposição dos requisitos acima indicados (recorde-se, a indisponibilidade do interesse e sua relevância social). É o que se depreende do REsp 858.056/GO , de cuja ementa se extrai que “o fato de a contratação do seguro ser obrigatória e atingir a parte da população que se utiliza de veículos automotores não lhe confere a característica de indivisibilidade e indisponibilidade, nem sequer lhe atribui a condição de interesse de relevância social a ponto de torná-la defensável via ação coletiva proposta pelo Ministério Público” 32 .

A questão, todavia, parece apresentar coerência reduzida com alguns entendimentos prolatados em momentos diversos pelo próprio Superior Tribunal de Justiça – corroborando a dificuldade de fixação da “relevância social” 33 como requisito para a legitimidade do Parquet. 

Com efeito, note-se que a Corte havia declarado, no ano de 2002, ser cabível a atuação do Ministério Público em Ação Civil Pública versando sobre televisão por assinatura, afirmando ter ela “hoje importante presença como instrumento de lazer, contribuindo para a qualidade de vida dos cidadãos, e alcançando significativas parcelas da população, não estando confinada aos estratos mais abastados” 34 . A mesma postura foi encampada para aspectos como a discriminação das cobranças de contas telefônicas 35 , demonstrando elasticidade conceitual que tornava a Súmula questionável. Não por acaso, então, o Supremo Tribunal Federal esvaziou o enunciado ao se pronunciar sobre o problema em sentido contrário, estabelecendo que “considerada a natureza e a finalidade do seguro obrigatório DPVAT – Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre (Lei 6.194/74, alterada pela Lei 8.441/92, Lei 11.482/07 e Lei 11.945/09) –, há interesse social qualificado na tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos dos seus titulares, alegadamente lesados de forma semelhante pela Seguradora no pagamento das correspondentes indenizações. A hipótese guarda semelhança com outros direitos individuais homogêneos em relação aos quais – e não obstante sua natureza de direitos divisíveis, disponíveis e com titular determinado ou determinável –, o Supremo Tribunal Federal considerou que sua tutela se revestia de interesse social qualificado, autorizando, por isso mesmo, a iniciativa do Ministério Público de, com base no art. 127 da Constituição, defendê-los em juízo mediante ação coletiva. 36

Apresentado esse quadro geral, sustenta-se na presente obra que, ao contrário do que as duas correntes acima indicadas afirmam, não devem ser reconhecidas restrições à proteção aglutinada de direitos individuais homogêneos pelo Ministério Público – seja em parâmetros como a “relevância social” ou em aspectos como a “indisponibilidade do direito”.

É que, à luz das ferramentas interpretativas apresentadas nos capítulos iniciais, entende-se que a relevância social é imanente à própria técnica de coletivização. A aglutinação será caminho adequado e socialmente relevante sempre que for possível e recomendada. Não há via intermediária a obstar a propositura da medida: ou a aglutinação não apresenta superioridade diante da tutela individual (e, em tais hipóteses, seu uso sequer é cabível), ou essa primazia está presente (e, nesse caso, a relevância social lhe é ínsita).

Aqui, é importante recordar que a proteção aglutinada de direitos pode abrir uma nova perspectiva para a tutela de interesses de massa, desonerando a estrutura jurisdicional ao permitir que pretensões que seriam julgadas inúmeras vezes por inúmeros magistrados sejam resumidas em um único processo – passando por uma única fase instrutória e gerando uma única decisão 37 . Sob essa perspectiva, a coletivização é uma medida de otimização do exercício jurisdicional e da jurisdição; uma questão de gerenciamento de processos, na expressão de Adrian Zuckerman 38 .

Nesse toque, a técnica vai ao encontro de relevantes balizas de gestão judiciária e reconhece que a readequação do processo contemporâneo no sentido de sua facticidade não passa por tópicos exclusivamente jurídicos (como foi central para a construção da própria class action estadunidense 39 ). Há um teste matemático certeiro, reforçado pelo pensamento de Bone 40 : se antes 1.000 conflitos poderiam corresponder a mil processos, a técnica permite que a tutela se dê em apenas um.

Além disso, considerando que a pulverização de demandas repetitivas viabiliza que o Poder Judiciário lhes confira resposta diversa (em ruptura com quaisquer parâmetros de isonomia), a coletivização constitui ferramenta de combate ao problema. É que, ao reunir direitos afins em um mesmo processo, garante-se que todos serão tutelados por uma única sentença, inviabilizando os conflitos intrínsecos à pulverização. Procedente ou não o pedido, os indivíduos que se encontram em posições análogas enfrentarão a mesma decisão.

Não restam dúvidas de que essa estabilização uniforme impactaria profundamente inúmeros aspectos de nossa realidade social, como as relações contratuais e os negócios entabulados em cadeia. Como exemplo, é crível que a insegurança jurídica advinda do conflito de decisões impacte no mercado de capitais 41 ou faça com que as instituições financeiras tenham que elevar sua taxa de spread, em prejuízo à cadeia de consumidores. Os efeitos dessa insegurança foram experimentados no Estado de Goiás na situação que ficou conhecida como “soja verde”, julgada por diferentes magistrados e conduzindo empresários a diversos destinos 42 . Naturalmente, a falta de isonomia trouxe consequências negativas tanto à seriedade da justiça quanto aos impactos sociais do Direito, gerando incertezas e desconfianças incompatíveis com um processo que se declara justo.

Do mesmo modo, como indicado no Capítulo 3 deste Curso, a coletivização de direitos individuais contribui decididamente ao acesso à justiça, na medida em que (por aglutinar a série de interesses individuais em uma única demanda) permite a superação dos desestímulos e dos custos de transação que afastam o sujeito do ingresso em juízo. Torna-se irrelevante se teriam condições de arcar com a causa ou se dispunham da informação necessária para buscar o provimento judicial, criando uma alternativa pragmática para que eventual direito material seja garantido a todos aqueles que estejam inseridos no grupo de vítimas. Esse dado é especialmente reforçado nas hipóteses de danos de pequeno porte 43 , responsáveis pela composição do cenário que John Coffee Jr. relacionou às class action para tutela de direitos “tipo b” 44 .

Ora, considerando esse rol de vantagens e de benefícios, parece-nos certo que a possibilidade de uso da técnica de coletivização, de per si, satisfaz o preceito do art. 127 do texto constitucional e é amparada pela abertura conferida pelo art. 129, inc. IX, também da Constituição da Republica (que expressa ser função do Ministério Público exercer outras atividades a ele conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade) 45 . Desse modo, a natureza dos interesses individuais a serem coletivamente protegidos, ou a imputação a eles de qualquer atributo específico, não nos parece servir como elemento limitador da legitimidade ativa do órgão.

Ressalta-se ter sido esse o posicionamento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça na análise do REsp 1148179/MG , de relatoria da Ministra Nancy Andrighi e julgado em fevereiro de 2013. Ali, notadamente a partir das razões expostas no voto acolhido, constata-se defesa de legitimidade ampla ao Ministério Público para manejo da Ação Civil Pública, representando passo determinante na evolução do processo coletivo em nossos Tribunais 46 .

Além desse arsenal argumentativo a respaldar a essencialidade da tutela coletiva de direitos individuais, contudo, há de se levantar ainda outro ponto contrário às tentativas de limitar a legitimação do Parquet para manejo da Ação Civil Pública: a lei não fez qualquer tipo de limitação sobre a legitimação desses entes para o ajuizamento de ação coletiva. E, se há limites impostos pela Constituição da Republica, isso é tema que se refere a abuso de poder do agente que atua em nome do órgão, a ser examinado pelos caminhos adequados – sejam eles internos (v.g., a atuação da Corregedoria) ou externos (como ocorre com os órgãos externos de controle do Judiciário e do Ministério Público). Todavia, permitir que o Poder Judiciário possa controlar essa atuação como questão de legitimidade é lhe emprestar papel inexistente.

De fato, pense-se nas outras hipóteses de atuação do Ministério Público e se verá com facilidade que o Judiciário não tem o poder (e não costuma imiscuir-se nesses temas) de realizar tal tipo de fiscalização. Pode o Judiciário dizer quais são os interesses dos indígenas que devem ser tutelados (art. 129, V, da CF), ou afirmar que certa ação, movida pelo Ministério Público, não tutela aquilo que, em sua ótica, representa os interesses das comunidades indígenas? Obviamente, não.

A questão deve ser verificada interna corporis, não sendo cabível que o Poder Judiciário se intrometa em tal seara, sob pena de ingressar em área reservada a outro ente. Aliás, é curioso que os tribunais, no caso de outras formas de intervenção do Ministério Público em razão da presença de interesse público, já tenham acertadamente concluído que cabe ao órgão verificar a existência ou não do interesse público a autorizar a sua manifestação. 47 Acredita-se que igual postura deve ser imposta no que se refere à possibilidade de proteção coletiva de direitos individuais, não havendo plausibilidade em transferir a avaliação ao Poder Judiciário para, com isso, restringir a própria efetividade do exercício jurisdicional.

Finalmente, ainda no que tange à legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ações coletivas, é de se recordar que, nos termos do que prevê o art. 5º, § , da Lei 7.347/85, é cabível a formação de litisconsórcio entre o Ministério Público da União e dos Estados. A previsão soa estranha, na medida em que a Constituição estabelece a unidade do Ministério Público como um de seus princípios institucionais (art. 127, § 1º). Se o Parquet é ente uno, então seria em princípio impensável um “litisconsórcio” formado entre ele e ele mesmo.

Todavia, a previsão tem relevância pragmática inquestionável. É que a estrutura dos vários Ministérios Públicos é diferente e, por isso, eventuais deficiências de uma instituição podem ser supridas pela atuação da outra. Mais do que isso, a atuação conjunta desses entes pode contribuir para a proteção mais efetiva e adequada dos interesses para os quais o Ministério Público foi concebido. Por isso, embora do ponto de vista teórico, possa parecer estranha a previsão, tem ela importância nítida para o bom uso da tutela coletiva. 48

7.5.2. A legitimação da Defensoria Pública

Problemas similares àqueles apresentados no tópico anterior também são suscitados em relação à legitimidade ad causam para que as Defensorias Públicas manejem a ferramenta processual da Ação Civil Pública. Também aqui, contudo, as leituras restritivas não nos parecem acertadas, sustentando-se uma ampla legitimação do órgão.

Se, antes da Lei 11.448/2007, era discutida nos Tribunais a própria possibilidade de as Defensorias Públicas se valerem da Ação Civil Pública (predominando aceitação limitada), o diploma legal (ao dar a atual redação do art.  da Lei de Ação Civil Pública) pôs fim aos traços mais gerais dessa controvérsia. Em síntese, na medida em que o próprio microssistema passou a prever a possibilidade de propositura da Ação Civil Pública pelas Defensorias Públicas, esse aspecto se tornou incontestável.

O encerramento desse embate, entretanto, não foi o suficiente para pacificar de maneira plena a questão. Isso porque, ainda que se tenha firmado que a Defensoria Pública pode atuar no polo ativo da demanda coletiva, surgiram tanto na doutrina quanto na jurisprudência discursos voltados a reduzir as hipóteses e a dimensão que essa atuação poderia assumir.

A questão oscilaria especialmente ao redor da vocação institucional do órgão, definida no art. 1º de sua lei reguladora (Lei Complementar 80/94) como “a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados”. É que, assim, passou-se a afirmar que essa ideia de “necessidade” ou de “hipossuficiência” teria que estar atrelada à própria matéria litigiosa do feito coletivo, constituindo elemento imprescindível para que se reconhecesse a legitimidade.

A inclinação teria ainda sido cristalizada no art. 4º, VII e VIII, da mesma lei, segundo os quais seriam funções institucionais da Defensoria “promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes” e “exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal”.

Não é árduo perceber que a questão, ainda que aparentemente espinhosa, tende a esbarrar nos mesmos problemas suscitados no item anterior. Realmente, a percepção da situação de “hipossuficiência” a recomendar a atuação da Defensoria Pública não parece representar matéria passível de aferição pelo Judiciário em sede de Ação Civil Pública. Isso, tanto pela dificuldade inerente a essa fixação quanto por, mais uma vez, tratar-se de aspecto que não deveria impactar o tema de legitimidade ad causam.

Lançando mão novamente do enfrentamento bifronte que é exigido pela própria natureza do processo coletivo, recordamos que os interesses coletivos e difusos são essencialmente indivisíveis. Diante dessa metaindividualidade, é rigorosamente estranha à sua composição estrutural a possibilidade de fracionamento em pretensões subjetivas ou a existência de disponibilidade individual do interesse. A lesão deve receber resposta igualmente unitária: ou a comunidade (determinável ou não) é globalmente tutelada, ou não o é.

De outro lado, tratando-se de proteção de interesses individuais de massa, a possibilidade de pulverização de pretensões é possível, mas contrária a qualquer análise balizada pela série de desafios hoje postos ao Judiciário. A proteção de uma pluralidade de interesses por meio de um único litígio representa, assim, instrumento flagrantemente benéfico à atuação jurisdicional.

Confrontando as duas situações apresentadas com o critério de afinidade temática que vem sendo atrelado à legitimação ad causam da Defensoria Pública, percebe-se que sua aplicação sequer seria factível. Afinal, tratando-se de direito metaindividual ou de interesse individual de massa, haveria como avaliar de maneira razoável se há ou não a proteção de sujeitos necessitados?

A resposta nos parece negativa, fazendo com que paire dubiedade que deverá ser interpretada em favor da legitimação das Defensorias Públicas.

De fato, se os direitos coletivos e difusos se prestam à proteção de um grupo cuja determinidade pode ou não estar hipoteticamente presente, não há como aferir (senão por hipótese) se na classe tutelada se encontram sujeitos em posição de hipossuficiência. Nesse sentido, a única alternativa adequada é aceitar amplamente a legitimidade das Defensorias Públicas, sob pena de adotar postura lesiva à efetividade do processo coletivo sem embasamento ou justificativa concreta.

E o mesmo vale para a proteção coletiva de interesses individuais. Tendo em conta que um dos requisitos inerentes à aglutinação é a inviabilidade de formação de litisconsórcio, é igualmente impossível querer estimar individualmente a adequação ou não de cada sujeito à ideia de hipossuficiência. Mais uma vez aqui se estaria diante de mera suposição, e não se acredita que seja possível supor em desprestígio à efetividade processual.

Para compreender essa situação, basta observar que em qualquer caso concreto ou hipotético em cujo âmbito haja interesses metaindividuais ou individuais homogêneos será inviável afirmar peremptória e seguramente que não há envolvimento de sujeitos “necessitados”. Isso, a par de outras questões, porque referido crivo não toca apenas a renda obtida, mas também seu confronto com as despesas necessárias à sobrevivência familiar e com a possibilidade de assumir os ônus do processo sem prejudicá-la. Como consequência, é impossível acreditar que a análise possa ser feita em abstrato e de maneira geral.

É nesse sentido que nos opomos, por exemplo, ao pensamento já trazido por Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., 49 para quem seria caso emblemático de limitação da legitimidade da Defensoria Pública a eventual existência de litígio coletivo versando sobre os direitos dos compradores de determinado video game. Em nossa visão, nada há que imponha que o sujeito que possua tal produto seja excluído do âmbito protetivo das Defensorias. Essa análise só seria possível por meio de uma avaliação específica e subjetiva, cujo teor é incompatível com a estrutura do processo coletivo. Sob esse prisma, sustentar genericamente a existência ou a inexistência de interesses de hipossuficientes no âmbito de qualquer relação de Ação Civil Pública é partir de suposições. E, sendo esse o cenário, entende-se que é necessário adotar aquela que melhor prestigia o processo coletivo.

Postura similar foi apresentada pelo Superior Tribunal de Justiça na análise do REsp 1264116/RS , de relatoria do Min. Herman Benjamin. Com efeito, vê-se em tal deliberação, merecedora de especial nota, comportamento ampliativo da possibilidade de manejo da Ação Civil Pública pelas Defensorias, percebendo as armadilhas a que a vinculação à “hipossuficiência” pode conduzir e caminhando em sentido favorável à maximização do processo coletivo nacional 50 .

Ainda que assim não fosse, porém, deve-se levantar aqui o mesmo tópico indicado no item anterior em relação à legitimidade do órgão ministerial: caso se entendesse que a Defensoria Pública atuou ou atua em processo coletivo estranho às suas finalidades institucionais, caberia ao ente adotar as medidas aplicáveis ao agente que extrapolou suas funções. Isso, porém, em nada atingiria a questão da legitimidade ad causam, inexistindo qualquer razão para obstar o prosseguimento do feito e a decisão coletiva.

De fato, tomando como parâmetro o processo civil individual, percebe-se que, após determinado sujeito ser atendido no âmbito das Defensorias Públicas e passar pelo filtro que antecede a assunção de patrocínio, não parece haver maior espaço para questionamento jurisdicional quanto à legitimidade da entidade para atuar em juízo. E a mesma racionalidade deve também prevalecer no bojo do processo coletivo.

Finalizando esse tópico, e em harmonia às próprias razões trazidas, ressalta-se ainda que a Defensoria Pública pode (e deve) atuar em favor de quaisquer das categorias de interesses previstas no microssistema formado pela Lei de Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor. Nada há que nos pareça embasar alguma restrição nesse sentido, sendo-lhe permitido agir de maneira global e ativa na ação coletiva.

7.5.3. A legitimação da União, dos estados e dos municípios

O microssistema também legitima para o manejo da Ação Civil Pública (tanto na previsão da Lei de Ação Civil Pública quanto na disposição do Código de Defesa do Consumidor quanto, ainda, em outros diplomas a respeito de tutela coletiva 51 ) o rol de pessoas jurídicas de direito público interno composto pela União, pelos Estados e pelos Municípios.

Nesse ponto, o debate não atinge proporções similares àquelas existentes em relação aos legitimados previamente descritos. Porém, também aqui a doutrina e a jurisprudência vêm colocando em cena um requisito limitador para o manejo da ação coletiva, ao afirmar que seria necessário aferir casuisticamente a existência de pertinência temática entre o ente autor e o interesse material litigioso.

Mais uma vez, sentimo-nos na obrigação de discordar dessa postura, reiterando argumentação já dispendida nos itens anteriores: se a lei não impõe o parâmetro limitador, não há como a jurisprudência (contrariando a proteção constitucional do processo coletivo) sustentá-lo. Além disso, assim como ocorre com a “relevância social”, é incerta a possibilidade de se aferir com clareza o que seria a “pertinência temática” aqui reclamada. Se o ente moveu sua máquina jurídica para proteger determinado interesse é porque, em sua visão, a questão lhe é pertinente.

É preciso novamente lembrar que a legitimidade formal, para manejo da medida coletiva, deve ser compreendida de maneira objetiva. A aplicação contrária desvirtua as suas funções e as suas bases, não havendo justificativa para indeferir, sob tal argumento, o prosseguimento da Ação Civil Pública proposta por Estado ou Município (especialmente sob o manto de um conceito de determinação bastante claudicante).

Entende-se que, na base dessa construção, está a preocupação com o fato de a coletividade ser prejudicada pelos efeitos advindos de processo em que sua representação se deu por entidade desinteressada no pleito (podendo-se, até mesmo, fazer-se alusão ao sempre ventilado fantasma da “colusão”). Ocorre que, ainda que a preocupação seja justificada, não há como querer respondê-la ou contorná-la a partir da noção de legitimidade. Acredita-se que há duas respostas mais adequadas para lidar com a problemática.

A primeira delas, já realizada por parte da doutrina, é procurar aferir a pertinência temática não como aspecto relacionado à legitimidade ativa do ente público, mas como fator imprescindível para que se faça presente o seu interesse de agir. Assim, ainda que houvesse legitimidade para a propositura de tais medidas, elas deixariam de atender a outro elemento tido como basilar para o desenvolvimento do processo – frustrando, de igual modo, seu prosseguimento.

Essa resposta não nos parece plenamente satisfatória, tendo em conta que, além de lançar mão da questionável ideia de “condições da ação” (ainda mais problemática para o processo coletivo), acaba recorrendo a uma percepção demasiadamente subjetiva. É que atrelar o interesse jurídico no processo com a “pertinência temática” é permitir que essa questão se torne tão controversa quanto o próprio mérito litigioso. Cria-se, assim, um novo complicador à demanda coletiva.

Paralelamente, de forma mais compatível com os pressupostos ideológicos e com as releituras trazidas pela processualística coletiva, surgiria como alternativa a percepção de que as questões que embasam o filtro da “pertinência temática” devem ser reconhecidas como aspectos inerentes ao controle de representatividade adequada. Isto é: eventual ausência de correlação entre a entidade autora da demanda coletiva e o interesse material litigioso não geraria qualquer abalo à sua legitimidade. Porém, poderia servir como um dos aspectos condutores da avaliação de sua adequação de representação – observando a correição de sua postura em juízo.

Nessa medida, a “pertinência temática” em nada prejudicaria o percurso do litígio coletivo caso, ainda que sua presença fosse questionável, o ente conduzisse o processo com absoluta diligência e lhaneza. Ressalta-se novamente que poderia ser o caso de se questionar internamente (se frágil o liame temático) eventual responsabilização dos agentes que impulsionam a máquina pública. Entretanto, isso não impactaria a relação processual, sustentando-se que a legitimidade ad causam dos Estados e dos Municípios deve ser interpretada de forma ampla. 52

Sob outro ângulo, calha lembrar que esses entes políticos também podem ser “partes” em demandas tipicamente individuais, em que veicularão interesses estatais, não necessariamente públicos (ou difusos, coletivos ou individuais homogêneos). De fato, pensando em legitimados como a União, os Estados ou os Municípios, sabe-se que esses entes podem ajuizar demandas em nome e em interesse próprios, defendendo seu patrimônio ou seu interesse em face de outrem. Podem também, como é evidente, ajuizar ações coletivas, em prol da coletividade.

Imagine-se o exemplo de ações propostas para a proteção da propriedade mineral, em face de exploração ilegal. Os minérios são propriedade da União (art. 20, inc. IX, da Constituição); todavia, também podem ser encarados como relevante aspecto do meio ambiente. Logo, seria possível imaginar a União ajuizando uma ação ordinária, de caráter ressarcitório, à vista da exploração ilegal de seu patrimônio, ou ainda uma ação coletiva, fundada no mesmo fato, mas com a invocação da tutela ao meio ambiente. Seriam essas duas possibilidades legítimas? Ao que parece, é fundamental para que se possa apurar a condição em que esses entes públicos estão no processo aferir qual é o seu verdadeiro animus com a demanda ajuizada. Quando a razão da demanda for, indiscutivelmente, a tutela de interesse próprio, obviamente fica excluída a possibilidade da ação coletiva. Já quando, a partir da análise da causa de pedir e do pedido explicitamente oferecidos for patente a intenção de tutelar valores metaindividuais, restará caracterizada a condição para a ação civil pública.

7.5.4. A legitimação das associações civis

Igualmente merecedora de nota é a previsão, comum ao Código de Defesa do Consumidor e à Lei de Ação Civil Pública, da possibilidade de manejo da tutela coletiva por parte de associações civis. Na interpretação sistemática dos dispositivos, extrai-se, ainda, que: (i) para tanto, é preciso que haja adequação entre a propositura da medida e as previsões estatutárias da pessoa jurídica autora; e (ii) sua constituição deve datar de período anterior a um ano do ingresso em juízo com a demanda (o que, entretanto, poderia ser casuisticamente dispensado a critério do julgador).

Reconhecendo o importante papel que pode ser desempenhado pela sociedade civil organizada, dessa maneira, o texto dá um passo importante na valorização de sua participação ativa no espaço social e processual. Com isso, internaliza-se no processo a ascensão daquilo que se costumou denominar de “terceiro setor”. E, para compreender os contornos conferidos à sua legitimação, é importante traçar alguns aspectos preliminares relacionados à sua natureza.

“Intermediário entre o Estado e o mercado”, nos dizeres de Vital Moreira 53 , o “terceiro setor” consagra aproximação de polos que outrora pareciam se situar como absolutamente antagônicos. Sua estruturação decorre da incompletude da dicotomia que por longo tempo procurou apartar plenamente os setores público e privado, bem como da incapacidade estatal de saciar a totalidade das demandas que lhe são postas. Deteria características tanto do Estado quanto do mercado, mas sem com qualquer deles se confundir.

Tendo em relevo a peculiaridade que é...

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972609/capitulo-7-a-acao-civil-publica-como-instrumento-de-processo-coletivo-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021