Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 8. A Ação Popular Como Instrumento de Processo Coletivo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

8.1. A Ação Popular e a tutela de direitos coletivos

Ao lado da Ação Civil Pública, e em momento cronologicamente anterior, nosso ordenamento já contava com figura diversa também relacionada ao processo coletivo: a Ação Popular. Com efeito, pela percepção dos contornos do instituto é visível que sua preocupação central sempre se situou (e segue se situando) no campo da processualística coletiva, representando ferramenta genericamente voltada à tutela de direitos coletivos e, em particular, à participação do cidadão na gestão da coisa pública.

Para compreensão do que se afirma, vale relembrar que, como identificado em momento anterior da presente obra, a existência de interesses de índole metaindividual não se deu por imposição do processo. Sua manifestação se originou no plano material, a partir da percepção de que determinados interesses (ainda que não se sujeitassem a fracionamento) deveriam receber amparo do ordenamento normativo. Ao processo, coube apenas adequar seus olhares para viabilizar da forma mais efetiva essa proteção.

Assim, o fenômeno dos interesses metaindividuais veio da realidade para o ordenamento, cabendo ao teórico da disciplina processual criar técnicas para viabilizar sua tutela. E a Ação Popular se encontra precisamente nessa quadra. Como será visto, seu contexto marca a preocupação com a proteção de direitos que transpõem a titularidade de qualquer sujeito e que não se confundem com qualquer soma de pretensões individuais. É dessa maneira que, considerando a natureza bifronte que é ínsita ao processo coletivo, compreende-se a Ação Popular como figura voltada à tutela de direitos coletivos.

Em resumo, o mecanismo – diante de suas nuances e de suas hipóteses de uso – não se presta a assegurar a proteção de direitos individuais, seja de forma atômica, seja aglutinada. Contudo, seus principais aspectos e seu campo de manejo são plenamente coincidentes com a proteção de interesses transindividuais. É aqui que se situa sua justificativa e sua utilidade, de tal modo que a Ação Popular não apenas representa elemento inserido na processualística coletiva como, ainda, pode ser vista como o primeiro mecanismo a viabilizar de modo amplo a atuação jurisdicional nessa área em nosso ordenamento.

8.2. Ação Popular: origens e objeto

Nessa abordagem preliminar, nota-se que a constatação de que nem todo interesse importaria em um direito subjetivo individualmente titularizado evidenciou a existência de direitos incompatíveis com o processo civil liberal 1 , exigindo que a disciplina rompesse com alguns de seus dogmas e majorasse seus alcances e suas possibilidades 2 .

Na linha de Michele Taruffo, vemos que os artifícios e meios para concretização dessa nova proteção se desenvolveram de maneira distinta em diversas localidades 3 . Também houve divergência no que se refere à própria eleição do Poder Judiciário como espaço idôneo para o desempenho desse papel, conforme demonstra Mafra Leal 4 . Se em determinadas localidades esse não foi o caminho seguido, optando-se pela delegação da tarefa às agências estatais, em outras se conferiu maior ênfase à participação jurisdicional. Issacharoff salienta que esta última alternativa recebeu especial importância nos Estados Unidos, tendo em conta que viabiliza uma intervenção estatal ex post mais compatível com a economia norte-americana de capitalismo liberal 5 .

Analisando as duas pontas na construção histórica brasileira, observamos que, em relação à segunda, efetivamente se tentou depositar algum peso na atuação das agências, mas sua precariedade reforçou a importância do Judiciário 6 . Já em relação à primeira, nossa tradição jurídica levou ao desenho de ferramentas processuais voltadas integral e exclusivamente à defesa dos direitos transindividuais. Conforme bem observa Alcides Munhoz da Cunha 7 , é o embrião dessa lógica que pode ser identificado na figura da “ação popular” 8 , introduzida pela Constituição Federal de 1934 e especialmente regulamentada pela Lei 4.717/1965 9 .

Em descrição bastante breve, a medida processual em análise representou artifício voltado a possibilitar que o cidadão ingressasse nominalmente em juízo com fito a questionar atos da Administração Pública que entendesse danosos ao patrimônio de entidades públicas. Assim, a análise da estrutura mostra que reside ali mecanismo não só compatível com a proteção de direitos metaindividuais, mas, mais que isso, positivado especificamente para tal fim. Isso porque os direitos passíveis de defesa pela via em comento – é dizer, aqueles relacionados ao interesse da comunidade – não são individualmente titularizados, inexistindo em seu entorno o poder de disponibilidade de qualquer sujeito. O cidadão que ingressa com a medida não age em favor de um interesse próprio, mas em defesa solidária de um bem comum, contrapondo-se à Administração em favor da coletividade 10 .

Além disso, a Constituição Federal de 1988 não apenas apresentou previsão expressa da Ação Popular (conferindo-lhe status de remédio constitucional) como, ainda, dilatou sua utilização – em harmonia ao próprio reconhecimento da natureza fundamental do processo coletivo. Com efeito, o texto realmente inovou ao ampliar a matéria de cabimento da ação popular.

É que, nos textos constitucionais anteriores, a ação popular estava limitada à proteção contra atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas (art. 153, § 31, da Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional 1, de 1969; art. 150, § 31, da Constituição de 1967; art. 141, § 38, da Constituição de 1946). 11

Conforme dispõe o texto atual, porém, a ação popular pode ser usada para a proteção do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. A medida, portanto, a par de proteger o patrimônio estatal (aí incluída a moralidade administrativa), também agora se destina à proteção do patrimônio público em sentido amplo, ou seja, ao patrimônio pertencente a toda a coletividade (o que inclui, assim, o meio ambiente e o patrimônio cultural e histórico). Veja-se, ainda, que não é necessária a prévia existência de lesão ao interesse, bastando que ele seja ameaçado para que se possa invocar a tutela jurisdicional (art. 5º, inc. XXXV, da CF).

Diante disso, não resta alternativa senão concluir que, a partir da ampliação conferida ao instrumento pelo próprio texto constitucional, o regulamento infraconstitucional da ação popular deve ser temperado. É necessário ter certa cautela em interpretar seus preceitos, a fim de não os incompatibilizar com o sistema processual atual.

É assim que, se nos termos da Lei, a ação popular se prestaria exclusivamente à proteção do patrimônio público da “União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), 12 de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da renda anual de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos” (art. 1º, caput, da LAP).

Hoje o âmbito de incidência do diploma é consideravelmente maior. Daí que, embora normal, não é essencial ao cabimento da ação popular a existência de efetivo prejuízo econômico ao erário público. Pode bastar para o emprego dessa medida a existência de lesão ao meio ambiente ou à moralidade administrativa, mesmo que daí não decorra qualquer espécie de dano econômico ao patrimônio público. 13

Nesse sentido já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, afirmando não ofender o inc. LXXIII do art.  da Constituição da Republica a ideia de que “para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos”, vez que a norma “abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico” 14 .

A partir desse paradigma, a questão parece consolidada em nossos Tribunais.

8.3. Pedido em Ação Popular

Segundo a dicção expressa do texto constitucional, o objetivo primordial de toda ação popular será buscar sentença desconstitutiva, capaz de anular ato que seja lesivo aos valores acima indicados. Em razão disso, pode alguém supor que toda ação popular deve requerer provimento anulatório e ainda que este deve ser o único tipo de tutela que pode ser prestado por esta modalidade de ação. A conclusão, porém, não teria sustentação.

Deve-se interpretar o texto normativo em questão no sentido de que a ação popular busca sempre atacar um ato determinado, que se supõe seja ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público (meio ambiente, patrimônio cultural ou histórico) ou estatal (patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe). Obviamente, por isso, uma das finalidades da ação será sempre cassar esse ato. Essa cassação, porém, pode dar-se tanto por meio de providência constitutiva negativa (anulação) como declaratória (nulidade, inexistência ou ineficácia).

Ademais, o “ato lesivo” em questão deve ser tomado em sentido amplo, de modo a abranger também a omissão do Poder Público. Nesse caso, por óbvio, de nenhuma utilidade será a providência desconstitutiva ou declaratória. Será necessário buscar tutela mandamental, que imponha um fazer para evitar (ou remover) a lesão ao patrimônio público e estatal. É esse o posicionamento firmemente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se vê no REsp 889.766/SP , afirmando-se que “a ação popular pode ser interposta por qualquer cidadão não só contra ato, mas também contra omissão da Administração que cause lesão ao patrimônio histórico-cultural, ao meio ambiente ou à moralidade administrativa” 15 .

O importante, desse modo, é que o objetivo da ação popular é atacar um ato lesivo determinado, não se prestando ao controle de legalidade de atos abstratos, de caráter normativo, dos quais não resulta nenhuma lesão específica. 16 Se o combate a esse ato se fará por meio de provimento constitutivo negativo ou por outra forma de atuação, isso é dado secundário. Vai daí que qualquer modalidade de tutela pode ser prestada por meio de ação popular, não ficando ela cingida a pleitos desconstitutivos. De modo idêntico, e conforme já sublinhado anteriormente, pode suceder que a pretensão deduzida na ação popular tenha caráter inibitório, visando a evitar a ocorrência da lesão ao patrimônio público (lato sensu). Vale dizer, é possível que a ação popular contenha pedido de abstenção (ou mesmo de comportamento positivo) que tenda a impedir a ocorrência de uma violação temida, que se refira ao patrimônio público, à moralidade, ao patrimônio histórico e cultural ou ao meio ambiente (art. 5º, XXXV, da Constituição e art. 497, parágrafo único, do CPC).

De outro lado, é evidente que a pretensão inicial – de aniquilar o ato tido por lesivo – pode somar-se a outras, que visem à proteção do patrimônio público (lato sensu) e estatal. Assim, não descaracterizará a ação popular o fato de se pleitear, além da anulação do ato lesivo (ou de outra providência que vise a combatê-lo), outra modalidade de proteção que também objetive a preservação do interesse lesado ou ameaçado. Por isso, é sempre possível cumular-se demandas em ação popular, desde que todas elas tenham o objetivo comum de proteger os interesses tuteláveis por essa via (patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente, patrimônio cultural e histórico). A Lei da Ação Popular, aliás, explicita essa possibilidade, ao aludir à cumulação do pedido anulatório com a condenação à reparação dos danos causados pelo ato irregular (art. 11 da Lei 4.717/1965).

Não é, porém, apenas essa a cumulação que deve ser admitida. Qualquer cumulação de pedidos que vise a proteger os interesses que podem ser tutelados por via da ação popular deve ser autorizada. Nesse sentido, vigora o princípio – que se assenta no próprio status constitucional da garantia da ação popular – da sua máxima efetividade e maior utilidade. Assim, deve sempre prevalecer a interpretação que confira a maior extensão da proteção dos interesses tutelados pela via da ação popular, de onde resulta que qualquer cumulação que aprimore a proteção aos interesses em questão (patrimônio público e estatal) deve ser autorizada, mesmo quando não prevista na lei infraconstitucional.

A finalidade principal da ação popular é obter a invalidação de ato lesivo aos interesses públicos. Tanto podem ser objeto da ação os atos inexistentes, os atos nulos e os anuláveis (art. 1º, caput, da Lei de Ação Popular – LAP). Porém, embora essa seja a pretensão fundamental da ação popular, pode ela ainda gerar o ressarcimento do patrimônio público lesado (art. 11 da LAP) e dar ensejo ao início de procedimentos para a adoção de sanções administrativas eventualmente verificadas (art. 15 da LAP).

De toda sorte, é pacífica a conclusão de que a ação popular não se presta para atacar lei em tese. Embora o controle de constitucionalidade de leis possa ser fundamento da demanda, jamais poderá constituir seu objeto, já que isso usurparia a competência exclusiva dos Tribunais de realizar o controle de constitucionalidade, por via principal, dos atos normativos. Assim, não é possível formular pedido que vise à declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de ato normativo (de qualquer das esferas de poder), podendo-se, porém, empregar esse argumento como causa de pedir da ação. 17

Com efeito, é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conferindo ao controle de constitucionalidade em Ação Popular feições análogas àquelas atribuídas à filtragem em Ação Civil Pública (e apresentadas no capítulo anterior). Por conta disso é que o órgão já decidiu, investigando a eventual imoralidade na instituição do Fundo do Estado Maior das Forças Armadas, que “a pretensão do autor popular passa pela inconstitucionalidade da Lei 8.173, e não como fundamento ou causa de pedir mediata, mas como requisito, ou condição de atendimento ao seu pedido [...] in casu [...] a dita imoralidade perpetrada pelos réus equivale à inconstitucionalidade formal da Lei 8.173/91, sendo certo que a ação popular é via imprópria para o controle da constitucionalidade de leis” 18 .

Dessa forma, não seria cabível a utilização da Ação Popular como substitutivo de ação próprio de filtro constitucional, não se podendo concebê-la como forma de mecanismo de controle concentrado.

De tudo o que se vê,...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972610/capitulo-8-a-acao-popular-como-instrumento-de-processo-coletivo-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021