Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 9. O Mandado de Segurança Como Instrumento de Processo Coletivo

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9.1. O mandado de segurança: aproximações iniciais

Criando suporte adequado para a compreensão do mandado de segurança como ferramenta idônea ao processo coletivo, é valioso dar um passo atrás para observar a própria importância historicamente assumida pelo remédio em nosso arcabouço processual. Com esse movimento, torna-se possível o entendimento do papel e das justificativas que fizeram com que o instrumento assumisse centralidade em nossa prática forense, permitindo-se também a investigação da subsistência (ou não) de tais finalidades.

Nesse sentido, vale notar que a doutrina brasileira costuma conceber o mandado de segurança como instituto tipicamente nacional, ainda que reconheça suas raízes em figuras do velho direito lusitano e na inspiração de outros sistemas processuais americanos 1 . É certo que na base dessas figuras estão os processos interditais, que eram familiares ao ordenamento nacional desde suas origens romanas. Porém, o processo comum nacional sempre foi carente de tutela processual capaz de dar resposta pronta e impositiva contra agressões do próprio Estado a direitos individuais. Tentou-se no passado utilizar do habeas corpus e de interditos possessórios para suprir essa lacuna, mas esse emprego extensivo foi rechaçado pela jurisprudência.

Por outro lado, a Lei 221, de 1894, previa medida para anular atos do Poder Público que fossem lesivos a direitos individuais; todavia, seu rito não possuía a rapidez necessária para combater os excessos da administração pública, nem havia o caráter mandamental que se esperava desta medida. Para atender a esse vácuo é que foi concebido o mandado de segurança nacional.

O instrumento foi cogitado, pela primeira vez 2 , no Congresso Jurídico de 1922, em tese relatada pelo ministro Muniz Barreto. Sua inspiração declarada era o amparo mexicano e tinha por finalidade atender a direitos que pudessem ser provados de plano, não protegidos pelo habeas corpus. Porém, somente em 1926 a proposta foi formalmente apresentada como projeto de lei (Projeto de Lei 148), absorvido, ulteriormente, pelo texto da Constituição da Republica de 1934 3 .

Naquele diploma, a figura foi prevista no art. 113, § 33, sob a rubrica “dos direitos e das garantias individuais”. Possuía o rito do habeas corpus e seria cabível sempre que o direito “certo e incontestável” fosse lesado ou ameaçado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de autoridade 4 .

A Constituição da Republica de 1937 silenciou a respeito do mandado de segurança 5 , que somente voltou a ter status constitucional com a Carta Política de 1946 (art. 141, n. 24). O instrumento foi previsto também na Constituição de 1967 (art. 150, § 21) e na Emenda Constitucional 1, de 1969 (art. 153, § 21).

Aqui, é essencial observar que em todos esses diplomas a figura veio desenhada como instrumento para a proteção de direitos individuais “evidentes”, não amparados pelo habeas corpus, que estivessem sendo violados ou ameaçados por ato ilegal de autoridade. Somente com o texto constitucional atual é que houve sua ampliação para prever também a proteção a direitos coletivos (art. 5º, inciso LXX), e para autorizar seu cabimento contra ato de particulares que desempenhem atividade pública, algo que a jurisprudência anterior já consagrara.

É nessa quadra que se percebe que a visão do mandado de segurança como garantia fundamental não decorreu de imposição trazida pela doutrina ou pelos Tribunais, mas da própria função exercida pela ferramenta ao longo da construção de nossa estrutura processual. Em resumo, o remédio representou uma válvula de escape imprescindível na tentativa de readequação entre o processo (generalista) e as realidades materiais (ilimitadas a qualquer forma predefinida). Para tanto, suas bases procedimentais – simbolizadas pela ideia de “direito líquido e certo” – desempenhariam caminho claramente orientado a um sentido: o da aceleração dos provimentos judiciais.

Em síntese, sob o modelo liberal (concebido de forma tipificada) seria bastante razoável que o processo atuasse sempre sob uma mesma cronologia prévia e previsivelmente posta em situações normais existentes no processo da época: (i) cognição judicial com ampla defesa e debate exaustivo sobre o aspecto litigioso, acompanhado de produção probatória dilatada; (ii) declaração da vontade concreta da lei incidente sobre o caso, resolvendo a lide e viabilizando (em preceito sancionatório) o posterior processo de execução; (iii) execução judicial do título previamente obtido, com nova possibilidade de defesa; (iv) satisfação material.

Essa estrutura, porém, seria visivelmente incapaz de responder de forma efetiva uma série de situações materiais que recomendam ou exigem uma pacificação mais célere. E foi precisamente por essa razão que o cenário teve de ser em alguma medida modificado, assegurando tanto sua legitimidade quanto sua atuação eficiente. Nesse atrito entre as necessidades do plano material e as configurações do processo é que o mandado de segurança se afirmou como garantia fundamental, propiciando uma via diversa (e potencialmente mais breve) na persecução da adequada tutela jurisdicional.

Contudo, do mesmo modo que essa construção histórica justifica o papel que acabou sendo ocupado pelo remédio, a modificação dos cânones de atuação do processo e o atual estágio da disciplina também poderiam permitir uma nova problematização.

É que se hoje toda a estrutura processual e qualquer procedimento devem estar orientados à efetividade, haveria espaço para arguir se o fundamento que levou à valorização da figura encontraria subsídio. Em uma frase, se ela encontraria o mesmo amparo em um ambiente no qual todo o processo comum deve ser revisto e problematizado a partir das necessidades materiais. O debate existe, porém possui consequências e aspectos que extrapolam os limites do presente Curso. Por ora, basta salientar que a motivação histórica do mandado de segurança fez com que assumisse papel de garantia central em nosso processo civil.

9.2. O mandado de segurança coletivo como ação coletiva

9.2.1. Do mandado de segurança ao mandado de segurança coletivo

Considerando essa função de protagonismo assumida pelo mandado de segurança em nossa prática processual, e tendo em vista a série de aspectos descritos nos capítulos iniciais da presente obra em relação à expansão da processualística coletiva, seria consequência natural que os dois vetores fluíssem em sentido harmônico.

Em resumo, o avanço do processo coletivo e a proteção do mandado de segurança tornariam bastante razoável (e provável) o manejo do remédio também como forma de proteção coletiva de direitos individuais ou de tutela de interesses metaindividuais. E isso realmente ocorreu, vez que a Constituição Federal de 1988 inovou no tratamento da figura ao prever laconicamente, em seu art. 5º, inciso LXX, o chamado “mandado de segurança coletivo”.

A análise do texto constitucional, contudo, não esclareceu as nuances pormenorizadas de tal remédio processual. É que ao consagrar essa nova feição do writ, o constituinte se limitou a destacar quem seriam os legitimados para o seu manejo – afirmando que a impetração poderia ser levada a cabo por “partido político com representação no Congresso Nacional” e por “organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

Além de essa postura ter sido adotada pelo diploma constitucional (prevendo a existência do mandado de segurança coletivo, mas não os ditames procedimentais relacionados ao seu uso), a situação não foi de modo algum esclarecida pelo regramento infraconstitucional então incidente sobre a matéria. É que a Lei 1.533/1951, responsável por conformar o mandado de segurança em nossa realidade por mais de meio século, não se preocupava com a face coletiva da garantia. A questão sequer chega a se surpreender, tendo em conta o momento de sua redação. Entretanto, fato é que o cenário fez com que o instrumento processual se situasse em posição normativamente lacunosa. De um lado, sua existência possuiria status constitucional, de outro, seu uso deveria passar por caminhos procedimentais incertos.

Diante disso, acabou-se por entender que o mandado de segurança coletivo deveria buscar respaldo procedimental no regramento genérico do mandado de segurança. Foi nesse sentido que questões estipuladas para a manifestação individual da garantia, como o “direito líquido e certo”, passaram a ser imponíveis com igual conteúdo ao seu traço coletivizado. Do mesmo modo, foi nessa batida que se compreendeu que também os ditames procedimentais relacionados ao uso do mandado de segurança individual (como, por exemplo, o prazo para apresentação de informações) incidiriam sobre o traço coletivo do remédio.

Em resumo, nesse momento inicial, à míngua de tratamento legal próprio, a estrutura do mandado de segurança coletivo não divergiria daquela ínsita ao mandado de segurança individual. Nos dois casos, ter-se-ia uma técnica processual potencialmente mais célere à disposição do jurisdicionado, conformando-se de maneira análoga suas possibilidades e seus contornos.

9.2.2. O cânone da máxima efetividade

Prosseguindo, e conjugando esse suporte com as considerações já traçadas nesse Curso, surge uma conclusão inevitável que deve servir de norte central à compreensão do writ coletivo: se as ações coletivas devem ser interpretadas a partir de sua máxima efetividade, também o mandado de segurança coletivo está submetido a esse crivo. Apenas diante dele é que sua utilização pode ser adequadamente interpretada, percebendo-se em qual medida as restrições ao seu uso são ou não justificáveis.

De fato, conforme sucessivamente enfatizado, não há argumento contemporâneo capaz de sustentar que eventuais técnicas e acréscimos facultados ao processo civil individual não estejam igualmente disponíveis na processualística coletiva. Tanto em um quanto no outro há a imposição da proteção constitucional do acesso à jurisdição e a correlata obrigatoriedade de que se inclinem esforços para uma tutela adequada.

É esse tipo de racionalidade que torna insubsistente, por exemplo, a crença em uma ação coletiva obrigatoriamente findada por condenações genéricas. Afinal, a técnica a ser adotada deve invariavelmente perseguir a efetividade da prestação jurisdicional, e esse dado só poderá ser aferido em um exame regrado pelas idiossincrasias e peculiaridades de cada caso.

Assim, já por essa via haveria um forte indicativo de que qualquer construção (normativa ou jurisprudencial) voltada a conformar o manejo do mandado de segurança coletivo deve ter como escopo a ampliação de seu uso. Sendo essa a matriz do próprio processo coletivo, também o remédio em exame encontraria em sua axiologia um aspecto central. Ato contínuo, seja no que se refere ao procedimento que adequaria seu uso, seja no que toca às hipóteses fáticas que permitiriam sua impetração, o mandado de segurança deveria ser interpretado e aplicado de modo a assegurar a obtenção dos melhores resultados concretos possíveis.

Além disso, há de se adicionar a esse caldo outro elemento também contrário a toda restrição injustificada do instituto. É que, pela importância histórica assumida no contexto de nosso processo civil, e pela específica previsão do instrumento dentre o rol das garantias fundamentais constitucionais, há a possibilidade de se sustentar que o mandado de segurança passou a representar verdadeira garantia autônoma. Isto é: além de o direito de ação obstar a restrição injustificada ao uso de qualquer ferramenta processual, o próprio writ em exame (por seu especial status) estaria imune a retrocessos – colocando-se a salvo de qualquer tentativa de sua eliminação.

A compreensão certamente dota o remédio de forte carga positiva ao exigir que o intérprete sempre lhe confira o mais amplo e eficaz alcance. Essa concepção vincula o Estado (aí pensado não só o Poder Executivo, mas também, e especialmente, o Judiciário e o Legislativo) a conferir a essa figura a maior efetividade possível. Elimina-se, com isso, a possibilidade de outorgar ao seu procedimento qualquer restrição infraconstitucional que possa limitar, inviabilizar ou neutralizar seu uso.

Mais do que isso, torna-se inconstitucional qualquer negligência do Estado em conferir a este instrumento a mais ampla, irrestrita, eficaz e adequada aplicação 6 . A garantia constitucional do mandado de segurança, então, exigiria do Estado proteção maximizada, impondo-lhe o dever de:...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972611/capitulo-9-o-mandado-de-seguranca-como-instrumento-de-processo-coletivo-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021