Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 11. Concertação de Atos Como Técnica de Coletivização

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11.1. Nota geral: a concertação de atos no Código de Processo Civil de 2015

Diversamente do que ocorre com as técnicas processuais previamente descritas ao longo do presente Curso, este capítulo coloca em debate uma possibilidade de coletivização cujo procedimento não possui previsão explícita em nosso texto legislativo – embora sua admissibilidade seja ali sinalizada. Trata-se do possível uso do mecanismo de concertação de atos processuais, inserido de maneira inédita em nosso sistema pelo Código de Processo Civil de 2015, como um instrumento vocacionado à formação de incidentes de aglutinação parcial (voltados, por exemplo, à produção coletiva de determinada prova). O discurso ainda é incipiente em nossa prática, mas tem recebido crescente atenção em sede doutrinária. Justifica-se, assim, que se dediquem as próximas páginas à sua avaliação.

Para enquadrar esse aspecto, o ponto de partida reside na previsão estipulada pelo atual diploma processual civil a respeito da possibilidade de que, por meio de medidas de cooperação nacional, juízos diversos adotem atos coordenados. O problema é originalmente posto pelo art. 67 do texto legislativo, segundo o qual “aos órgãos do Poder Judiciário, estadual ou federal, especializado ou comum, em todas as instâncias e graus de jurisdição, inclusive aos tribunais superiores, incumbe o dever de recíproca cooperação, por meio de seus magistrados e servidores”. Na sequência, fixa-se também que “o pedido de cooperação jurisdicional deve ser prontamente atendidoe queprescinde de forma específica (art. 69), podendo ser operacionalizado sob diferentes formas: “I – auxílio direto; II – reunião ou apensamento de processos; III – prestação de informações; IV – atos concertados entre os juízes cooperantes” (art. 69).

Como se pode prontamente constatar, a lógica trazida pelo regime se mostra bastante diversa da nossa estrutura jurisdicional mais tradicional, impondo a própria releitura de alguns dos seus pilares. Seria o caso, por exemplo, da visão rígida a respeito da ideia de “juízo natural” – a qual, a depender da extensão dada à cooperação anteriormente descrita, tenderia a ser certamente desafiada. 1 Da mesma forma, surgiriam dúvidas bastante óbvias a respeito dos eventuais limites do permissivo legal, exigindo olhares criteriosos a respeito dos seus propósitos e dos seus parâmetros.

De um modo geral, para quais finalidades a cooperação nacional poderia ser manejada? De que maneira, ou em qual dimensão, o deslocamento de atos ligados à condução do feito deveria se dar? Como conferir enquadramento razoável à afirmação normativa de que o pedido de cooperação deve ser “prontamente atendido”? Diante dela, não seria facultado ao juízo a que a cooperação fosse solicitada apreciar sua efetividade ou sua pertinência – sendo-lhe defeso, por qualquer motivo, rejeitá-la?

Tendo em vista a natureza recente da previsão, boa parte dessas dúvidas ainda se encontra sem resposta. De qualquer modo, alguns dos indicativos relacionados aos caminhos e aos objetivos da técnica parecem ser em certa medida trazidos pelo próprio Código de Processo Civil. Sinaliza-se assim, ao menos de maneira preliminar, parcela das possíveis rotas a que a concertação poderia conduzir.

Nesse sentido, o legislador estabeleceu no próprio art. 69, responsável por permitir a adoção de “atos concertados entre os juízes cooperantes”, que referida concertação poderia consistir, exemplificativamente, “no estabelecimento de procedimento para: I – a prática de citação, intimação ou notificação de ato; II – a obtenção e apresentação de provas e a coleta de depoimentos; III – a efetivação de tutela provisória; IV – a efetivação de medidas e providências para recuperação e preservação de empresas; V – a facilitação de habilitação de créditos na falência e na recuperação judicial; VI – a centralização de processos repetitivos; VII – a execução de decisão jurisdicional”. O rol, além de não possuir natureza taxativa, pontuaria então alguns dos campos em que a ferramenta poderia ser empregada na condução do processo.

Por outro lado, no que toca às finalidades a que ela deveria se prestar, acreditamos que a própria parte introdutória do diploma de 2015 estabelece os principais parâmetros a serem adotados como norte. E isso porque, ali, há a fixação explícita de que, “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência” (art. 8º). Como consequência, seriam essas as balizas a serem respeitadas para a utilização da cooperação entre juízos, justificando a concertação que é por ela autorizada.

Enfim, observando essa série de elementos, consideramos que é possível concluir que o dispositivo em questão procura introduzir em nosso sistema uma porta de entrada mais aderente à própria ideia de case management, usualmente apontada como um importante aspecto para a atividade processual. Foi visto ao longo do presente Curso que esse raciocínio dialoga de maneira clara com a defesa de uma mentalidade mais amplamente proporcional do processo, permitindo uma utilização mais adequada dos seus mecanismos e dos seus recursos. Do mesmo modo, diagnosticou-se a maneira como se tem procurado absorver normativamente essa realidade em diferentes contextos, conferindo-se uma feição mais dúctil à atividade processual. E, em seu cerne, acreditamos que a concertação prevista pelo art. 69 do Código de Processo Civil de 2015 parece fluir para esse mesmo movimento.

11.2. A concertação de atos como possível via de coletivização: o exemplo da multidistrict litigation

Tendo em vista a plasticidade inerente ao permissivo legislativo supraindicado, tornou-se crescente em nossa doutrina a defesa de que seria possível identificar nele mais uma via voltada à coletivização de interesses. De um lado, na medida em que o próprio dispositivo preceitua ser cabível a concertação para a “centralização de processos repetitivos”, essa possível afinidade funcional tenderia a ser evidenciada. De outro, essa confluência poderia surgir diante da própria maleabilidade inerente à figura, viabilizando seu emprego em diferentes etapas ou momentos do processo. Nesse passo, é ainda comum que se busque inspiração para esse acoplamento em sede comparada, a partir da técnica estadunidense do multidistrict litigation. Nela residiria, aparentemente, uma possível alternativa efetiva às ações de classe.

Para nos aproximarmos desse aspecto, é importante sublinhar uma vez mais que a coletivização de interesses por meio de ações coletivas constitui hoje apenas uma das possíveis portas procedimentais inseridas no corredor do processo coletivo. Ao lado dela, há também outras vias que, embora parcialmente, viabilizam alguma escala de aglutinação de questões. Foi visto no capítulo anterior que esse raciocínio embasa a atual previsão legislativa, em nosso ordenamento, do denominado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. E, da mesma maneira, seria a partir dele que outras formas de molecularização e de reunião de medidas, igualmente parciais, poderiam ser imaginadas – formando um caminho amplo e flexível ao qual a ferramenta em tela procuraria se amoldar.

Nesse sentido, é certo que as class actions previstas no direito estadunidense assumiram ali um importante papel prático e teórico ao longo das últimas décadas 2 . O mecanismo já foi explicado com maior vagar no presente Curso, decorrendo, basicamente, da propositura de uma demanda originalmente individual em cujo bojo, a partir do preenchimento de determinadas condições, seja realizada a certificação coletiva. A pluralidade desses requisitos levaria à formação de espécies de ação de classe também providas de certa diferenciação 3 . De qualquer sorte, em todas elas haveria como mote central a tentativa de reunir, em um mesmo processo, uma série de interesses individuais; o propósito de fazer com que pretensões providas de afinidade recíproca fossem acertadas dentro de uma mesma medida processual.

Não obstante, embora as class actions tenham atingido um acentuado “sucesso” material e acadêmico 4 , o arsenal de críticas voltadas à sua direção sempre foi considerável. Em termos gerais, o principal elemento trazido nesse contexto foi a possível incompatibilidade entre a ação coletiva e a noção de devido processo. E isso porque, como já foi amplamente referido, a coletivização de direitos traz consigo alguma forma de redução da possibilidade de participação individual em juízo – apostando as suas fichas em uma vinculação por representação 5 . Em outras palavras, sua efetivação exige uma ruptura com uma mentalidade liberal do processo, impondo algum grau de sacrifício. Foi precisamente na calibragem desse grau que acabaram surgindo duas grandes formas de conceber (e de admitir) as class actions e a sua atuação, como identificado por Lahav 6 .

De um lado, há teóricos que encampam expressa ou implicitamente uma leitura mais individualista do processo, para, a partir dela, extrair discursos que almejam restringir a extensão da ação de classe e a sua abrangência procedimental. Essa leitura pode ser vista na obra de Martin Redish, fundamentando sua chamada aggregation view a respeito do instituto. Com efeito, por conceber que o individualismo estaria no centro do direito processual civil estadunidense e que no conflito com a coletivização deveria ser protegido 7 , o autor chega a conclusões como a crítica à lógica de opt out 8 . Em síntese, seria necessário preservar a autonomia dos indivíduos, razão pela qual a tutela coletiva de direitos individuais não poderia desconsiderar esse aspecto.

De outro lado, há autores que se colocam na mão oposta diante do conflito entre a coletivização de interesses e o individualismo processual, acreditando que os benefícios trazidos pela ação de classe justificariam que esse último cedesse. É assim, por exemplo, com David Shapiro, fundamentando sua célebre visão da “classe como cliente” (entity view) e conferindo à class action ditames procedimentais nos quais os valores liberais clássicos não poderiam se manter intactos 9 .

Sob essa lógica, ainda que os interesses coletivizados em momento algum deixassem de apresentar titularidade individual 10 , seria preciso reler a autonomia disponibilizada aos sujeitos em seu exercício. Haveria espaço para uma valorização da tutela coletiva em detrimento da preservação dos parâmetros tradicionais, impactando em aspectos como a restrição da possibilidade de autoexclusão 11 .

A partir dessa incongruência teórica, o que se pode inequivocamente notar é que o sacrifico à participação individual, inevitavelmente ocasionado pela ação coletiva, despertou ressalvas e críticas ligadas à Federal Rule 23. Em grande medida, foi precisamente por força dessas ponderações que o mecanismo de multidistrict litigation passou a desempenhar um papel de maior destaque do que previamente imaginado. Por meio dele, mesmo que em menor escala, seria possível conferir tratamento parcialmente coletivo a questões individuais 12 .

De fato, esse tipo de mentalidade, que se viu também ter sido adotada em sistemas como o alemão e o inglês, é basal ao multidistrict litigation. Em resumo, a técnica, regulamentada em 1968 (28 USC, § 1407), prevê que “quando demandas civis envolvendo uma ou mais questões comuns de fato ou de direito estejam pendentes de julgamento em distintos distritos, elas sejam transferidas para qualquer um deles para consolidação ou coordenação dos procedimentos de pre-trial” 13 . Sua incidência estaria adstrita à esfera federal, podendo, nesse campo, ser impulsionada tanto por alguma das partes quanto pelo Judicial Panel on Multidistrict Litigation – órgão elementar para o seu funcionamento.

Diante disso, Tidmarsh argumenta que, em sua leitura original, a técnica possuía como vocação a tentativa de agregar medidas individuais para finalidades especificamente afetas à produção probatória 14 . Seria essa a sua atribuição essencial. Veja-se, ainda, que a ideia se mostrava bastante inovadora no contexto de aprovação do texto legislativo – anunciando-se como uma peça inédita no quebra-cabeça processual 15 .

Levando-se em conta esse objetivo inicial, há diferentes situações que poderiam encorajar o uso do mecanismo. Pense-se, por exemplo, em circunstâncias nas quais se efetivam danos ambientais de larga escala, como aquelas recentemente vivenciadas por nossa sociedade na região do Vale do Rio Doce. Nesse caso, além do evidente dano metaindividual, há diferentes prejuízos estritamente individuais merecedores de reparação. E, potencialmente, permitir a produção coletiva da prova de um elemento comum a esses aspectos (como o nexo de causalidade entre a atuação de determinada empresa e o abalo) poderia representar um caminho benéfico à prestação jurisdicional 16 .

Além desse aspecto, seria possível também pensar, como realizado por Thaís Paschoal, em...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972614/capitulo-11-concertacao-de-atos-como-tecnica-de-coletivizacao-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021