Curso de Processo Civil Coletivo - Ed. 2021

Capítulo 12. As Ações Coletivas Passivas

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12.1. Ações coletivas passivas: aspectos gerais

Falou-se até aqui, essencialmente, de possibilidades de coletivização ativa de direitos ou de tutela de direitos coletivos inseridos no polo ativo de uma demanda 1 . Isto é: da possibilidade de o processo coletivo dar azo à proteção de uma coletividade, propondo-se instrumentalmente a obter esse resultado.

Ocorre que essa face do direito processual coletivo, ainda que seja a mais comumente investigada e levada a efeito nos nossos Tribunais, não é a única. Há também outro lado, de igual importância teórica (ainda que provida de maiores ressalvas de natureza prática 2 ): o das situações coletivas passivas, doutrinariamente denominadas “ações coletivas passivas”. Com efeito, no atual estágio desse elemento, nos deparamos com um aspecto em alguma medida paradoxal. É que é possível sustentar que as origens do “processo coletivo” se encontram precisamente nas ações coletivas passivas, mas que foram elas a vertente do problema que até hoje – de um modo geral – menos se desenvolveu.

Para compreender esse quadro, recordamos, com Yeazell 3 , que o nascedouro da processualística coletiva pode ser encontrado na Inglaterra, cerca de três séculos atrás. Seu desenvolvimento, sob a forma passiva, teria se dado para manejar uma dificuldade bastante específica, representando condição de facticidade da própria atuação do processo. Em breve síntese, a origem do problema se deu quando houve a necessidade de propositura de demanda, cuja decisão (e o cumprimento) teria que vincular aldeias inteiras. Como, porém, permitir procedimentalmente que uma tutela com esses contornos tivesse lugar?

A resposta foi encontrada por meio da criação de uma ficção processual, centralizada na permissão de que determinada medida fosse proposta apenas contra o capelão das comunidades, por se entender ser ele um “representante adequado” do interesse levado a juízo. Essa alternativa representaria a única possível para adequar o direito processual civil à necessidade material, permitindo a manutenção de sua natureza instrumental.

Esse mesmo quadro teórico pode ser atualmente encontrado em uma série de ocasiões. Nessas hipóteses, a admissão de um litígio coletivo em que a situação coletiva se situe no polo passivo é condição inarredável para que o exercício jurisdicional possa ocorrer em condições minimamente efetivas. Trata-se de exigência advinda da realidade, impondo a adaptação do procedimento mediante uma mentalidade mais flexível e atenta às suas possibilidades de atuação.

Tomemos como situação representativa dessa afirmação na sociedade brasileira a formação das “torcidas organizadas”. Ali, tratando-se de coletividades fluidas, como seria possível pensar adequadamente na imposição, por exemplo, de medidas inibitórias?

Essa resposta certamente não seria obtida pelas ferramentas do processo civil tradicional, dada a impossibilidade de se falar seriamente na formação de litisconsórcio ou na propositura de demandas individuais contra a totalidade de sujeitos envolvidos na celeuma.

Identifica-se nas “ações coletivas passivas” 4 , dessa feita, uma necessidade concreta que reclama a construção de novos instrumentos procedimentais (a partir do panprocessualismo). E essa situação, pouco a pouco, vem sendo internalizada em nossa prática. Ainda que de forma tímida, é certo que os tribunais brasileiros têm admitido que certas entidades de classe representem em juízo os interesses das pessoas a elas vinculadas, inclusive para o fim de impor a estas certos efeitos de decisões judiciais havidas em processos contra aquelas 5 . Aqui, por criação jurisprudencial (como será visto), não resta nenhuma dúvida sobre a extensão a terceiros de decisão judicial inter alios, sem que se tenha dado a estes o direito à prévia manifestação.

Talvez, o caso mais eloquente dessa atuação jurisprudencial tenha sido a solução, dada pelos tribunais, particularmente antes da entrada em vigor do atual Código de Processo Civil, ao problema das invasões coletivas de imóveis e da subsequente ação de reintegração de posse para a sua recuperação. Sabe-se que, já há algum tempo, a jurisprudência autorizava que as ações de reintegração, em casos nos quais o número de invasores fosse muito grande, fossem ajuizadas apenas contra alguns destes (os líderes) que representarão no processo toda a coletividade. O Superior Tribunal de Justiça, mais de uma vez, entendeu que constitui ônus impossível exigir-se que o autor da demanda possessória arrole na petição inicial (e obtenha a citação) de todos os ocupantes da área discutida 6 .

Ora, dificilmente se encontrará situação mais evidente do que esta em termos de extensão a terceiros de certa decisão judicial, sem a participação destes no processo. O raciocínio utilizado pelos tribunais para autorizar essa amplitude para os efeitos da sentença (e, mais do que isso, para a própria estabilidade do julgado) foi precisamente a impossibilidade da presença de todos os sujeitos interessados no processo e a capacidade que alguns têm de representar todo o grupo. Assim, tomando-se esse parâmetro como ponto determinante para a configuração de determinado remédio como uma medida coletiva passiva, seria possível sustentar que a hipótese em questão caracterizaria caso de utilização do instituto 7 .

A partir desse suporte, constata-se ainda que há outras tantas situações em que a presença efetiva de cada um dos sujeitos interessados no processo será impossível. Nesses casos, evidentemente respeitada a necessidade de um exame criterioso e constante de adequação de representação, parece razoável que a técnica de proteção coletiva seja empregada – seja por ser ela a mais eficiente para a gestão do serviço “justiça”, seja porque outra solução para a situação seria impossível ou, ao menos, seriamente comprometida.

A depender da quantidade de pessoas, a citação pessoal de todas elas para figurar na demanda será inviável, não sendo cabível tolher do autor o direito de ação em razão dessa impossibilidade concreta 8 . Em resumo, abre-se margem, e justificativa, para a utilização das ações coletivas passivas.

Nesse quadro, a conclusão que surge é que a facticidade das ações coletivas passivas depende amplamente dos pressupostos construídos ao longo desse Curso. As ferramentas interpretativas anteriormente apresentadas, assim, também representam ponto de apoio essencial para compreender a necessidade de se pensar em um sistema de litígios coletivos passivos. Do mesmo modo, porém, também evidenciam que esse instituto não pode ser pensado como panaceia, ou desvinculado dos parâmetros que conferem legitimidade à própria atividade da tutela coletiva.

Resumidamente, tal qual ocorre na coletivização ativa, também aqui a questão supõe que o processo civil seja compreendido com novos olhares. As premissas ideológicas não podem ser as mesmas intrínsecas à formação do pensamento tradicional, pois os desafios e necessidades concretas também não o são. Ganham especial corpo elementos previamente suscitados, como a “representação adequada de interesses” e as “decisões estruturais”.

No que se refere à lógica de “representação adequada de interesses”, a questão é basilar: uma vez que as ações coletivas passivas constituem construção decorrente de necessidades concretas incompatíveis com o processo individual, tendo em conta a extensão subjetiva que se deve conferir ao julgado, é evidente que submeter o processo aos parâmetros representativos é a única solução viável. Somente assim, reconhecendo a legitimidade de algum (ns) representante (s) e observando continuamente a adequação de sua representação, será possível conferir efetividade à atuação jurisdicional 9 . Perceba-se ainda que, aqui, é razoável que o controle de representatividade seja obrigado a passar por filtros estritamente rigorosos e contínuos – dado o evidente impacto material negativo que uma decisão de procedência do feito poderia trazer aos sujeitos ausentes 10 .

Nesse sentido, é bastante claro que não se deveria aceitar a citação de qualquer um dos membros do grupo para esse fim. Deveriam ser escolhidos aqueles que (ao menos aparentemente) teriam condições de promover a melhor defesa dos interesses de todos. A situação é particularmente importante, porque no presente caso (de coletivização passiva) não se poderia admitir o exercício do direito de autoexclusão, sob pena de inviabilizar a proteção dos interesses do autor. Dessa forma, os interessados estariam imutavelmente sujeitos aos efeitos da decisão, ainda que não tenham de fato participado do processo e mesmo que não se lhes tenha sido garantido o direito de apresentar defesa autônoma. Novamente entraria em cena, então, o papel central desenvolvido pela lógica da representação de interesses.

Aqui, seria plausível que a falta de previsão legal específica levasse alguns a sustentar a aplicabilidade do regime tradicional da coisa julgada, prevista no Código de Processo Civil. Entretanto, embora em relação aos limites objetivos da coisa julgada não haja maiores problemas, pensando sob a óptica dos limites subjetivos haverá grande inconveniente na utilização de tal lógica. Afinal, o Código de Processo Civil foi pensado para tratar com litígios individuais, razão pela qual a coisa julgada estampada nesse sistema é confinada às partes e aos seus sucessores, podendo, quando muito, beneficiar terceiros (arts. 109, § 3º, e 506 do CPC).

Essa limitação é totalmente incompatível com as necessidades da coletivização passiva. De fato, permitir que todos aqueles que não estiveram pessoalmente presentes no processo – ou, ao menos, que não tenham sido pessoalmente citados para a demanda – possam sempre insurgir-se contra o julgamento ali proferido frustraria completamente a utilidade da coletivização. O interesse na técnica está exatamente na possibilidade de se ter uma decisão – resultante de um processo em que a coletividade é representada – que seja oponível com qualidade de indiscutibilidade contra todos os membros do grupo. Não havendo esse resultado, seu uso não terá qualquer serventia.

Diante desse cenário é que se endossa, também, que as situações coletivas passivas se encontram plenamente inseridas no contexto de redimensionamento da decisão judicial apresentado no Capítulo 4 deste Curso. Assim como ocorre no processo coletivo ativo, igualmente aqui não se pode mais falar em “acertamento da lide” sob os parâmetros clássicos de A ou B, devendo reconhecer espaço para uma atuação mais criativa do magistrado.

Considerando o vasto número de sujeitos que estará envolvido em qualquer ação coletiva passiva, bem como os seus impactos inevitavelmente dilatados, é preciso que os efeitos da decisão sejam globalmente considerados no momento de sua elaboração. Nesse processo, cabe ao julgador investigar a totalidade de dados e interesses que se situam na órbita do litígio, para, com isso, construir a disposição mais adequada em uma perspectiva na qual se coadunem microjustiça e macrojustiça.

Tomemos como exemplo um litígio, proposto contra entidades sindicais, em cujo mérito seja questionada a legalidade da realização de greve pelos médicos e servidores de um hospital público municipal, requerendo-se o retorno imediato às atividades. Nessa hipótese, a partir dos parâmetros previamente fixados, considera-se que estaríamos diante de uma ação coletiva passiva – tratando-se de situação que se adéqua claramente a essa dimensão processual.

Suponhamos que, ao decidir o conflito, o magistrado constata que a greve, de fato, é legal. Ainda assim, seria o caso de deliberar pelo desprovimento integral do pleito, permitindo que a suspensão dos serviços ocorresse de forma integral? Ou, contrariamente, caberia modular a decisão, reconhecendo que a greve é legal, mas constatando (a luz do contexto fático) a necessidade de que as atividades sejam parcialmente retomadas – em atenção ao próprio direito fundamental à saúde?

Como se vê, os dilemas são inúmeros. Nessa face do processo coletivo, há ainda outro fator que majora a dificuldade: a inexistência de tratamento normativo em nosso ordenamento. Realmente, o direito positivo brasileiro ainda não conferiu estrutura e regramento adequados às ações coletivas passivas. Por mais que essa lacuna não tenha impedido o ingresso de tal elemento em nossa realidade, sua verificação dificulta o tratamento da matéria, fazendo com que pairem incertezas até mesmo a respeito de suas balizas mais elementares.

12.2. As modalidades de ação coletiva passiva

Compreendendo...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972615/capitulo-12-as-acoes-coletivas-passivas-curso-de-processo-civil-coletivo-ed-2021