Ação Rescisória e Querela Nullitatis - Ed. 2020

Capítulo 4

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4.1. Hipóteses de cabimento – Relação entre os juízos rescindente e rescisório

O objeto da ação rescisória é um determinado ato judicial: via de regra, o pronunciamento de mérito, cujo comando tornou-se imutável e indiscutível, em virtude do trânsito em julgado. Precisamente porque o comando do pronunciamento de mérito tornou-se imutável e indiscutível, para que possa voltar a haver debate sobre ele, é necessário, antes, proceder à desconstituição da coisa julgada, para romper a barreira da imutabilidade, e, conforme já se observou antes, de forma mediata, indireta, atingir e, eventualmente, alterar o teor do que foi decidido.

De regra, conforme se disse, o objeto da ação rescisória é o pronunciamento de mérito transitado em julgado. O CPC/15, porém, inova, no que diz respeito às decisões de que podem caber ação rescisória, criando duas outras hipóteses, já referidas nos itens anteriores, sobre as quais a doutrina já discutia e que geravam celeuma nos Tribunais. Vêm previstas no art. 966, § 2º, I e II, e são elas, respectivamente, a decisão que, embora não seja de mérito, impede a repropositura da demanda; e a que não admite recurso, sendo ambas, em si mesmas, encartáveis em algum (ns) do (s) inciso (s) do caput (art. 966, I a VIII, CPC/15).

É importante reiterar, como visto no Capítulo 3, que o julgamento da ação rescisória pode passar por três etapas (admissibilidade, juízo rescindente e juízo rescisório), e que, a depender da causa de pedir acolhida no juízo rescindente, o juízo rescisório poderá existir ou não. O rejulgamento da causa é, portanto, eventual. É o que prevê o caput do art. 974, ao dispor que “julgando procedente o pedido, o tribunal rescindirá a decisão, proferirá, se for o caso, novo julgamento [...]”. O aposto, “se for o caso”, deixa claro que não será em todas as ações rescisórias que haverá rejulgamento da causa originária, isto é, em que se procederá ao juízo rescisório. 1

Não haverá o iudicium rescissorium nas hipóteses (1) de ofensa à coisa julgada (art. 966, IV, CPC/15), pois a rescisão da sentença esgota toda a atividade que ensejou a ação rescisória, que é a de eliminar do universo jurídico a segunda coisa julgada. Proceder-se ao rejulgamento implicaria nova ofensa à coisa julgada, perpetuando-a; 2 - 3 (2) de simulação ou colusão (art. 966, III, CPC/15), impondo-se a extinção do processo original sem resolução de mérito, pois o que se quer é cassar o julgamento que se deu em processo instaurado com objetivos ilícitos.

Haverá novo julgamento, mas não necessariamente pelo Tribunal, nos casos de: (1) incompetência absoluta, hipótese em que, uma vez rescindida a decisão, o julgamento da lide deverá ser realizado pelo juízo competente (art. 966, II, CPC/15). Os efeitos de decisão judicial prolatada pelo juízo incompetente serão mantidos, até que outra seja proferida em seu lugar, pelo juiz competente, salvo se o Tribunal, que realizou o juízo rescindente, na ação rescisória, venha a determinar sua anulação (art. 64, § 4º, CPC/15); (2) quando a decisão que se pretende rescindir se der por força de corrupção, prevaricação ou concussão, ou por juiz impedido (art. 966, I e II, CPC/15). Nesses casos, após a desconstituição da coisa julgada, o processo voltará ao juízo de origem, para ser novamente julgado. Se, todavia, a corrupção, prevaricação, concussão ou impedimento disserem respeito a membro do Tribunal, o rejulgamento ocorrerá no próprio Tribunal, pelo órgão que prolatou o acórdão rescindendo com alteração de composição.

Via de regra, nas demais hipóteses previstas nos incisos do art. 966, o rejulgamento será realizado pelo próprio Tribunal, podendo ser o caso de se aplicar, por analogia, o art. 1.013, §§ 3º e 4º, para se evitar o retorno dos autos ao juízo de origem. De acordo com esse dispositivo, que se refere à apelação:

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: I. reformar sentença fundada no art. 485; II. decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; III. constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV. decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

Segundo o § 4º, “Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau”.

As especificidades do caso concreto e o risco de comprometimento do exercício pleno da ampla defesa e do direito de recorrer, no entanto, é que orientarão o Tribunal sobre como melhor proceder em cada situação. Na ação rescisória com base no art. 966, V, em que seja alegada violação à norma processual, ocorrida no curso do processo, ou no caso de ação rescisória intentada com base no art. 966, III, constatando-se, v.g., que o autor, mediante coação, induziu o réu à revelia, em conflito de interesses que envolva, fundamentalmente, discussão em torno de questão de fato, poderá ser o caso de se anular a decisão rescindenda, para que o rejulgamento ocorra em primeiro grau.

O pedido para rescisão da decisão (juízo rescindente) deve estar sempre presente, na petição inicial da ação rescisória. A parte deve tomar o cuidado de cumular o pedido de rejulgamento da causa (juízo rescisório), se for o caso. Se não o fizer, o relator deverá intimar o autor para que promova a emenda da petição inicial da ação rescisória, no prazo de 15 dias, sob pena de indeferimento (art. 321, caput, e parágrafo único, CPC/15). Não se pode, contudo, afastar a possibilidade de o Tribunal considerar o pedido de rejulgamento como implicitamente formulado, com base no art. 322, § 1º, se for possível deduzi-lo da análise do conjunto da postulação e não houver prejuízo à ampla defesa do réu.

O Tribunal, no juízo rescisório, está limitado ao objeto de conhecimento do processo originário, ou seja, ao pedido, à causa de pedir e à defesa, na medida do que tiver sido desconstituído no juízo rescindente. Isso porque se trata de um novo julgamento, e não do primeiro julgamento da causa. O juízo rescisório poderá compreender, ainda, questões de ordem pública, de que o juiz pode conhecer de ofício, como aquelas relacionadas às condições da ação e pressupostos processuais relativos à demanda que deu origem à decisão rescindenda. Também as objeções – decadência e prescrição – estão compreendidas no âmbito de conhecimento do Tribunal.

4.1.1. Prevaricação, concussão e corrupção do juiz – Art. 966, I

De acordo com o art. 316 do Código Penal, o crime de concussão consiste em “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”. O art. 317, também do Código Penal, estabelece que o crime de corrupção passiva consiste em “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”. Por fim, prevaricar significa “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”, como se pode ler no art. 319 do Código Penal.

Apesar disso, o cabimento de ação rescisória com fundamento no art. 966, I, diz respeito às diversas fraudes que o juiz pode praticar, que possam ter influído diretamente no teor da decisão proferida. Não há necessidade de encaixe perfeito da conduta do juiz nos tipos penais antes mencionados, como ocorreria se de direito penal se tratasse. A interpretação correta do texto legal é a não restritiva. 4 Apesar de se tratar de termos penais, já estão noutro contexto (Processo Civil), em que não se aplica o princípio da necessidade de interpretação estrita. 5 A prova pode ser feita na própria rescisória. 6

Só se cogita da rescisão, se alguma das condutas descritas anteriormente tiver sido praticada pelo juiz que proferiu o pronunciamento que se pretende desconstituir. Se o juiz que se reputa ter prevaricado, por exemplo, for aquele que determinou a citação, mas a sentença de mérito tiver sido proferida por outro magistrado, não estará presente o fundamento para a rescisória.

É irrelevante o fato de a sentença de mérito, proferida pelo juiz prevaricador, ter sido objeto de recurso e “confirmada” pelo Tribunal. Nesse ponto, parece-nos acertado o posicionamento de Flávio Luiz Yarshell, que adota, para essa hipótese, o mesmo raciocínio que desenvolve em relação ao juiz impedido, no sentido de que a substituição do pronunciamento do juiz por outro, do tribunal, não é suficiente para se repute o vício superado. 7

A parte tem direito a que o processo transcorra e o julgamento de sua pretensão seja realizado, com respeito absoluto ao princípio do juiz natural, que é aquele que julga de forma independente e imparcial, de acordo com a lei e as provas produzidas nos autos, sem sofrer interferência dos Poderes Executivo ou Legislativo, nem estar atrelado a interesses próprios, de uma das partes, ou discriminatórios.

Para fins de rescindibilidade, com base no art. 966, I, (i) não é necessário ter havido condenação do juiz pela prática do crime; (ii) a prova da prática do ilícito penal poderá ser produzida no bojo da própria ação rescisória, cabendo ao tribunal apreciá-la para formar o seu convencimento a respeito; 8 (iii) não é necessária, como observamos antes, a perfeita e exata caracterização dos elementos dos respectivos tipos penais já referidos.

Pode acontecer, porém, que já exista sentença penal. 9 Nesse caso, há várias possibilidades: (i) ter havido a condenação do magistrado pela prática do crime, caso em que não poderá o tribunal, ao julgar a rescisória, negar a existência do vício; (ii) ter havido a absolvição do magistrado, quando então será preciso verificar o seu fundamento. Se a absolvição tiver ocorrido em razão da inexistência material do fato, não poderá o tribunal acolher a pretensão rescindente. De outro lado, se, no juízo criminal, concluir-se pela insuficiência de provas, o Tribunal competente para o julgamento da ação rescisória permanecerá livre para decidir conforme seu próprio convencimento; (iii) há, ainda, a possibilidade de pendência simultânea do processo criminal e da ação rescisória, quando, então, preferencialmente, deverá esta ter o seu curso suspenso, a fim de se aguardar a solução daquele, na forma do disposto no art. 315 do CPC/15. A suspensão não é obrigatória, 10 mas há casos em que é fortemente recomendável, para evitar contradições lógicas e jurídicas.

Não procederá o Tribunal, na hipótese de ser procedente o juízo rescindente, a novo julgamento da ação originária. O processo originário deverá ser reaberto no juízo de origem, para novo julgamento pelo juiz natural, com possibilidade de ampla defesa e contraditório.

Vale ressaltar, por fim, que nada impede que o resultado do julgamento da ação venha a ser o mesmo a que se chegou anteriormente, mas agora sem a pecha da ilicitude da conduta do magistrado.

Se a causa da rescisão disser respeito a integrante do Tribunal, como dito, o novo julgamento ocorrerá no próprio Tribunal.

4.1.2.Impedimento e incompetência absoluta do juiz – Art. 966, II

Será, também, rescindível a decisão proferida por juiz impedido. A imparcialidade é pressuposto processual de validade que se reflete e se concretiza na exigência de que o juiz não seja impedido. Entretanto, na linguagem corrente, diz-se, equivocadamente, que “o impedimento é pressuposto processual”.

Se faltante, pois, a imparcialidade do juiz, sendo este impedido, está-se diante de uma nulidade, que se reflete nos atos do processo e na própria sentença ou decisão final. As causas de impedimento estão previstas no art. 144 do CPC/15. 11

É irrelevante, para o acolhimento da rescisória fundada em impedimento, que a alegação de impedimento tenha sido feita no processo em que se proferiu a decisão rescindenda. Tendo sido feita, e não tendo sido acolhida, não fica inibida a propositura da rescisória. 12

Cumpre, ainda, notar que o juiz deve ter proferido a sentença ou a decisão de mérito 13 , e não, simplesmente, ter participado do processo proferindo decisões interlocutórias. 14 No que diz respeito a acórdãos, deve haver nexo causal entre o seu teor e o voto do juiz impedido. 15 Assim, se o seu voto foi vencido, não se pode cogitar de rescisória com base nesse fundamento, 16 a não ser que tenha ensejado a ampliação do colegiado nos termos do art. 942 e influenciado no entendimento daqueles juízes que não compunham o quórum.

Questão interessante é aquela de se saber se, proferida em primeiro grau a sentença por um juiz impedido, mas sobrevindo acórdão que a substitua, persistirá o vício de origem. Entendemos que sim, pelos mesmos fundamentos já expostos no item anterior, em que se tratou da concussão, prevaricação e corrupção do magistrado. Dessa forma, o Tribunal, em face de ação rescisória, sob o fundamento de impedimento do juiz de primeiro grau, deverá, se evidenciado o vício, julgá-la procedente (juízo rescindente), remetendo os autos à primeira instância, para o juiz substituto. 17 A parte tem direito ao devido processo legal, que tramite com todas as garantias asseguradas pela Constituição Federal.

Nesse sentido, veja-se o acórdão proferido na ação rescisória 2003.04.01.

026530-3/SC, em que se entendeu:

[...] Ocorre que o impedimento do juiz é matéria de ordem pública, que pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição, ou seja, não é suscetível de preclusão. Destarte, por se tratar de pressuposto processual de validade, o trânsito em julgado de sentença proferida por juiz impedido não convalida o vício, em face da presunção absoluta de parcialidade do juiz. Então, a sentença, embora processualmente substituída pelo aresto de segundo grau, pode ser desconstituída por meio de ação rescisória, desde que, obviamente, ajuizada no prazo previsto no art. 495 do CPC. 18

Há, porém, entendimento em sentido contrário, ou seja, de que

na hipótese de a decisão viciada [proferida por juiz impedido] vir a ser substituída por decisão do tribunal (art. 1.008, CPC/15), em julgamento de recurso, não caberá ação rescisória, uma vez que faltaria objeto à ação rescisória. A decisão eivada de vício deixou de existir, em razão do efeito substitutivo do recurso. 19

Não nos parece, todavia, que seja assim, em razão da máxima gravidade do vício de que se trata. A forma de se inquirir uma testemunha, o indeferimento de um quesito, na ação de origem, pelo juiz impedido de primeiro grau, pode ter selado o resultado da demanda, distorcendo o processo de subsunção, situação não flagrada pelo Tribunal, ao julgar o recurso. Por isso, e diante da gravidade que representa a violação ao princípio do juiz imparcial, não se pode aceitar que a decisão, proferida pelo juiz impedido, ainda que “confirmada” pelo Tribunal, seja reputada como válida. 20

Devem ser consideradas três situações, quando se pretender rescindir o acórdão prolatado pelo Tribunal: (i) se o voto do julgador impedido for o voto vencedor, a ação rescisória deverá ser julgada procedente e o Tribunal deverá, na sequência, rejulgar (sem, é claro, a participação do juiz impedido); (ii) se o julgador impedido tiver proferido voto vencido e se esse voto mostrar-se isolado, sem qualquer repercussão, não há razão para julgar procedente a rescisória e desconstituir a decisão do Tribunal; (iii) entretanto, se o voto vencido for relevante, tendo ensejado, por exemplo, ampliação do colegiado (art. 942, CPC/15), e o entendimento sustentado no voto do juiz impedido for adotado pelos magistrados chamados a integrar o colegiado, aí não resta dúvida de que se impõe a procedência da ação rescisória. Os julgadores procederão ao rejulgamento, com plena liberdade de convencimento.

O art. 966, II, do CPC/15 refere-se somente ao vício de impedimento. A suspeição, porque tida como causa de nulidade relativa, não ensejaria, em princípio, a possibilidade de desconstituição do julgado. As causas de suspeição estão previstas no art. 145 do CPC/15 e têm, diferentemente das causas de impedimento (art. 144, CPC/15), conotação subjetiva. O tratamento legal para o vício de suspeição é diferente daquele que se aplica à situação de impedimento. Assim, em relação à suspeição, a lei prevê que a parte tem 15 dias, contados do conhecimento do fato, para suscitar o vício; se não o fizer, opera-se a preclusão (art. 146).

Questão que se coloca é quanto ao cabimento da ação rescisória quando a parte toma ciência do vício de suspeição apenas depois de proferida e transitada em julgado a sentença de mérito. Não poderia então suscitar esse vício para fins de desconstituir o julgado?

A suspeição põe em risco a confiança que os jurisdicionados depositam no Estado Juiz – e, em decorrência disso, afeta a própria higidez do Estado Democrático de Direito. 21

De fato, obrigar os jurisdicionados a aceitarem e a cumprirem decisões emanadas por Juiz que, por exemplo, mantém relação de confiança com o advogado da parte contrária, implicaria descrédito de todo o sistema, comprometendo a própria dignidade da justiça. 22

Em verdade, a ausência de equidistância das partes e da lide – presente tanto nos casos de impedimento quanto de suspeição – compromete o pronunciamento judicial porque, mais seriamente do que um vício de natureza formal, eminentemente técnica (a incompetência, por exemplo) é um vício do espírito. O Juiz incompetente pode ter isenção de espírito e julgar bem. Os Juízes tidos por suspeitos, não. O impedimento e a suspeição do magistrado são situações, pode-se afirmar, mais graves do que a incompetência absoluta do Juízo.

Por isso, se a parte que teve contra si uma sentença de mérito transitada em julgado vier a tomar conhecimento de alguma causa de suspeição do juiz, poderá, a nosso ver, intentar ação rescisória sob o fundamento no art. 966, II do CPC/15. 23

Para endossar esse entendimento, poder-se-ia fazer um paralelo com a hipótese do inc. VII do art. 966 do CPC/15, que autoriza a rescisão da sentença se, depois dela, o autor obtiver prova nova, cuja existência ignorava ou de que não podia fazer uso. O fundamento, por trás de tal hipótese, é garantir um julgamento justo, contemplando o maior leque possível de elementos capazes de proporcionar condições para que se chegue a esse resultado. Nesse sentido, a descoberta de uma prova nova capaz de alterar a decisão do juiz é visto, pelo ordenamento jurídico como apto a ensejar a ação rescisória. Como não seria igualmente apta a comprovação de suspeição do juiz que proferiu a sentença?

No entanto, como essa argumentação implicaria aceitar que se pudessem interpretar os incisos do art. 966 analogicamente, com o que não concordamos, já que essa espécie de interpretação compromete a taxatividade, a melhor solução é que a ação rescisória, nesse caso, seja baseada no art. 966, V: ofensa à norma jurídica. Afinal, juiz suspeito não pode julgar o mérito. A eventual preclusão havida no curso do feito (que, nesse caso, não teria havido, pois o prazo começa a correr da ciência da suspeição) não influi na possibilidade de manejo da rescisória.

As regras de competência absoluta, que não podem ser infringidas sob pena de gerar sentença ou decisão nula, têm como critérios de determinação a matéria e a função. Trata-se de vício grave, que sobrevive ao trânsito em julgado da sentença, e pode ser alegado através de ação rescisória. Incompetente o juízo, está-se, como em relação à imparcialidade do juiz, diante de hipótese de falta de pressuposto processual positivo de validade (competência), vício este que, se não corrigido ao longo do feito, compromete a sentença, tornando-a nula e, pois, rescindível. Assim, e por isso, “em sede de execução de título judicial não é dado ao devedor alegar a incompetência do juízo do processo de conhecimento”. 24

Procedente o juízo rescindente, os autos devem ser remetidos para o juízo competente para fins de rejulgamento. 25

A procedência do juízo rescindente, porém, não implicará, necessariamente, a invalidação de todos os atos processuais anteriormente praticados pelo juízo incompetente. Nos termos do art. 64, § 4º, “Salvo decisão em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos da decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”. Desse modo, reconhecida a incompetência absoluta do juízo que proferiu a decisão rescindenda, permanecerão os seus efeitos até que outra venha a ser dada pelo juízo competente, salvo se o Tribunal, que realizou o juízo rescindente, na ação rescisória, determinar anulação de um, alguns ou de todos os atos decisórios.

Trata-se do fenômeno da translatio iudicii.

Inspira-se, essa regra do direito positivo, no princípio da economia processual, no da celeridade e, principalmente, no do aproveitamento. Além de, é claro, levar em conta a necessidade de segurança e previsibilidade das partes. 26

Cabe, ainda, uma observação quanto à situação de sentença de mérito proferida por juiz estatal quando há cláusula de convenção de arbitragem. Imagine-se a situação de o réu alegar a existência de convenção arbitral e o juiz, considerá-la patológica, dando prosseguimento ao processo, até a sentença de mérito, que transita em julgado. Nesse caso, será cabível, rigorosamente, ação declaratória de inexistência, pois o vício de que padece a sentença e o processo que lhe deu origem é de ausência de jurisdição, causa de inexistência da relação processual e não apenas de invalidade. 27 Não se pode, porém, descartar o cabimento de ação rescisória com base em manifesta infração à norma jurídica (art. 966, V).

4.1.3.Dolo ou coação do vencedor e simulação ou colusão entre as partes – Para fraudar a lei – Art. 966, IIIA prática de atos maliciosos, em detrimento da parte vencida, aqueles qualificados como contrários à boa-fé, com vistas a ludibriar a parte contrária e o juízo, configura-se em dolo da parte vencedora, tornando a sentença ou a decisão rescindíveis. Costuma-se estabelecer uma correlação da conduta prevista no art. 966, III, 1ª parte, com a prevista nos artigos que tratam da má-fé processual (art. 80, CPC/15). 28 O requisito do dolo, que enseja ação rescisória, consiste na circunstância de atos serem praticados pela parte ou por quem a esta equivalha (v.g., seu advogado), em detrimento da parte vencida, que induzam o julgador a erro 29 , e que mantenham nexo causal com a decisão. 30 - 31

O dolo, para ensejar a ação rescisória, deve ser comprovado, não se podendo presumi-lo. Já se entendeu, como dolo processual, a conduta desidiosa do advogado do réu, que, agindo em conluio com o autor, deixa de apresentar defesa na ação para a qual foi contratado e, ainda, após ser intimado da sentença, comete erro grosseiro na interposição de um recurso pelo outro.

O dolo exclusivo de um dos litisconsortes dará ensejo à rescisão apenas do capítulo da sentença que lhe diga respeito, se o litisconsórcio for simples (não unitário). Sendo unitário, a rescisão atingirá o comando favorável a todos os litisconsortes, mesmo que apenas um deles tenha atuado dolosamente. 32

Sendo evidenciado o dolo e, portanto, julgado procedente o pedido de desconstituição, o juízo rescisório, em regra, será exercido pelo próprio Tribunal, que, no exercício do princípio do convencimento motivado, pode chegar à decisão que continue sendo favorável à parte que, antes, agiu de forma dolosa. Nada impede, também, que, em face de peculiaridades do caso concreto, os autos sejam remetidos para primeiro grau, para que o novo julgamento ocorra lá. 33

A decisão ou sentença, se resultar de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei, também é rescindível. Contempla o dispositivo em tela tanto a hipótese de fraude quanto à de simulação fraudulenta. Dá-se o processo fraudulento quando, v.g., marido e mulher querem anular o casamento, fazendo crer ao juiz a existência do vício que não existe. Exemplo de processo em que há simulação fraudulenta é aquele em que dois amigos, A e B, querendo fazer com que um bem desapareça do patrimônio de A, que está prestes a ser executado por C, combinam, forjando um título em favor de B, que B deve mover contra A uma ação reivindicatória.

Evidentemente, como já se disse em relação ao dolo, para que a colusão seja capaz de ensejar ação rescisória, deve manter nexo causal em relação à decisão rescindenda, envolver as partes (ou aqueles que a ela se equiparem), e ter lugar com o objetivo de fraudar a lei, mesmo que o resultado prático só traga benefício a uma das partes.

No que se refere à colusão, deve-se verificar o que estabelece o art. 142 do CPC/15: “Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé”. A colusão é a simulação processual, o artifício que as partes utilizam no processo para obterem vantagens para si e/ou provocar prejuízos para terceiros. Essa simulação pode ser demonstrada na própria rescisória e é marcada pela inexistência de um litígio verdadeiro, razão pela qual, se reconhecido o vício, no juízo rescindente, na ação rescisória, não haverá, na sequência, rejulgamento. 34

O CPC/15 fala em coação, hipótese sobre a qual era omisso o CPC/73. A coação, enseja, portanto, à luz da nova lei, o uso da ação rescisória. Trata-se de causa de nulidade, de acordo com o art. 167 do CC/02. A coação da parte vencedora em detrimento da vencida deve ser causa determinante do teor da sentença, fruto do comportamento processual da parte coagida: ou seja, a coação há de ser de tal intensidade, a ponto de influenciar na conduta processual da outra parte, conduta esta de que derive sentença que lhe seja desfavorável.

Quando se trata da hipótese de coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida, cogita-se, normalmente, de situação em que o autor promoveu condutas que atemorizam diretamente o réu. Embora seja essa a hipótese que mais comumente se apresenta quando se pleiteia a rescisão com fundamento no art. 966, III, pode-se conceber de coação da parte autora promovida em face do próprio juiz da causa 35 , ou membro do Ministério Público, de tal modo a repercutir decisivamente no desfecho do processo, acarretando prejuízo à parte ré. Segundo pensamos, basta que a coação promovida, pela parte, independentemente sobre quem recaia, influencie o resultado da decisão, para que reste configurada hipótese de cabimento de ação rescisória, com fundamento no inciso III, do art. 966, CPC/15. 36

Questão que surge é a de se saber se a coação provocada por terceiro, sem o conhecimento da parte, também pode ser causa para rescisão, com base no art. 966, III.

A se seguir o disposto no art. 155 do Código Civil, não poderia.

De acordo com o art. 155/CC: “Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto”.

Desse modo, caberia à parte prejudicada pela decisão judicial proferida por juiz coagido, voltar-se contra o terceiro coator, buscando perdas e danos.

Em nosso entender, todavia, essa solução não se aplicará quando a coação ocorrer no âmbito do processo.

As razões que nos levam a afastar a aplicação do art. 155 do Código Civil, em relação à coação praticada por terceiro, no processo, levam em conta os princípios próprios do direito processual civil. A opção do legislador pela impossibilidade de anulação do negócio em razão de coação praticada por terceiro, nas circunstâncias previstas no art. 155, tem por fundamento os princípios da preservação dos contratos, função social e a boa-fé objetiva do contratante que desconhecia a prática de atos de coação em relação ao outro contratante.

Na relação jurídica processual, o Estado atua por meio da figura do juiz, cuja atividade deve ser orientada por princípios específicos do processo civil, entre eles, o do juiz natural, que compreendem os valores da imparcialidade e, sobretudo, da independência.

Segundo Nelson Nery Jr.

a independência tem uma dupla vertente, pois significa o Poder Judiciário livre de interferências institucionais dos Poderes Executivo e Legislativo (CF 2º) e, de outra parte, o órgão judicial e o juiz pessoa física estarem submetidos exclusivamente à lei e não a critérios particulares ou discriminadores. Independente é o juiz que julga de acordo com a livre convicção, mas fundado no direito, na lei e na prova dos autos 37 .

A coação sofrida pelo magistrado por ato de terceiro pode repercutir diretamente na sua atuação e, portanto, no pronunciamento jurisdicional, contaminando-o.

Caso se entenda não ser cabível ação rescisória com base no art. 966, III, CPC/15, vez que o dispositivo se refere à “coação da parte vencedora”, caberá à parte, prejudicada pela atuação de juiz que sofreu coação de terceiro, ajuizar ação rescisória com fundamento no inciso V do art. 966 do CPC/15, por violação manifesta ao princípio do juiz natural e devido processo legal, garantias constitucionais e verdadeiras expressões do Estado Democrático de Direito.

O CPC/15 não tem mais dispositivo autorizando expressamente a rescisória em casos de confissão inválida. Mas não pode haver dúvida de que, tendo sido a parte coagida a confessar, é admissível ação rescisória.

4.1.4.Ofensa à coisa julgada – Art. 966, IVE rescindível a decisão de mérito ou a sentença que ofende coisa julgada anterior. Caso seja proposta a rescisória, reconhecida a ofensa à coisa julgada, não haverá rejulgamento. 38

Há que se lembrar que, se atendidos os pressupostos para tanto, nos termos do art. 503 do CPC/15, a coisa julgada também alcançará a decisão sobre questão prejudicial. Isso impede, portanto, que essa questão volte a ser discutida e redecidida em outro processo, seja como prejudicial, seja como questão principal. Se, em outra ação, o juiz permitir a rediscussão e, novamente, vier a decidir a seu respeito, estará violando a coisa julgada, podendo dar ensejo, também, à propositura de ação rescisória com base no art. 966, IV, do CPC/15. 39

Mas, se escoado o prazo para a ação rescisória da segunda coisa julgada, remanescerem ambas? Qual prevalece?

Se A propõe em relação a B ação de cobrança de crédito X, e se o seu pedido é julgado improcedente por meio de sentença que transita em julgado, pedido igual não poderá ser objeto de apreciação, nem pelo juiz da própria causa em que foi proferida a sentença nem por outro qualquer, em virtude do efeito negativo da coisa julgada, conforme dispõem o art. , XXXVI, da CF e os arts. 503, 468 e 471, caput, do CPC/15.

Dessa forma, se A intentar outra ação idêntica, B deverá suscitar a existência de coisa julgada em preliminar de contestação, ou a qualquer tempo no processo, por se tratar de questão de ordem pública. O juiz, por sua vez, poderá conhecer dessa questão, de ofício, extinguindo o processo sem julgamento de mérito (não sem, antes, intimar as partes para se manifestarem, nos termos do art. 10 do CPC). 40

Não importa o sentido em que se decida a lide, pela segunda vez. A lide não pode ser decidida novamente nem que o teor da decisão seja idêntico ao da decisão transitada em julgado! Há implicações jurídicas relevantes: vale a primeira coisa julgada, para todos os efeitos, como para início do cômputo do prazo prescricional para o cumprimento de sentença.

Se esse segundo processo chegar a ser julgado no mérito, em sentido diverso, e houver o trânsito em julgado da segunda decisão, estar-se-á em face de duas coisas julgadas incompatíveis, um verdadeiro “conflito” entre coisas julgadas, devendo, em nosso entender, prevalecer a primeira.

A questão, entretanto, não é pacífica. Flávio Luiz Yarshell, por exemplo, sustenta que é a segunda decisão que deve prevalecer. 41 Conforme esse autor, a segunda sentença proferida em afronta a uma primeira coisa julgada, contra a qual não foi ajuizada ação rescisória, é juridicamente existente e constitui um novo comando judicial, que destitui o primeiro de valor. No mesmo sentido, posicionam-se Ada Pellegrini Grinover 42 e Eduardo Talamini. 43 Segundo este último, a lei teria previsto expressamente o cabimento da ação rescisória contra o segundo pronunciamento, de maneira que, decorrido o prazo sem que tal ação tenha sido proposta, ficaria superado o defeito da segunda sentença. Além disso, na falta de regra expressa em outro sentido, valeria o princípio geral aplicável para a solução de conflitos jurídicos, de que o ato posterior prevalece sobre o anterior, de acordo com o critério da temporalidade. Da mesma forma, para Humberto Theodoro Júnior “dentro do sistema do Código, a solução somente pode ser uma: apenas a última decisão transitada em julgado representará a solução definitiva. Ela é válida e somente deixaria de sê-lo se tempestivamente rescindida”. 44

Há ainda quem defenda uma terceira via. 45

A Corte Especial do STJ, recentemente, adotou entendimento no sentido de que, no conflito entre coisas julgadas, deve prevalecer a que transitou em julgado por último, ao menos enquanto não desconstituída por ação rescisória. 46

A se seguir esse raciocínio, contudo, de rigor, poderia haver uma segunda, uma terceira, uma quarta coisa julgada. Valeria sempre a última?

Sérgio Rizzi e Thereza Alvim posicionam-se no sentido de que deve prevalecer a primeira coisa julgada, porque: (i) esse seria o comando do art. , XXXVI, da CF, que impede, em princípio, que uma segunda coisa julgada retroaja para alcançar a primeira; 47 (ii) pode-se dizer que o vencedor da primeira demanda tem a seu favor o direito adquirido; (iii) há diversos argumentos de que se pode lançar mão sob a ótica processual, desde a proibição do bis in idem até a litigância de má-fé. 48 Para Sérgio Rizzi, seria possível o ajuizamento da ação rescisória em relação à segunda coisa julgada, independentemente do prazo decadencial. Para Thereza Alvim, em relação à segunda coisa julgada, constituída sobre o mesmo objeto, seria cabível uma ação declaratória de nulidade, que não se submeteria igualmente ao prazo decadencial.

Segundo pensamos, quando o art. 966, IV, do CPC prevê a hipótese de ação rescisória contra o pronunciamento violador de coisa julgada anterior, está reafirmando essa primeira coisa julgada, em conformidade com a regra constitucional e do próprio CPC/15, que veda a litigância de má-fé, pois, mais grave que o réu ter deixado de se pronunciar sobre a existência de coisa julgada, é a conduta do autor que, em regra, no intuito de se beneficiar, intenta uma segunda ação com o mesmo objeto. 49

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero sustentam que, “duas decisões judiciais inversas para um caso que, segundo o direito, apenas pode ser decidido uma vez é um atentado à garantia constitucional da coisa julgada e uma agressão aos valores que sustentam o Estado de Direito”. 50 Em outras palavras, “a primeira coisa julgada é legítima e a segunda uma simples violação da primeira”. 51 Por essa razão, para resolver o conflito, entendem que seria cabível pedido de declaração de não produção dos efeitos da segunda coisa julgada, que não ficaria sujeito a prazo, podendo ser deduzido, inclusive, em impugnação ao cumprimento de sentença. 52 Segundo sustentam, a coisa julgada formada em ação idêntica não seria rescindível: ela não pode produzir efeitos.

A nosso ver, na conformidade com o que já dissemos anteriormente, a segunda coisa julgada nem mesmo chega a formar-se. Isso porque, na ausência das condições da ação, o processo não se constitui: não se exerce propriamente o direito de ação, mas o direito de petição. Portanto, a decisão, proferida nessas condições, é juridicamente inexistente: 53 não havia interesse de agir em solicitar ao Poder Judiciário manifestação sobre objeto litigioso a respeito do qual já há sentença anterior com trânsito em julgado. 54 De fato, sendo o interesse de agir noção que repousa sobre o binômio necessidade-utilidade, não há como sustentar que quem pleiteia, perante o Poder Judiciário, a apreciação de pedido já decidido, por sentença sobre a qual recaia autoridade da coisa julgada, tenha interesse de agir.

Portanto, não há prazo para se impugnar, no conflito de “coisas julgadas”, a coisa julgada que se formou por último e a ação adequada, para tanto, é a declaratória de inexistência (v. item 5.1). O manejo da ação rescisória, nesse caso, apesar da letra da lei, é dispensável. Na verdade, já que se trata de sentença juridicamente inexistente, que não tem aptidão para transitar em julgado, nada há a desconstituir. Há, isto sim, única e exclusivamente, uma situação de inexistência jurídica a ser declarada, por meio de ação que não fica sujeita a um lapso temporal predefinido para ser movida.

Esse foi o entendimento que prevaleceu no julgamento do REsp 1.354.225/RS , Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino 55 , segundo o qual:

A meu juízo, também deve prevalecer a primeira sentença. A causa de tamanha celeuma doutrinária é a ausência de disposição expressa no Código de Processo Civil a respeito desse conflito de sentenças soberanamente julgadas. O Código português, por exemplo, contém disposição expressa pela prevalência da primeira sentença, não abrindo espaço à polêmica. No sistema processual brasileiro, portanto, cabe ao intérprete colmatar essa lacuna legislativa, sempre tomando como norte a Constituição.

No acórdão se lê que, tanto do ponto de vista da validade, 56 como da existência 57 , não se pode concluir pela manutenção da segunda decisão transitada em julgado, visto que “a revogação de lei anterior por lei posterior é ato lícito e legítimo, ao passo que a prolação de outra sentença em demanda já decidida é manifestamente contrário ao direito, não sendo cabível, pois, aplicar essa analogia”. Acrescenta o relator, ainda, que o mesmo raciocínio desenvolvido para sustentar a prevalência da segunda sentença sustentaria a prevalência da terceira ou quarta que, posteriormente, viessem a transitar em julgado, causando grande insegurança jurídica.

A Corte Especial do STJ, todavia, conforme já nos referimos, no julgamento dos Embargos de Divergência no Agravo Interno em Agravo em Recurso Especial 600.811/SP , entendeu em sentido diverso, fazendo prevalecer a segunda coisa julgada, com o que não concordamos.

4.1.5.Litispendência

Hipótese que merece atenção é a do cabimento de ação rescisória de sentença de mérito proferida apesar de ter havido, à época da prolação da decisão, litispendência, ou seja, apesar de haver um pressuposto processual negativo, não alistado de forma expressa nos incisos do art. 966.

É preciso que se suponha haver dois processos com identidade de partes, causas de pedir e pedido, um instaurado antes do outro. Por acaso, o que foi instaurado em segundo lugar terá chegado ao fim em primeiro lugar, produzindo-se, assim, a coisa julgada. Como não se trata de sentença inexistente, haverá coisa julgada, que pode ser alegada na primeira ação.

Finda, primeiramente, a ação proposta em segundo lugar, poderá o réu, na primeira ação, alegar a coisa julgada. Uma vez terminada a segunda ação, ter-se-á produzido a coisa julgada, e a primeira é que deverá, então, ser extinta sem resolução de mérito.

Isso quer significar que, num primeiro momento, o segundo processo era viciado, por se ter instaurado apesar de haver litispendência. Findo este, entretanto, torna-se viciado o primeiro, que estará em curso, apesar de haver coisa julgada.

A situação e o regime jurídico dos pressupostos processuais negativos (litispendência e coisa julgada) é, pois, nesse particular, diversa. Isso porque o intuito do legislador, ao tornar defeso que se proponham concomitantemente ou sucessivamente duas ações idênticas (rectius, mesmas ações), foi o de evitar decisões contraditórias. Ora, findo o segundo processo, se o primeiro chegar ao fim também (ambos com sentença de mérito), aí sim é que haverá decisões contraditórias e a frustração da intenção da lei. 58

Há, entretanto, outra posição que, embora também sustentável, não cremos ser a mais correta.

Poder-se-ia entender que, sendo propostas, sucessivamente, duas ações idênticas, e a segunda tendo chegado ao fim em primeiro lugar, produzindo, pois, a sentença, coisa julgada, seja esta coisa julgada arguida na primeira ação, fazendo com que esta seja extinta sem resolução de mérito. Se, no entanto, entenda-se caber rescisória, por infração a literal disposição de lei, de sentença proferida apesar de haver litispendência, pode chegar-se à situação de a segunda sentença ser, por isso, rescindida.

Ter-se-á, segundo essa forma de abordagem, de repropor a ação cujo mérito, até então, não terá sido julgado.

Parece não ser essa a posição mais correta, pois a razão de ser da proibição da litispendência é fundamentalmente preventiva.

4.1.6.Violação manifesta – Norma jurídica – Art. 966, V

A hipótese de cabimento de ação rescisória prevista no art. 966, V, por ter havido manifesta infração à norma jurídica, suscita uma série imensa de questões. De fato, inúmeras hipóteses podem estar subjacentes à propositura desta ação, com base nesse fundamento.

O mesmo ocorria com o art. 485, V, do CPC/73. Suscitava, esse dispositivo, muitos problemas que, neste espaço, não vale a pena mencionar. Muitos deles eram decorrência da expressão ofensa a literal disposição de lei, que constava da lei. A substituição pelas expressões manifesta violação à norma jurídica veio ao encontro daquilo que a doutrina preconizava, criticando severamente a expressão ofensa a “literal disposição de lei”.

Barbosa Moreira observava que teria sido melhor se o legislador tivesse substituído a expressão “literal disposição de lei”, constante do art. 485, V, do CPC/73, por direito em tese. Em seguida, ensinava: “Nem é menos grave o erro do julgador na solução da quaestio juris quando afronte norma que integra o ordenamento sem constar literalmente de texto algum”. 59

No mesmo sentido, também já era a opinião de Pontes de Miranda, que afirmava que o art. 485, V, do CPC/73, abrangia norma não escrita e até a ratio legis da norma. 60

A esse propósito, vale a pena fazer-se referência a acórdão bastante antigo, mas vanguardista e interessantíssimo, do ano 2000, que, afastando a aplicabilidade da Súmula 343 61 e admitindo a ação rescisória, julgou-a procedente, afirmando que a ação rescisória “liberta a interpretação construtiva da norma legal, na aplicação dinâmica do direito, não se constituindo como instrumento restrito só ao exame de literal violação da lei, escravizando a ordem jurídica ao formalismo impiedoso” (g. n.). 62

Já não mais se discutia, mesmo à luz do CPC revogado, se a ofensa à lei processual podia dar azo à ação rescisória.

Entendia-se, e se entende, que sim. A ofensa à norma jurídica pode estar na própria sentença, ou pode ter ocorrido no curso do processo em que a decisão foi proferida.

Mesmo quando o CPC/73, no art. 485, V, fazia referência à palavra lei, já se entendia que o dispositivo legal dizia respeito à Constituição Federal, à lei federal, à lei estadual ou municipal, a portarias, regulamentos etc. Agora, com mais razão, em face da redação do art. 966, V, que traz o termo norma, essa posição deve prevalecer.

A expressão ofensa à literal disposição de lei, contida no art. 485, V, do CPC/73, dava margem à interpretação de que por literal deveria se entender expressa, o que poderia significar que a ofensa a princípios não estaria abrangida pela hipótese do mencionado artigo. Hoje em dia, com maior rigor técnico, o CPC/15 refere-se à ofensa manifesta à norma jurídica.

O sentido da expressão adotada pelo CPC/73, contudo, era outro, qual seja, de que a ofensa ao ordenamento jurídico pudesse ser constatada independentemente do reexame dos fatos da causa, 63 ou que, para tanto, fosse preciso reavaliar o erro ou o acerto da avaliação que o juiz (ou Tribunal) da ação anterior tivesse feito das provas dos autos. Esse é o mesmo sentido do que se deve considerar como ofensa manifesta à lei.

De rigor, o legislador, quando fazia menção à violação à literal disposição de lei, e, atualmente, ao aludir à manifesta ofensa a norma jurídica, quer significar manifesta ofensa ao direito, ao sistema jurídico, ao ordenamento jurídico.

A primeira hipótese que nos vem à mente quando pensamos em ofensa à norma jurídica é a de que o juiz, ao decidir o mérito, tenha aplicado mal o direito, tenha decidido a questão à luz de norma não aplicável e/ou tenha deixado de aplicar a norma que se ajustava ao caso.

Não se nega que, por meio da ação rescisória, é possível rever a subsunção, desde que a subsunção (dos fatos à solução normativa encontrada pelo juiz que proferiu a sentença rescindenda), tal como tenha sido feita, ofenda o direito. Contudo, se a inadequação do processo subsuntivo só puder ser demonstrada, para fins de admissibilidade da ação rescisória e do exercício do juízo rescindente, com a juntada de todas as provas produzidas no processo com o objetivo de que sejam reexaminadas e revaloradas, não será caso de ação rescisória.

É verdade que a ação rescisória corrige ilegalidades.

Mas, sob certo aspecto, pode-se dizer que há graus de ilegalidades. De fato, não são todas as ilegalidades que ensejam ação rescisória. Pode-se, por exemplo, dizer que juiz que analisa mal a prova ofende a norma jurídica, afronta o sistema. Acontece, todavia, que essa espécie de “ofensa à lei” só é corrigível pela via recursal, mais especificamente, pela apelação.

Não é à toa que tanto o CPC/73, no art. 485, V, quanto o de 2015, no art. 966, V, acrescentaram adjetivos: ofensa a literal disposição de lei e ofensa manifesta a norma jurídica. Não se trata de qualquer ofensa. Mas de uma ofensa que, por ser grave, pode, ainda, ser analisada depois de a sentença ter transitado em julgado.

É inegável a existência de um “funil” no sistema de controle das decisões judiciais. Pela via recursal, quando não se está diante de recurso com fundamentação vinculada, tudo se pode alegar para impugnar o desacerto da decisão. Se a decisão não é como deveria ser, ofende a lei.

Quando, no entanto, de recurso especial ou extraordinário se tratar, pode o recorrente levantar certo tipo de ofensa à lei ou à CF. A ofensa deve se revestir de características especiais, se traduzir em questão de direito, deve haver prequestionamento, deve ser perceptível da leitura do acórdão de que se recorreu, independentemente do exame dos autos etc.

O mesmo se diga quanto à ofensa à CF, que, além de tudo o mais, se deve revelar como tendo repercussão geral.

A ofensa à norma jurídica, para ensejar ação rescisória, deve se caracterizar de modo evidente.

De fato, ter o juiz examinado “mal” a prova, não enseja, nunca ensejou, ação rescisória. Esta ação não é uma “segunda chance”.

Conforme já tivemos oportunidade de sustentar, 64 seja no regime do CPC/73, seja do CPC/15, cabe ao juiz valorar os elementos probatórios com base no princípio da persuasão racional. Significa dizer que, normalmente, a lei não estabelece, a priori, valor predeterminado para cada modalidade de prova, a que o juiz esteja adstrito. É tarefa do julgador analisar os elementos de prova e conferir a cada um deles e a todos, em conjunto, o valor que reputa adequado. Deverá fazê-lo de forma racional, o que significa que não pode o juiz agir de acordo com as suas impressões pessoais, mas a partir do material que existe nos autos, por meio de decisão motivada. Nessa decisão, deverá, necessariamente, expor seu juízo de valor, esclarecendo, com coerência lógica, as razões que o levaram a formar seu convencimento neste ou naquele sentido.

Seja à luz do CPC/73, que dispunha, no seu art. 131, que o juiz deveria apreciar livremente as provas, indicando, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento, seja do art. 371 do atual diploma, que não se utiliza mais da expressão livremente, o método de valoração da prova no processo civil é o do convencimento motivado.

Há atos, entretanto, para cuja validade a lei material ou o próprio negócio jurídico impõem que sejam realizados de determinada forma. A lei estabelece, por exemplo, que se realizem, por meio de escritura pública, os negócios jurídicos que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor acima de 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108, CC). A forma, nesse caso, é a da substância do ato, o que acaba fazendo com que a sua prova, em juízo, também, só possa ser feita por meio da apresentação do instrumento público. Trata-se de hipótese de prova legal, que impõe limite ao princípio do (livre) convencimento motivado.

Decisão de mérito que considere válido, por exemplo, contrato de compra e venda de imóvel, acima daquele valor, independentemente de escritura pública, será reputada nula, e, se transitada em julgado, poderá dar margem à ação rescisória para corrigir essa ilegalidade, porque há, a priori, regra legal que impõe determinado meio de prova para comprovação do ato.

Trata-se, contudo, de situação excepcional. Em regra, cabe ao juiz, após percuciente análise dos elementos probatórios, valorá-los, esclarecendo, em decisão fundamentada, o poder de convicção de cada um deles. A ação rescisória, com base no art. 966, V, do CPC/15, não será cabível se o Tribunal, no juízo rescindente, para flagrar a ilegalidade, tiver que exercer novo juízo de valoração das provas produzidas na ação originária.

Analisando situação que envolvia contrato de compromisso de compra e venda, Arruda Alvim assim se posicionou:

“[...]. Descabe ação rescisória para reavaliação das provas produzidas nos autos da ação declaratória, como se nos afigura pretendem os autores, apesar do esforço despendido para justificar juridicamente seu objetivo. Este resulta claro quando, no inc. 8, de sua petição inicial, pedem novo julgamento da causa para o fim de interpretar corretamente o contrato [...] [grifos nossos]. A prova, na ação declaratória, foi produzida, correta e meticulosamente avaliada, tendo os eminentes julgadores adotado critério para o reajuste do preço, que mais lhe pareceu consoante a vontade da compromissária compradora. Contra esse critério é que se insurgem os autores, por meio de ação rescisória, o que é inadmissível em nosso sistema jurídico positivo. Entendimento de que a decisão não foi justa, a prova mal apreciada ou o contrato mal interpretado, hipóteses que, temos para nós, não ocorreram no venerando acórdão rescindendo, não seriam, todavia, admitindo-se a alegação, para fins de argumento, suficientes ou idôneas para ensejar o emprego de ação rescisória. Isto resulta de princípio implícito no ordenamento processual [BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. V. p. 173]. A jurisprudência atual é pacífica no sentido de que as provas não podem ser reexaminadas e reavaliadas na ação rescisória, e que o fato de a sentença poder ter sido injusta não autorizaria a que se lançasse mão desse remédio [...]. 65

No plano da jurisprudência, essa tem sido a orientação dos Tribunais.

No STJ, é assente o entendimento de que

[...] a Ação Rescisória não é meio adequado para correção da suposta injustiça da sentença, apreciação de má interpretação dos fatos ou de reexame de provas produzidas, tampouco para complementá-la. Para justificar a procedência da demanda rescisória, a violação à lei deve ser de tal modo evidente que afronte o dispositivo legal em sua literalidade. 66 - 67

Em outra oportunidade, o STJ reafirmou que “A ação rescisória não se presta à reanálise de cláusulas contratuais e provas apreciadas pelo acórdão rescindendo”. 68

Tome-se, ainda, como exemplo, o acórdão proferido na Ação Rescisória 1413082-84.2015.8.12.0000 , da 2ª Seção Cível, do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, em cuja ementa se lê:

“[...]. I) A ação rescisória constitui demanda de natureza excepcional, de sorte que seus pressupostos devem ser observados com rigor, sob pena de ser transformada em espécie de recurso ordinário para rever decisão já ao abrigo da coisa julgada.

II. A mera inconformidade com a interpretação emprestada pela decisão rescindenda não pode constituir fundamento para a procedência da ação rescisória, pois eventual injustiça da decisão não autoriza tal procedimento, além de implicar o reexame do conjunto fático-probatório, o que igualmente não se admite pela via eleita.

III. Se as questões veiculadas na rescisória são as mesmas veiculadas na ação de origem e apreciadas pela sentença e pelo acórdão rescindendo, ainda que não a contento do autor, a rescisória não tem cabimento, pois não se vale de sucedâneo recursal do que foi definitivamente decidido em primeiro grau de jurisdição” (g. n.). 69 - 70

Há que se ressaltar, contudo, que existem questões relacionadas às provas, que podem ensejar a propositura de ação rescisória por manifesta violação à norma jurídica, que não dizem respeito a reexame da prova, ou seja, à análise sobre ter o juiz, na ação originária, valorado adequadamente a prova para, a partir dela, formar sua convicção sobre os fatos.

Assim, por exemplo, a ação rescisória pode dizer respeito à violação das regras da prova legal (art. 406, CPC/15) e à ofensa ao contraditório (v.g. a ofensa ao art. 437, § 1ºCPC/15). Pode estar relacionada a vício de fundamentação, configurado quando se nega à parte a produção de certa prova, decidindo-se, depois, contra esta parte por ausência de prova, ou quando a fundamentação se mostra incompleta, manifestando-se o julgador apenas sobre as provas que reputou relevantes para a solução da causa, deixando de esclarecer a razão pela qual desconsiderou as demais (art. 489). 71 Também é possível, por meio da ação rescisória, buscar a desconstituição de pronunciamento de mérito que tenha por fundamento prova ilícita (art. , LVI, CF), 72 ou em que a ofensa à lei esteja relacionada à qualificação jurídica dos fatos.

O que não se permite é que, por meio da ação rescisória, com base no art. 966, V, a parte busque rever o poder de convicção das provas produzidas na ação originária.

4.1.6.1.Ofensa à norma jurídica

De rigor, como dissemos no item anterior, o legislador, quando faz menção à manifesta ofensa à norma jurídica, quer significar manifesta ofensa ao direito, ao sistema jurídico, ao ordenamento jurídico.

Decidiu-se, corretamente, ainda à luz do CPC/73, que “configura ‘violação a literal disposição de lei’ (art. 485, V), dando ensejo à propositura da ação rescisória, não apenas a sua aplicação de forma equivocada, como, também, a negativa de sua aplicação a hipótese em que deveria incidir”. 73 O mesmo se pode dizer do art. 966, V, do CPC/15.

Outra hipótese que se encarta nesse dispositivo é a rescisória de rescisória. 74

Ofender o direito é aplicá-lo erradamente. Aplicar a norma à hipótese que a ela não se subsome ou deixar de aplicá-la quando teria sido necessário fazê-lo.

Mas o que é o direito?

Nos primórdios das civilizações, o direito se confundia com a religião e com a moral. 75

Com o passar dos tempos, na medida em que as civilizações foram se tornando mais complexas, as normas jurídicas começaram a distinguir-se das demais.

O fundamento do direito antigo era a figura do monarca. O Estado já foi concebido como objeto de soberania do príncipe e praticamente se confundia com este. Assim, a vontade do soberano se identificava com a vontade do Estado ou era a este imposta. Havia, pois, a possibilidade de fato do arbítrio e, o que era mais interessante, a possibilidade do arbítrio juridicamente permitido e reconhecido. 76

Entretanto, é interessante observar que, no curso da história, entre a fase do absolutismo puro e a do Estado moderno, detectou-se uma tendência no sentido da exigência de que o monarca sujeitasse a sua vontade a um interesse comum. Assim, o soberano passou a ser considerado um depositário do poder para consecução dos fins do Estado: o bem-estar de todos os súditos.

Com a Revolução Francesa, o centro de legitimação do poder transferiu-se para a vontade do povo.

No período revolucionário considerava-se direito apenas a lei, entendida quase que literalmente. “Le mot jurisprudence des tribunaux doit être effacé de notre langue”, dizia Robespierre. 77 Tratava-se, na verdade, da crença na onipotência da lei.

Como se sabe, um dos principais objetivos da Revolução Francesa foi o de controlar a arbitrariedade dos poderosos, que era reforçada e facilitada pelos juízes, à época subordinados ao Poder Executivo. O movimento de pensamento subjacente à Revolução Francesa influenciou toda a Europa Continental e o juiz passou a ser visto como alguém que administrava a justiça, e não como membro de um verdadeiro poder, equiparável ao Legislativo e ao Executivo.

O Poder Judiciário era, na verdade, subordinado aos outros dois poderes gêmeos. 78 A atividade do juiz passou a ser privada das características de um verdadeiro poder e a ele passou a caber exigir o respeito à lei, de modo quase burocrático.

Concebida nesses limites, no plano teórico, a função do juiz, a tripartição de poderes se realizava de modo absoluto, não havendo vazamento das funções de um poder para outro.

Por outro lado, tinha-se, socialmente, a segurança (ou se imaginava que se tinha a segurança) relativamente à certeza do direito.

Ainda hoje, predomina na Europa Continental a ficção de que o direito consiste na lei, com a proibição, existente em alguns países, de o juiz motivar as sentenças de outro modo que não seja nesse elemento.

Não era pequena a desconfiança dos legisladores franceses em relação aos juízes. Em decorrência disso, acabou-se restringindo a atividade jurisdicional – especialmente no que diz respeito à interpretação – a um âmbito extremamente exíguo, pois o juiz era tido como um ser inanimado e não deveria ser nada além da boca da lei. 79 A Corte de Cassação francesa nasceu como órgão anexo ou auxiliar do Corps Legislatif. 80

Era essa a concepção dominante na época, que influiu, é claro, no conceito de direito então reconhecido, 81 que respondia aos anseios da época, àquilo que se esperava, de um modo geral, daqueles que aplicavam a lei.

Estava-se diante de um modo de assegurar os particulares contra as pretensões “decisionistas” dos tribunais, tão frequentes no antigo regime. A vontade geral, acreditava-se, era traduzida pelo legislador, crença que hoje, de fato, já não existe. Garantir-se que o Poder Judiciário iria decidir com base na letra da lei era um modo de se ter certeza de que a vontade do povo seria cumprida.

Atualmente, tão só e exclusivamente a velocidade com que caminham os fatos sociais e o inevitável descompasso entre a lei escrita e a realidade já seriam razão suficiente para que, em muitos casos, não possa o intérprete contentar-se com a letra da lei, mas, ao contrário, seria uma razão bastante para que a letra da lei pudesse muito rapidamente deixar de traduzir a vontade geral. 82

Àquela época, via-se na vontade do legislador a vontade do povo. Hoje, essa identidade não é mais sentida pela sociedade.

Apesar disso, mesmo inseridos na realidade atual, depois de termos vivido mais de duzentos anos depois da Revolução Francesa, pode-se afirmar que o direito, e especialmente o direito positivo, se tem revelado cada vez mais imprescindível à vida social, permeando-a de forma mais e mais abrangente. A soberania da lei é a forma encontrada pelo homem, até hoje a mais perfeita, para evitar abusos do Poder. Desde, é claro, que se trate de lei socialmente legitimada, ou seja, lei que possa ser considerada como resultado da vontade majoritária.

A circunstância de o Estado moderno se submeter à observância de normas jurídicas, na sua relação com outras pessoas (outros sujeitos de direito), corresponde a uma exigência sentida cada vez mais agudamente, e que vem sendo correlatamente satisfeita de modo cada vez mais completo nas civilizações dos nossos dias. Justamente essa circunstância é o que caracteriza o Estado de Direito. 83

Mas a lei precisa ser compreendida, interpretada. Necessariamente.

A interpretação oficial da lei é a que provém do Poder Judiciário, principalmente dos Tribunais Superiores.

De fato, é do STJ a função de interpretar, dando a última palavra, a lei federal, e do STF a tarefa de interpretar, também dando a última palavra, a Constituição Federal.

Quando afirmamos que o Direito vem sendo pensado de modos diferentes ao longo da história, queremos com isso significar que têm variado, historicamente, os objetos aos quais se têm chamado Direito.

Hoje existe uma consciência razoavelmente generalizada no sentido de que o direito não se confunde com a lei.

Vivemos em sociedades “inclusivas”, na feliz expressão de Canotilho. 84 Isso quer dizer que há, nas sociedades contemporâneas, marcada tendência a que sejam progressivamente incorporadas aos segmentos institucionalizados camadas sociais que, em outros tempos, viveriam à margem dos benefícios gerados pelas conquistas da civilização. 85 As sociedades são instáveis e, correlatamente, o são seus valores.

Essa pode ser considerada uma das características mais marcantes da nossa época. A mobilidade social vem ocorrendo concomitantemente à intensificação do fenômeno da positivação. Essa concomitância vem gerando a dificuldade de se operativizar (= fazer funcionar) um sistema de normas escritas, que possam ser facilmente interpretadas e sempre no mesmo sentido, e, portanto, conferindo razoável estabilidade a sociedades que, em contrapartida, têm estado em permanente mudança. 86

As sociedades atuais cada vez mais vêm incorporando esses indivíduos e, naturalmente, cada vez mais fica difícil falar-se em interesses da sociedade, 87 já que muito comumente há interesses de grupos integrantes da mesma sociedade que são frequentemente conflitantes e reciprocamente excludentes. Diz-se que as sociedades são plurais. Esse é um elemento relevante que pode ser considerado como uma das causas da pluralidade de caminhos interpretativos do direito posto.

Há uma tendência a que grupos migrem para o que Arruda Alvim chama de centro de deliberação social, principalmente nas sociedades dos países em desenvolvimento, o que pode afetar a estrutura dessa sociedade, produzindo quase sempre a “sensação” de que o ordenamento não é “justo”. 88 Naturalmente, nesse movimento, os grupos que antes se encontravam nesses centros de deliberação social vão sendo desalojados, ficando comprometidos valores, enquanto elementos mantenedores da institucionalização. Claro está que, num contexto dessa natureza, o direito não poderia senão desempenhar a função de resolver ou neutralizar tensões.

Exatamente nesse contexto dinâmico é que deve ser entendido contemporaneamente o papel da dogmática jurídica. 89 A dogmática contemporânea tende a passar a incorporar elementos que permitam justamente a operativização de um sistema positivo, uma vez que o instrumental clássico com que vinha trabalhando, que praticamente se limitava a um conjunto de instrumentos de cunho lógico, se tem mostrado insuficiente para resolver muitos problemas atuais. Na verdade, esta têm sido a função da doutrina jurídica nos últimos tempos e de todo mundo ocidental de civil law.

A dogmática identifica o que é o direito e dele passa a ser “cobrada” a realização de tudo quanto dele se espera.

As leis passam a ser redigidas de um modo diferente, com o objetivo de driblar a complexidade das sociedades. Cada vez mais se incluem conceitos vagos nos textos do direito posto, às vezes até mesmo integrando as cláusulas gerais, como uma forma de tentar absorver a complexidade do mundo real, assim como é sintomática a necessidade que vem sendo sentida na comunidade jurídica, de que os princípios jurídicos integrem os raciocínios de direito.

Esse novo estilo de legislar tende a atender melhor às necessidades das novas sociedades e exige mais dos juízes. Como se disse, esse movimento de incorporação de novos segmentos torna as sociedades dinâmicas e instáveis, feições essas que não estavam presentes nas sociedades do século XIX.

A visão do direito como algo integralmente separado do contexto real em que se insere e em que atua concretamente permite que se concebam unicamente soluções que não satisfazem essa nova sociedade. A negação desse isolamento tem sido um ponto de partida em quase todas as novas teorias que vêm surgindo para ocupar parte (grande parte...) do espaço da dogmática tradicional.

O instrumental clássico, usado pela doutrina para compreender o direito, concebido no contexto dessa antiga cosmovisão, praticamente se resumia à lógica formal e ao raciocínio dedutivo. Falava-se em silogismo judicial e o raciocínio jurídico sempre tinha, na norma, o ponto de partida. 90

Com o crescimento e o aumento da complexidade das sociedades, o pensamento jurídico tradicional passou a mostrar-se insuficiente, e levou a que o uso da dogmática tradicional viesse em muitos casos a significar “forçar” a realidade a encaixar-se num esquema excessivamente simplificativo, que efetivamente não a podia comportar. 91

Hoje, reconhece-se que o juiz atua, em alguma medida, como criador do direito. 92 Isso ocorre, embora o direito posto, e especificamente o direito codificado, exerça função relevante com relação à atuação do juiz, que se consubstancia num tema extremamente atual e complexo. 93 Entretanto, hoje se consegue enxergar criatividade do juiz na atividade interpretativa.

Basta pensarmos na relevância que o tema precedentes teve para o legislador do CPC/15, que criou hipóteses em que o afastamento de decisões jurídicas do teor do que tenha sido antes decidido, por exemplo, em recursos repetitivos, gera a possibilidade do manejo da reclamação.

A importância dada às súmulas e a criação da súmula vinculante também são um reflexo da consciência do legislador no sentido de que, em certa medida, o direito é fruto da atuação do Poder Judiciário. 94

Indubitavelmente, não se concebe mais a noção de direito como algo destacado da atividade do juiz: a jurisprudência. 95

Nem da doutrina, na medida em que adote essa postura de contribuir para a operativização do sistema positivo.

Os objetivos da aplicação do princípio da vinculação à lei, inerente, como se disse, ao Estado de Direito, são os de gerar uma jurisprudência iterativa e uniforme e certa margem de previsibilidade, o que gera segurança. Porém, esses objetivos são atingidos com a vinculação à lei, vista sob esse enfoque, que abrange também a doutrina e a jurisprudência.

Assim, diríamos que a vinculação do juiz à lei se amolda por meio da doutrina e da jurisprudência, como se esses dois elementos desempenhassem uma função de “engate lógico” entre a lei e os fatos. 96 Daí pode se extrair o conceito de direito: um fenômeno que se apoia na lei, na jurisprudência e na doutrina.

Expressivas, nesse sentido, as palavras de Niklas Luhmann:

O Juiz permanece vinculado à lei – mas não exatamente à legislação. Evidentemente, regras genericamente válidas continuam sendo indispensáveis no sistema. No entanto, a legislação e a jurisprudência participam do processo da formação e da modificação, da condensação e da confirmação de regras genericamente válidas. 97

O princípio da legalidade, tal como entendido modernamente, não pode levar, como de fato não leva, a uma situação de automatismo na aplicação da lei, 98 já que o direito não é a lei. O juiz está vinculado ao direito: lei, doutrina e jurisprudência. 99

Então o direito é o conjunto de normas. Norma é a pauta de conduta que deve ser obedecida pelo jurisdicionado. Não é a letra da lei: é a lei, interpretada pela jurisprudência, à luz da doutrina. 100 Da amálgama desses elementos nasce a norma. Às vezes mais presente um do que os outros dois elementos, mas sempre presentes os três, ainda que em diferentes intensidades.

Vale a pena trazerem-se a lume casos em que a pauta de conduta do jurisdicionado decorre quase que exclusivamente de criação jurisprudencial: 1/3 do salário do pai como pensão para filhos menores. Outros, em que da jurisprudência nascem os contornos precisos do conceito: bem de família para fins de impenhorabilidade – o que é família para esse fim? 101

Portanto, pode-se afirmar que ofende o direito a decisão que aplica a lei em interpretação diferente daquela tida pacificamente por correta pelos tribunais, que, dependendo do caso, podem ser até os estaduais, desde que se trate de interpretação de direito local. É a pauta de conduta, que deve orientar não só as decisões, mas o agir do jurisdicionado.

Se a letra da lei não é mais a base única das decisões do juiz, sendo-o também outros elementos do sistema (jurisprudência e doutrina), deve-se examinar a questão também sob outro prisma, já que a ocorrência de dicções diferentes para casos iguais passa a ser algo que pode acontecer, nesse contexto, com indesejável frequência. Por isso a preocupação revelada no CPC/15 no sentido de aprimorar institutos que levam à unificação da jurisprudência e à concretização do princípio da isonomia, e mesmo de criar institutos novos com esses mesmos objetivos (IRDR, por exemplo).

4.1.6.2.Sobre a infração aos princípios

Dentro dessa equação, lei + jurisprudência + doutrina = direito (normas = pautas de conduta), encontram-se, obviamente, também os princípios jurídicos, na medida em que tratados pela doutrina, e/ou inseridos implícita ou explicitamente na lei e/ou encampados por decisões judiciais.

Princípios influem na configuração das pautas de conduta: são direito, são normas jurídicas.

A ofensa aos princípios jurídicos sempre esteve, a nosso ver, abrangida pela expressão “ofensa a literal disposição de lei” e, agora, sem sombra de dúvida, pela nova dicção da lei, que menciona manifesta violação à “norma jurídica”.

A nosso ver, e já sustentávamos essa opinião à luz do CPC/73, a infração de princípios, quer tenha tido lugar no curso do feito, quer na própria decisão, dá ensejo ao manejo da ação rescisória. 102

Ocorre, todavia, que princípios raramente são violados em tese: desrespeita-se um princípio, quando este não incide em quadro fático, que não poderia ter sido resolvido sem que incidisse. Ou quando ao princípio não se recorre, quando se deveria tê-lo feito.

Assim, não é fácil detectar que determinado princípio teria sido ofendido se não se “refizer” a subsunção (o reexame da adequação) da solução normativa encontrada pela decisão rescindenda ao quadro fático subjacente ao processo em que foi proferida.

As circunstâncias fáticas em que devem incidir os princípios não estão descritas nos próprios princípios. A hipótese de incidência dos princípios é aberta. Trata-se de fenômeno, nesse particular, idêntico às cláusulas gerais. Em ponto menor, o mesmo fenômeno ocorre com os conceitos vagos.

Até o início do século XX, os princípios ditos gerais do direito ainda tinham feições marcadamente privatísticas. Durante muito tempo foi-lhes negado o caráter de norma. Paradoxalmente, no plano teórico, os juristas sempre trataram dos princípios jurídicos num tom bastante solene, mas o papel realmente importante que desempenham hoje na solução de problemas jurídicos é bastante recente. Na verdade, princípios jurídicos durante muito tempo foram vistos como tendo caráter meramente programático: normas que, na verdade, não precisavam ser cumpridas.

Via-se nos princípios algo ligado ao jusnaturalismo, o que os tornava simultaneamente discutíveis (sob o ponto de vista de seu conteúdo) e inacessíveis (da ótica de sua plena realização no plano empírico).

Assim concebidos, como era de se esperar, foram esquecidos no auge do positivismo, passando a desempenhar paulatinamente, posteriormente, a função de fonte do direito subsidiária, sempre no contexto do direito privado.

Na verdade, a sua inclusão nos Códigos, que passou a ocorrer aos poucos, não tinha senão o escopo de evitar o vazio normativo, como se, quando se necessitasse de um princípio para resolver um problema jurídico, se estivesse, no fundo, resolvendo-o com a lei, já que esta o havia encampado expressamente.

Passando-se os anos, os princípios passaram a ter relevância para o direito público, 103 vindo a integrar, cada vez mais, as Constituições.

E os princípios passaram a ser vistos como direito. 104 Passou-se a entender, assim, que os princípios incorporam valores, 105 em relação aos quais terá havido uma opção da sociedade, que, por si só, já os legitimaria. 106 E que influem nas pautas de conduta.

A definição de princípios é algo que, em última análise, depende do critério que se adota. Muitas são as definições que, sob algum ângulo, podem ser tidas como corretas dos princípios. É que se trata de um objeto cultural, e não de um objeto observável no mundo natural, cuja definição envolve menos problemas. 107

Em todas as teorias que se seguiram no tempo, como consequência da constatação da insuficiência do instrumental com que basicamente trabalha a doutrina tradicional, os princípios vêm ganhando importância. Também tornam mais delicada a tarefa dos juízes. Na verdade, mais trabalhosa.

Princípios são, em nosso entender, “normas fundantes”. Intuímos a existência de princípios examinando um ordenamento jurídico neles inspirado, principalmente porque nem sempre são expressamente formulados. Desempenham, portanto, além de outros papéis, o de regras interpretativas, já que, se o ordenamento positivo, de certo modo, se cria e se estrutura a partir de princípios, a estes deve o intérprete recorrer quando extrai o sentido da regra positiva, para, com isso, dar coesão, unidade e imprimir harmonia ao sistema.

Frequentemente, princípios são genericamente formulados e não dizem respeito a uma situação específica. Inspiram o legislador a criar a regra posta e influem na interpretação desta: desempenham papel relevante na versão final da pauta de conduta.

Princípios são regras gerais e genericamente formuladas, 108 que estão na base dos ordenamentos jurídicos positivos e que, admitem “restrições” e não são absolutos. 109 São regras “inspiradoras” de uma estrutura, que lhe imprimem certa dose de coesão e tendência à harmonia, e essa é outra de suas funções. 110 Os princípios não chegam a tornar o sistema efetivamente harmônico e coeso, mas certamente a tendência à harmonia e à coesão, que existe nos sistemas jurídicos, se deve aos princípios a eles subjacentes.

Parte expressiva da doutrina estabelece distinção terminológica entre regras e princípios a partir do seguinte critério: regras são normas jurídicas em que se descreve uma situação fática, que, tendo lugar, leva à sua incidência e normalmente à ocorrência das consequências nela previstas; princípios seriam também normas jurídicas, mas que não descrevem situações, senão que prescrevem um valor, e sua formulação verbal tem elevado grau de abstração e genericidade. 111

A terminologia usada por Robert Alexy é a de que regras e princípios são normas: Hier sollen Regeln und Prinzipien unter dem Begriff der Norm zusammengefasst werden. 112 Princípios e regras, assim, seriam dois tipos de normas, com características diferentes. 113

Quando se trata de princípios, há pouco para ser, propriamente, interpretado. As regras são objeto de vários métodos interpretativos, em que se estuda o significado da linguagem do legislador. Isso não ocorre com os princípios. Seu significado léxico é evidente e nada deve ser extraído das palavras que os compõem. As fórmulas verbais dos princípios são banais. Os princípios são vivificados nos casos concretos. 114 E seu sentido dos princípios deve ser apreendido no contexto do ethos dominante. Às regras, se obedece. Aos princípios, aderimos.

É conhecido o exemplo das testemunhas de Jeová, que não podem, por razões de ordem religiosa, fazer transfusão de sangue. Em nome do princípio da indisponibilidade do direito à vida, essas transfusões têm sido autorizadas judicialmente, apesar da ausência de texto. 115 - 116

Frequentemente, as condutas relativas aos princípios muitas vezes não derivam diretamente deles, mas das normas que os incorporam. Todavia, caso a conduta esperada não decorra clara e diretamente das normas, os princípios devem ser, como se disse antes, “recuperados” como elementos a serem levados preponderantemente em conta do processo interpretativo. 117

Obviamente, decisão judicial que desrespeita princípio jurídico, apesar das dificuldades com que o autor venha, às vezes, contar para demonstrar essa ofensa, é rescindível com base no art. 966, V, do CPC/15.

4.1.6.3.Sobre a ofensa à norma processual

O que até agora se disse, diz respeito principalmente, embora não exclusivamente, à compreensão do âmbito de abrangência do art. 966, V, no que tange à(s) norma (s) de direito material que tenha (m) sido ofendida (s), de forma manifesta, na sentença, no ato de julgar o mérito.

Mas se disse no início deste item que a infração à norma processual também pode gerar rescisória. A que espécie de normas?

Pensando-se em ofensa à norma processual, ocorrida no curso do feito ou na própria sentença ou interlocutória de mérito, com base no art. 966, V, que decisões seriam rescindíveis?

Conforme se afirmou antes, são rescindíveis, em princípio, as decisões de mérito, proferidas em processo de conhecimento, principal ou incidental, tanto nos procedimentos regulados pelo Código de Processo Civil quanto nos procedimentos previstos em leis esparsas, sobre as quais pese autoridade de coisa julgada, 118 desde que se configure uma das hipóteses do art. 966 e que a citação ou o despacho que a ordena tenha lugar dentro do biênio posterior à data de trânsito em julgado.

Os vícios processuais encartáveis no art. 966, V, do CPC/15 são as nulidades do processo e as da sentença.

No que diz respeito às nulidades, transitada em julgado a sentença, ainda resta a via rescisória, ajuizável dentro do prazo previsto. Escoado esse prazo, nada mais contra essas decisões poder-se-á fazer.

Não se pode, a nosso ver, afirmar que a nulidade, após o trânsito em julgado, se transformaria em rescindibilidade, fundamentalmente porque a rescindibilidade não é um vício, mas um estado de sujeição à ação rescisória. A sentença (ou interlocutória de mérito) nula, então, após o trânsito em julgado, torna-se também rescindível, ou seja, passível de ser impugnada por meio de ação rescisória. 119

Na classificação que propusemos em trabalho anteriormente escrito 120 , as nulidades processuais seriam vícios relativos às regras que disciplinam os pressupostos genéricos de admissibilidade do exame do mérito. São as categorias das condições da ação e dos pressupostos processuais, positivos e negativos. Assim, v.g., nula é a sentença de mérito proferida por juízo incompetente, em razão da matéria ou da função ou impedido, assim como nula é a sentença de mérito proferida contra incapaz, cuja incapacidade não foi suprida por representação e intervenção do MP (art. 178, II, CPC/15), conforme art. 279 do CPC/15

É oportuno saber se a nulidade, em razão da não intervenção do MP, gerou prejuízo ou não. Isso não quer dizer que só haverá nulidade quando houver prejuízo. Não estamos de acordo com a posição de Fredie Didier 121 , quando diz que não há invalidade sem prejuízo. Não é assim que deve ser entendido o princípio pas de nullité sans grief. Elas ocorrem: no entanto, devem ser desconsideradas, não devem ser decretadas, se não houver prejuízo.

Está-se, também, diante de nulidade quando o defeito ou vício de que padece o processo, embora nada tenha que ver com os pressupostos de admissibilidade de apreciação do mérito (condições da ação e pressupostos processuais), é qualificado pela lei de nulidade absoluta. Exemplo desse caso é a necessidade de que o Ministério Público seja intimado para intervir no processo por haver interesse público. O interesse público ou social que justifica a intervenção do MP traduz-se na circunstância de a relação jurídica posta em juízo envolver não apenas interesses individuais, porém interesses que digam respeito a toda a coletividade, vale dizer, interesses supraindividuais que estejam associados ao bem comum. Não sendo o órgão do Ministério Público intimado, ter-se-á nulidade de pleno direito, ex lege, (art. 279, caput, CPC/15).

Por exclusão, chega-se às nulidades relativas ou às anulabilidades. São todos os outros defeitos de que pode padecer um processo, que nada têm a ver com as condições da ação ou pressupostos processuais e a respeito dos quais a lei não diz serem nulidades absolutas.

À luz do CPC/15, fortaleceu-se escancaradamente a tendência de que todos os vícios do processo, independentemente de sua gravidade, são sanáveis. São inúmeros os dispositivos que dispõem expressamente a esse respeito e demonstram que o sistema de nulidades do processo não é idêntico ao de nulidades do direito civil: neste campo, nulidades absolutas (vícios mais graves) são insanáveis, por definição.

Vejam-se, entretanto, os arts. 76, 139, IX, 932, parágrafo único, 1.029, § 3º e tantos outros, do CPC/15, que são prova do que anteriormente se afirmou.

Classificações, em nosso sentir, não são nem falsas nem verdadeiras. São úteis porque simples e operativas. Ou inúteis porque complexas.

Em nossa opinião, essa classificação dos vícios processuais em nulidades absolutas e relativas é útil, e serve, predominantemente, para que possamos estabelecer um regime jurídico diverso às duas classes de nulidades, no que diz respeito à sua impugnabilidade durante o curso do processo (possibilidade de cognição de ofício, prazos, preclusão etc.) e no que tange ao reflexo que possam ter na sentença proferida no processo em que ocorreram.

O regime jurídico das nulidades absolutas (tanto daquelas previstas expressamente em lei como tais quanto dos vícios – defeitos – ligados às condições da ação ou aos pressupostos processuais)é o da possibilidade de decretação ex officio e da ausência de preclusão, quer para o juiz quer para as partes; o das nulidades relativas, ao contrário, é o da preclusão, para as partes, e da impossibilidade de cognição ex officio.

As nulidades que subsistem no processo, porque não tenham sido sanadas (o decorrer do tempo não as faz desaparecer, como ocorre no caso da incompetência relativa com o fenômeno da prorrogação da competência), maculam a própria sentença, tornando-a rescindível.

A aplicação de princípios jurídicos 122 como o do aproveitamento, o de que a nulidade não deve ser decretada na ausência de prejuízo, o da sanabilidade etc. a esses regimes jurídicos, o que ocorre muito comumente, não lhes altera a natureza, mas somente resultados concretos em casos específicos.

O que se quer com isso dizer é o seguinte: há um primeiro passo, que é a verificação da existência de um vício no processo, da classificação desse vício; o segundo é sua decretação. São duas fases distintas.

O raciocínio pode ser mais rigoroso na primeira fase: a da verificação da existência do vício e da sua classificação. Tome-se como exemplo a ausência de intimação do Ministério Público em processo que envolve interesse de menor. Trata-se de nulidade de pleno direito, ex lege. É, portanto, cognoscível de ofício.

Na segunda fase, a da decretação da nulidade, leva-se em conta o princípio de que não se decreta a nulidade sem prejuízo, v. g. se os interesses do menor foram atendidos no resultado do processo. O vício é desconsiderado/relevado, 123 embora tenha existido.

Sabe-se que o processo, e especialmente o sistema de nulidades do processo, é inspirado por uma série de princípios de caráter público, i.e., princípios típicos de direito público. Diz-se, por exemplo, que não há nulidade sem prejuízo (= não deve ser decretada a nulidade, se não há prejuízo). Esse princípio, é sabido, foi concebido no contexto do Direito Administrativo.

Todas essas possibilidades, entretanto, como dito, ficam sem sentido se os interesses do menor foram plenamente satisfeitos no processo. A nulidade, pois, que houve, não precisa (= não há razão para que seja) ser decretada, já que os fins colimados pela regra foram atingidos, mesmo sem que tenha sido cumprida. O CPC/15, privilegia a efetividade e aproveitamento do processo. Nesse sentido, ao prescrever o art. 277, verbis “quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”, evidenciou que o princípio da instrumentalidade das formas foi amplamente encampado. 124 - 125

No entanto, ocorrida a nulidade somada ao prejuízo, ao não atingimento da finalidade da regra violada, esse vício contamina todos os atos subsequentes, até a própria sentença de mérito, tornando-a rescindível.

Assim, por exemplo, é nula sentença de mérito (é rescindível) proferida contra a parte ilegítima. A ilegitimidade ad causam, da parte, é vício que respeita às condições da ação, maculando a sentença, tornando-a impugnável, em princípio, pela via da ação rescisória. Trata-se, aqui, de decisão que viola o art. 485, que determina que o juiz extinga o processo sem julgamento de mérito se não estiverem presentes as condições da ação (art. 485, VI).

A tendência mais marcante do CPC/73 já era a de evitar ao máximo que ocorram nulidades, e a inclinação correlata da jurisprudência 126 é a de acolher o mínimo possível as arguições de nulidades. O intuito do texto legal e a...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972698/capitulo-4-acao-rescisoria-e-querela-nullitatis-ed-2020