Ação Rescisória e Querela Nullitatis - Ed. 2020

Capítulo 5

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5.1.Ação Declaratória de Inexistência (querela nullitatis ou actio nullitatis): hipóteses de cabimento

Existe um grupo ou uma classe de sentenças que, por defeitos de que padeçam, em si mesmas, ou por outros, que tenham sido herdados do processo em que foram proferidas, podem ser atingidas depois de findo o processo e depois de passado o prazo para ação rescisória, por ação meramente declaratória (e não de nulidade, mas de inexistência jurídica) 1 .

Assim pensamos porque há certos vícios que comprometem de tal modo o processo, como figura jurídica, que, pode-se dizer, o desfiguram. É o caso da falta de citação do réu revel. Em casos assim, a sentença é proferida num simulacro de processo, já que a relação processual não terá chegado a se triangularizar, sendo sentença e processo, rigorosamente, inexistentes, do ponto de vista jurídico, enquanto sentença e processo.

Tratando-se de sentença ou interlocutória de mérito juridicamente inexistentes (por exemplo, proferida sem a citação do réu 2 , ou que julga procedente pedido contra a parte ilegítima), o meio adequado para retirá-las definitivamente do mundo jurídico é o da ação declaratória 3 , que, no caso, é imprescritível.

Todavia, entre as nulidades absolutas e a inexistência jurídica não há diferença de disciplina (= regime jurídico) enquanto o processo está em curso 4 .

O regime da decretabilidade ex officio e da ausência de preclusão é idêntico para ambas as figuras, pelo que podem ser tratadas em conjunto.

Os regimes jurídicos só passam a se diferenciar depois do fim do processo.

A nosso ver, são diferentes as formas pelas quais se podem impugnar as decisões proferidas em processos com estes vícios: ação rescisória (para as decisões que padeçam de nulidade absoluta ou que decorram de processos inquinados de nulidade absoluta) e ação declaratória de inexistência jurídica (para as “sentenças” que padeçam de vício de inexistência ou que decorram de processo maculado por vícios dessa natureza).

É preciso, contudo, esclarecer o que se quer dizer com inexistência, no processo civil, e quando se está diante de um simulacro de sentença ou de processo.

Se a questão da inexistência “não se pode dizer seja pacífica no que respeita à matéria civil... no direito processual, em contrapartida, pode observar-se que a ideia de inexistência é de fácil assimilação” 5 .

Diferentemente do CPC/73, cujo art. 37, parágrafo único, estabelecia que os atos praticados por advogado sem mandato, que não fossem ratificados, eram considerados inexistentes, o CPC/15 não menciona de forma expressa a categoria da inexistência. No entanto, na nossa opinião, a inexistência é, antes, uma categoria lógica.

Além do mais, a simples circunstância de a lei não se referir diretamente a uma figura não pode ser considerada argumento que, por si só, leve à conclusão no sentido de que esta não exista no sistema jurídico 6 .

A categoria dos atos inexistentes é de extrema utilidade prática. Trata-se de fenômeno que diz respeito à ausência de tipicidade. Um ato é inexistente, para o direito, quando carrega em si um defeito de tal monta, que é capaz de desfigurá-lo e de impedir que se encaixe no tipo. É um defeito de essência 7 .

Há elementos tidos como essenciais para a existência de um processo 8 e, por conseguinte, de uma sentença, sobre cujo conteúdo recaia a coisa julgada. Trata-se, como se disse, de um problema de tipicidade. Embora exista no plano dos fatos, o ato não pode ser considerado como tal no mundo jurídico, por ser desprovido de elementos imprescindíveis a sua constituição. 9

Para que haja processo, juridicamente, isto é, para que ele exista, deve haver jurisdição. Exemplo típico de sentença juridicamente inexistente é a sentença a non judice, justamente porque se considera proferida em situação a que falta pressuposto processual de existência: jurisdição. Para que o processo existente, por sua vez, seja válido, é necessário que o juízo a que está submetido possa exercer essa jurisdição, no caso concreto, tenha competência 10 . A sentença proferida por juízo absolutamente incompetente é nula (inválida), passível de ação rescisória.

Em relação às partes, para que o processo exista é necessário que o procurador do autor, além de ser habilitado, tenha legitimidade para exercer concretamente o munus que lhe foi outorgado 11 - 12 . Uma vez que o processo existe, a capacidade e a legitimidade processual são requisitos para a sua validade. Portanto, o pressuposto processual de existência é a “capacidade” 13 postulatória, e os pressupostos de validade são, concretamente, a capacidade e legitimidade processual.

Há de existir, outrossim, uma petição inicial para que haja processo, que deverá conter o pedido do autor, a que se deve referir a sentença. E, a fim de que o processo seja válido, há de ser apta essa petição. Então, pressuposto processual de existência é a petição inicial, ainda que inepta 14 .

Para que a relação jurídica processual se aperfeiçoe, é imprescindível a participação do autor, juiz e réu. O réu passa a ter ciência, em regra, da existência da relação processual pela citação. Ressalte-se que antes da citação já existe processo (rectius: relação processual), tanto que pode ser extinto por improcedência liminar do pedido (art. 332 do CPC/15). Portanto, o pressuposto processual de existência é a citação 15 ; a citação válida é pressuposto processual de validade.

A falta de citação no litisconsórcio necessário simples ou no litisconsórcio necessário unitário, é causa de inexistência jurídica, podendo ensejar ação declaratória de inexistência. Pode ocorrer, porém, que falte ao autor interesse de agir, por falta de prejuízo. Reiteramos o exemplo do confinante que pretenda impugnar, porque considera juridicamente inexistente (ou nula, segundo alguns), sentença proferida em ação de usucapião em que não foi citado. Se a sentença, na ação originária, tiver sido favorável aos demais litisconsortes e também beneficiar aquele que não foi citado, a este faltará interesse de agir, porque sobre ele estende-se a coisa julgada, nos termos do art. 506 do CPC/15. 16

Além dos pressupostos processuais de existência e validade positivos, tratados anteriormente, há dois outros pressupostos processuais de existência, que são negativos, isto é, não podem estar presentes para que exista juridicamente o processo, são eles: litispendência e coisa julgada. 17 - 18

Observe-se que a adoção desta teoria resolve a polêmica que ainda se trava no plano da doutrina e da jurisprudência, acerca de se saber qual das duas coisas julgadas deverá prevalecer, no caso de existirem duas sentenças transitadas em julgado, já se tendo esgotado o biênio decadencial dentro do qual poderia ter sido proposta a ação rescisória 19 .

Os pressupostos processuais negativos, se existentes, acabam por gerar situação que se subsume à categoria da falta de interesse de agir. De fato, se o interesse de agir é noção que repousa sobre o binômio necessidade-utilidade, já tendo sido formulado o pedido em idêntica ação anterior que, ou está em curso (= litispendência) ou já terminou, tendo a sentença transitado em julgado, não há como negar ser o autor da segunda ação carente de interesse de agir. 20

O STJ, contudo, no julgamento do EAREsp 600.811/SP, em 04/12/2019, entendeu de forma diferente, concluindo que “sentença transitada em julgado por último implica a negativa de todo o conteúdo decidido no processo transitado em julgado anteriormente, em observância ao critério de que o ato posterior prevalece sobre o anterior”, com o que não concordamos.

Prosseguindo nossa análise do grupo de sentenças que não têm aptidão para transitar em julgado, devemos nos referir, considerando também como sendo juridicamente inexistentes, às sentenças proferidas em processos gerados pela propositura de “ações”, sem que tenham sido preenchidas as condições de seu exercício. Em outras palavras, para nós, se o autor não preenche as condições da ação, a sentença de mérito proferida neste contexto é juridicamente inexistente, como dissemos no item 1.1.2., supra.

Como, em casos assim, inexiste ação, considera-se que o que se terá exercido terá sido, em verdade, o direito de petição 21 .

A terminologia usada pelo CPC/73, que empregava a expressão “carência” de ação (art. 301, X), inspirada em Liebman, reforçava nosso ponto de vista. Pode-se dizer o mesmo, ainda que o legislador de 2015 tenha preferido usar o termo ausência, porque carência, como se sabe, significa falta ou ausência.

Liebman ensina que “as condições da ação são requisitos constitutivos da ação. Somente se existem, pode considerar-se existente a ação” 22 - 23 .

Assim, sentença de mérito proferida sem que haja interesse do autor e sem que as partes tenham legitimidade ad causam é sentença juridicamente inexistente 24 .

Diversamente, no entanto, se a sentença pronunciar a ausência de uma condição da ação, haverá fenômeno assimilável à coisa julgada, porquanto somente se poderá propor nova ação se corrigido o vício – e não mais se poderá falar, no caso, que se está diante da mesma ação. Por isso, quando não há vício a corrigir, o autor poderá lançar mão de ação rescisória, nos termos do art. 966, § 2º, I, de modo a que a ação originária seja julgada nos termos em que proposta, sem correção alguma.

Enrico Tullio Liebman, a propósito, escreveu que:

[...] il diffeto delle condizioni dell´azione non riguarda qual determinato processo, ma l’azione in sè, non potrà proporsi nuovamente um altro processo finchè non mutano le circostanze di fatto rilevanti (se, per. es. non sopravviene l´interesse ad agire, che prima era mancante) 25 .

Sob este prisma, a sentença que acusa a ausência de uma condição da ação é, a rigor – e embora se diga estar diante de sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito – algo até mais grave, perante o ordenamento jurídico, que a sentença que julga improcedente o pedido. A sentença terminativa aí proferida declara que a ação sequer poderia ter sido proposta, porquanto ausentes os requisitos minimamente exigidos pelo sistema, para que isso ocorresse.

A sentença que, equivocadamente, julga o mérito quando, a rigor, encontram-se ausentes as condições da ação, é um arremedo de sentença, pois a questão submetida ao juiz sequer poderia ter sido apreciada (v. g., no caso de sentença proferida entre partes ilegítimas).

Assim, pela gravidade do vício – inexistência –, o ato deixa de pertencer à categoria jurídica que pretendia integrar.

Voltando ao exemplo da sentença proferida em processo sem a citação do réu, somada à revelia: o ato existe, faticamente, mas não pode ser tido como sentença; é um arremedo de sentença. É uma sentença juridicamente inexistente, que não pode ostentar, portanto, o nomen juris sentença.

É evidente a conveniência da adoção da categoria das sentenças inexistentes.

Estas sentenças devem ser extremadas das sentenças rescindíveis. São as que ficam sujeitas à impugnação pela via da ação declaratória.

Estas sentenças, e há muito uma das autoras deste trabalho vem defendendo este ponto de vista 26 , não têm aptidão para transitar em julgado.

Imprescindível que se reconheça que o ato juridicamente inexistente não corresponde a um “nada” fático 27 . Ao contrário. O ato juridicamente inexistente é um “impostor”: pretende fazer passar-se pelo ato “que quereria ter sido”.

Pode ocorrer, ainda, que o ato processual ao qual falte algum dos elementos integrativos do tipo 28 deixe de figurar, no sistema, como ato processual que aparentava ser, mas, nem por isso, os efeitos do ato subsistente (ou “sobrevivente”) deverão ser desprezados. Assim, por exemplo, a nulidade de sentença homologatória não atinge, necessariamente a validade do ato homologado (e. g., transação) que poderá produzir outros efeitos processuais.

Claro que uma sentença de mérito proferida nestas condições e neste contexto é, por “contaminação”, sentença juridicamente inexistente, que jamais transita em julgado.

Portanto, não havendo coisa julgada, rigorosamente, dir-se-ia neste caso não estarem presentes nem mesmo os pressupostos de cabimento da ação rescisória, descritos no caput do art. 966: decisão de mérito transitada em julgado. Tampouco se encartaria nas exceções já mencionadas (art. 966, § 2º, I e II).

De fato, sentido não teria a criação de uma categoria designada de pressupostos processuais de existência, sem que se dissesse que, ausentes estes pressupostos, está-se diante de uma situação de inexistência jurídica!

Vê-se que esta postura doutrinária retira do elenco de sentenças que, para serem impugnadas, reclamam o uso da ação rescisória as sentenças proferidas sem que haja a citação (sem que haja a integração ao processo) de réus (ou autores) em casos de litisconsórcio necessário 29 .

É preciso analisar, agora, as hipóteses em que, embora os pedidos possam ser formulados autonomamente, em diferentes ações, são reunidos numa só. É imprescindível que haja correlação entre pedido e sentença e, quando essa correlação não existir, a sentença padecerá de vício intrínseco, que, segundo parte da doutrina e da jurisprudência poderá levar à propositura de ação rescisória (por manifesta violação à norma jurídica – art. 966, V – pois há desrespeito aos arts. 141 e 492 do CPC). A nós nos parece, porém, ser hipótese de que cabe ação declaratória de inexistência.

É preciso analisar as sentenças que deixam de julgar todos os pedidos formulados pelo autor. Para parte da doutrina e da jurisprudência, tendo sido formulado mais de um pedido pelo autor, e tendo o juiz deixado de apreciar um deles, estar-se-ia diante de sentença infra petita e, pois, rescindível. Assim, tendo o autor formulado pedidos A, B e C e tendo o juiz apreciado apenas A e B, a sentença é infra petita e deve ser rescindida.

Causa, todavia, evidentissimamente, estranheza imaginar-se que transitaria em julgado a decisão proferida a respeito do pedido C, pois que esta decisão, em verdade, não existiu, nem mesmo sob o ponto de vista material e físico.

Estranheza causa também a conclusão a que se pode ser levado, no sentido de que, sendo formulado dois pedidos A e B e tendo o juiz decidido A, B e D, ter-se-ia sentença ultra petita, portanto, nula e rescindível. É-se levado a afirmar, por uma visão sugerida pelo que costuma ser ensinado pela doutrina tradicional, que a decisão judicial sobre D (pedido que nunca foi formulado) ficaria, do mesmo modo que as demais decisões (sobre A e B), acobertada pela autoridade de coisa julgada.

O que se pretende examinar neste item é se D, que não foi formulado, transita em julgado; e se C, como pedido que foi feito e que não foi decidido, pode (ou não) ser reformulado em outra eventual posterior ação (independentemente da propositura de qualquer ação em que se visasse a impugnar a decisão em que houve omissão a seu respeito).

Trata-se, portanto, de tentar solucionar problemas emergentes de tais sentenças, ditas ultra (ou extra? – porque decidiriam além, mas na medida em que foram além, decidiram fora do pedido) e infra petita, respectivamente, a partir de uma ótica diferente da tradicional. Segundo postura que, ao que parece, tem predominado, dir-se-ia, pura e simplesmente, que se trata de sentenças rescindíveis porque afrontam os arts. 141 e 492 do CPC/15 30 .

Uma das autoras deste ensaio já observou antes e já considerou em trabalho anterior, com base em farta doutrina, que a petição inicial é pressuposto processual de existência 31 . Este nos parece um ponto de partida razoavelmente seguro para se dizer que não havendo pedido, não se cria a relação processual que este teria o condão de instaurar.

Diz Carlo Calvosa 32 que la proposizione della domanda giudiziale determina la litispendenza: lis incipit a citatione. Questo principio, che il legislatore ha codificato solo indirettamente, contiene in germe, limitatamente all´ipotesi in esame, la soluzione del problema.

O dever de decidir é condicionado à atividade da parte, no sentido de ter pedido. É aí que o poder do Estado passa a ser, também, um dever 33 .

O dever de decidir não só é condicionado pelo exercício do direito de ação, mas dimensionado pelo pedido, já que o juiz deve decidir a lide, nem mais do que ela, nem menos do que ela e nem fora dela 34 .

A relação jurídico-processual,

che si qualifica per la sua costante evoluzione graduale verso la sua risoluzione che in definitiva consiste nell’adempimento, da parte del giudice, di quell’obbligo che si è concretato in lui con la proposizione della domanda giudiziale, non può sfuggire a chi voglia cogliere la sintesi del processo 35 .

Confessadamente, Calvosa vê na relação processual sua face dinâmica, com o sentido da palavra pro-cesso = movimento para a frente.

Parece-nos que, tendo o autor formulado pedido sobre o qual não se tenha manifestado o juiz, conserva-se, apesar da sentença, íntegro o seu direito de ver seu pedido apreciado 36 .

Consta de voto vencido proferido pela Min. Nancy Andrighi, a nosso ver com razão, que “que a falta de decisão quanto à pretensão expressamente formulada pelos autores no primeiro processo não poderá impedir a nova propositura de uma ação por eles, na qual pleiteiem que a questão seja, efetivamente, decidida”, fundando-se, especialmente, na impossibilidade de “conceber coisa julgada a respeito de uma questão não decidida pelo Juízo”. 37

Nesse mesmo sentido é o Enunciado 7 do FPPC: “O pedido, quando omitido em decisão judicial transitada em julgado, pode ser objeto de ação autônoma.”

Como compatibilizar tal conclusão com a afirmação de que a litispendência só termina quando há decisão de que não cabe mais recurso?

Nel campo giurisdizionale il provvedimento è condizione necessaria ed indispensabile per la formazione della cosa giudicata 38 , diz Carlo Calvosa.

Não nos parece devam ser dadas soluções diferentes às circunstâncias de ter sido formulado pedido e de não ter sido este decidido, quando tenha sido só um pedido formulado e quando tenha sido um pedido formulado em meio a outros. Inexistem, a nosso ver, razões para que se dê tratamento diferente a ambas as hipóteses que, substancialmente, são idênticas.

A cumulação de pedidos (quando se trata de pedidos que poderiam ter sido formulados independentemente, em ações autônomas) é circunstância que se dá por economia processual e não pode ter o condão de alterar a estrutura fundamental das situações processuais. A cumulação é, pois, meramente acidental.

Dar tratamento diferente a estas duas situações, que são iguais, ofende o próprio princípio da isonomia, a respeito do qual já se discorreu anteriormente neste trabalho (item 4.1.6.3), prestigiado pela Constituição Federal, já que é um dos pilares sobre os quais se apoia o Estado de Direito.

Não se pode prejudicar ou privilegiar autor que tenha optado pela cumulação de pedidos, se um deles não foi apreciado. Com isso, queremos dizer que à situação do autor que cumulou pedidos não se pode se dar tratamento diverso daquele que se dá ao autor que formulou um pedido só em cada ação que intentou.

A respeito das sentenças consideradas inexistentes por carecerem de decisum, é oportuna a citação da lição de Barbosa Moreira. Sustenta este autor que há de se tratar da mesma forma as sentenças inexistentes, por lhes faltar decisório, e a sentença que, no caso de ter havido cumulação de pedidos, se omitir em relação a um deles. A mesma argumentação é cabível nos casos como o da reconvenção ou da oposição.

Diz o referido autor: “Algo existe, porém, cuja falta não se admite em hipótese alguma: a decisão propriamente dita. É sempre indispensável que o juiz, na conclusão (ou no dispositivo, consoante prefere dizer o art. 458, inc. III, do atual Código), se pronuncie em termos explícitos sobre cada um dos pedidos, ou sobre cada um dos itens de que o pedido se compõe. Não pode haver decisão implícita. Ainda que se configure relação de dependência lógica entre um tópico e outro, se o juiz não decidiu explicitamente qualquer deles, a omissão não deixa de ser tal pela mera circunstância de que se torne possível inferir do pronunciamento emitido sobre X o teor do pronunciamento que sobre Y se emitiria.” 39 (grifos nossos)

E, ainda, continua Barbosa Moreira: “Jamais se pôs em dúvida que sentença sem conclusão, sem dispositivo, a rigor não chega a ser sentença. Se se quiser, empregar-se-á ao propósito a locução sentença inexistente: é outra forma de expressar a mesma realidade.”

Ora, o que a propósito se diz da sentença também se deve dizer de cada uma das partes ou capítulos que porventura hajam de integrá-la. Se o todo é inexistente quando nenhum dos itens que compunham o thema decidendum foi objeto de pronunciamento na conclusão, por igualdade de razão será inexistente a parte ou capítulo relativo a algum item específico, sobre o qual haja deixado o juiz de pronunciar-se no dispositivo. Em outras palavras: a inexistência da sentença pode ser total ou parcial, mas em ambos os casos rege-se pelas mesmas normas. É o que resulta do princípio, já anteriormente recordado, segundo o qual se trata cada capítulo com uma decisão per se (tot capita quot sententiae). 40

E conclui o referido autor: “Mas, se assim é, não há necessidade de grande esforço dialético para demonstrar que, em relação aos tópicos – ou (na linguagem do art. 458, inc. III, do Código atual) em relação às questões – integrantes do thema decidendum e, apesar disso, sem solução no dispositivo, descabe cogitar de formação da coisa julgada.” 41 - 42

Se se levar às últimas consequências a afirmação de que a litispendência só cessa com a decisão, não havendo decisão, não se extingue a litispendência, e não poderia o pedido não apreciado ser refeito em outra ação 43 .

Esta solução não é a mais correta, já que a parte não tem como coagir o magistrado a decidir. O sistema prevê meios como os embargos de declaração, por omissão, a apelação, o recurso especial (por afronta aos arts. 141 e 492 do CPC/15) e o recurso extraordinário. Todavia, pode ocorrer que, ainda assim, o pedido remanesça sem decisão. E a parte não pode ser prejudicada por isso.

Há quem considere que, decididos os pedidos, ainda que não todos eles (pronuncia non totale), a litispendência se extingue, podendo a parte repropor a ação que não foi julgada (= reformular o pedido não decidido).

Posto o problema nesses termos, fica difícil solucionar-se a questão. Parece-nos assistir razão a Carnelutti quanto à premissa, mas não quanto à consequência que da premissa pretende extrair. Efetivamente, não é a circunstância de o juiz ter decidido os pedidos A e B que faz com que se extinga a litispendência com relação a C, como quer Cristofolini. 44

É a teoria do ato processual inexistente que resolve, em nosso entender, adequadamente, o problema proposto.

Trata-se de um ato que pretende ser uma sentença, a que, todavia, falta característica essencial: a decisão propriamente dita. É uma sentença fática e juridicamente inexistente.

Fosse correto o argumento no sentido de que a decisão de um dos pedidos extingue a litispendência quanto aos demais, aquele que moveu ação tendo formulado um só pedido que, não tenha sido decidido, ficaria ad aeternum esperando pela decisão, sem poder reformular o pedido perante o Poder Judiciário, já que não haveria outro pedido que, uma vez decidido, poria fim àquela litispendência.

Endossamos, portanto, a conclusão no sentido de que o pedido pode ser reformulado, mas não nos parece correto aquele argumento.

Em verdade, e isto está na base de todas as nossas conclusões, pensamos que a cada pedido, que poderia ter sido autonomamente formulado, corresponde uma ação e a cada ação, um processo. Donde a decisão proferida sobre um pedido não tem o condão de extinguir a litispendência que se criou em função da formulação de outro pedido.

Carlo Calvosa afirma que il vizio di omessa pronuncia consiste nell’inesistenza della sentenza viziata e non invece nella nullità della stessa 45 .

Temos por verdadeiro que os capítulos da sentença, quando correspondem a pedidos que poderiam ter sido autonomamente formulados, consistem, materialmente, em sentenças, ou seja, tendo-se feito dois ou mais pedidos, tantas sentenças (materialmente consideradas) haverá quantos forem os pedidos feitos 46 .

O tratamento não pode, todavia, ser idêntico quando se tratar de caso em que, embora haja vários pedidos, não possam ser formulados separadamente, de forma independente. Tenha-se como exemplo o pedido de rescisão de um contrato de comodato e a consequente retomada do imóvel.

Trata-se de casos em que o segundo pedido depende logicamente do primeiro – de ter havido decisão (principaliter) quanto ao primeiro.

É o caso de pedido de indenização, cumulado com juros de mora.

Imagine-se que o pedido de indenização tenha sido tido por procedente e que o juiz não se tenha manifestado sobre os juros de mora. Esta decisão está incompleta.

Todavia, não tendo o juiz concedido a indenização, não há necessidade de manifestação expressa acerca dos juros de mora.

Certo é que a coisa julgada pressupõe um juízo: onde falta este juízo não se forma a coisa julgada 47 .

Tudo o que se disse orienta-nos para um caminho razoavelmente seguro para resolver os problemas relativos às sentenças ditas infra petita. Para a hipótese inversa, isto é, na hipótese de se ter decidido pedido que não tenha sido formulado, cremos que a solução se liga à ideia de que o que foi apreciado é que transita em julgado, desde que tenha sido pedido.

E isto também porque expressiva parte da doutrina alude à categoria dos pressupostos processuais de existência, entre os quais está a petição inicial. Petição inicial, sem pedido, não é petição; assim como sentença, sem decisum, não é sentença.

Dessarte, e sempre enxergando estruturalmente o processo, se o autor formula os pedidos A e B e o juiz decide A, B e C, quanto a C, o que se terá é uma sentença inexistente, que, pois, não transita em julgado, já que não corresponde a pedido algum.

A jurisdição não terá sido, àquele respeito, provocada a decidir. Aquela relação processual não se terá configurado 48 .

Como já se acentuou na primeira parte deste trabalho, tem de haver uma correlação entre o “objeto” da ação e o “objeto” da sentença 49 . Esta regra é fruto do dúplice dever do juiz de se pronunciar sobre tudo o que foi pedido e só sobre o que foi pedido (art. 141 do CPC/2015) 50 .

O princípio da congruência, ou da correspondência, entre ação e sentença funda-se, também, em outro princípio, segundo o qual a intervenção do Estado, para realizar os interesses individuais tutelados pelo direito material, depende da vontade do particular, que é titular do interesse; e, evidentemente, só cabe à parte provocar (ou não) o exercício da função jurisdicional para realizar um interesse seu, tutelado; cabe a ela, também, invocar, ou não invocar, um fato jurídico de que crê decorrer seu direito, preparando os elementos aptos a convencer o juiz. É a regra iudex iudicare debet secundum alligata probata.

É tradicional a ligação que a doutrina faz entre princípio da congruência – petitum/decisum – e princípio dispositivo 51 . Pode-se acrescentar a este fundamento a garantia da ampla defesa e a do contraditório, ambas tão intimamente ligadas que quase se confundem. Trata-se de garantias previstas pela própria Constituição Federal (art. 5º, LV) 52 .

O réu há de ter, para que possa se defender, certa dose de previsibilidade. Por isso, o pedido há de ser certo e determinado (arts. 322 e 324 do CPC/15). É por esse motivo também que o juiz não pode pinçar, como ratio decidendi, causa petendi diferente daquela eleita pelo autor na formulação da peça inicial.

Veja-se, finalmente, que a sentença sem decisum não padece, propriamente, do vício de nulidade por não preencher o requisito do art. 489, III: a sentença sem decisum é inexistente, porque se descaracteriza enquanto sentença.

De nada adiantaria todo o cuidado que se tem, tanto no plano da doutrina quanto do direito positivo e da jurisprudência, com as nulidades processuais,

lato sensu, se se considerasse simplesmente nula a sentença, objetivo do próprio processo, que carecesse de decisório. Isto porque de sentença rescindível se trataria. E, depois de escoado o prazo da ação rescisória, nada mais se poderia tentar contra ela.

Findas nossas considerações sobre qual categoria de sentenças fica sujeita à ação declaratória de inexistência jurídica, cabe formular a seguinte indagação: por que se faz menção à actio ou querela nullitatis, se de nulidade não se trata?

É oportuna citação de Roque Komatsu 53 , sobre o surgimento, que é recente, da noção de inexistência jurídica. No passado, só havia a categoria das nulidades absolutas. Em face do princípio de que não há nulidade sem texto, tão típico da era pós-revolucionária, a ocorrência de vícios não previstos em lei levou à adoção desta categoria lógica, que é a inexistência jurídica 54 . Assim, o princípio não seria afrontado. Então, dizer-se actio nullitatis decorre da mera circunstância de, à época, não se conceber a categoria dos atos juridicamente inexistentes.

5.1.1.A convenção arbitral e a falta de jurisdição estatal

A jurisdição (a função de dizer o direito no processo de conhecimento e, quando necessário, de realizá-lo coativamente, por meio do processo de execução) é atribuída, como regra geral, ao Estado, que a exerce por intermédio de órgãos que compõem o Poder Judiciário.

Diz-se, como regra geral, porque a Lei 9.307/1996, que disciplina a arbitragem no Brasil, alterada pela Lei 13.129/2015, conferiu ao árbitro, entre outros, poderes para proferir decisão com eficácia de sentença judicial 55 e para decidir sobre a própria competência 56 . Daí porque se diz, com acerto, que a arbitragem se insere no conceito de jurisdição 57 , como espécie privada desse gênero. 58 - 59

Arruda Alvim destaca ao menos seis características da jurisdição, presentes, em maior ou menor escala, no instituto da arbitragem, a saber:

[...] (a) a arbitragem é revestida de substitutividade, já que o árbitro detém poderes para se sub-rogar à vontade das partes e, dessa forma, aplicar o direito; (b) a sentença arbitral produz coisa julgada, de molde que seus efeitos revestem-se da característica da imutabilidade, inerente à atividade jurisdicional, que é definitiva por natureza; (c) o árbitro atua na qualidade de terceiro desinteressado, satisfazendo o requisito da imparcialidade; (d) a despeito de não estar investido de um cargo público, o árbitro, assim como o juiz, está investido de poderes decisórios cuja eficácia equipara-se à sentença judicial; (e) é certo que a arbitragem deve ser exercida em contraditório regular, muito embora o procedimento arbitral não seja idêntico àquele estabelecido para o processo judicial; e, enfim, (f) a atividade do árbitro, tanto como a do juiz, é inerte, pois depende de provocação dos interessados. 60

O próprio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a “atividade arbitral tem natureza jurisdicional, sendo possível a existência de conflito de competência entre juízo arbitral e órgão do Poder Judiciário” 61 .

Para Eduardo Talamini, aquele que optou pela arbitragem responde por suas escolhas, obrigando-se a submeter à via arbitral. Nesse sentido, a

[...] convenção arbitral impõe deveres específicos de fazer e de não fazer. A parte pactuante tem o dever de levar ao processo arbitral as pretensões abrangidas pelo objeto da convenção. Tem igualmente o dever de sujeitar-se à discussão e julgamento em sede arbitral das pretensões da mesma ordem formuladas pelo outro polo pactuante. Em consequência, tem também o dever de não formular perante o Poder Judiciário tais pretensões 62 .

Disso resultam os chamados efeitos positivo e negativo da convenção arbitral, como dois lados de uma mesma moeda. O efeito positivo é dirigido às partes, que deverão submeter seus conflitos à jurisdição privada. O efeito negativo, por sua vez, segundo Francisco Cahali, “é dirigido ao Estado, pois impede o juiz estatal de analisar o mérito da controvérsia submetida à arbitragem; refere-se, pois, ao afastamento da jurisdição do Estado para apreciar a matéria objeto da convenção” 63 .

Neste contexto, observa-se que a convenção de arbitragem se traduz em um negócio jurídico processual 64 , por meio do qual as partes, no legítimo exercício de sua autonomia privada, renunciam à jurisdição estatal em favor da jurisdição privada 65 .

Sob a perspectiva do réu, a convenção de arbitragem gera um fenômeno assimilável à incompetência relativa do juízo, pois ambas são preliminares que devem ser suscitadas em contestação, sob pena de preclusão (art. 337, inciso X e § 6º, do CPC/15). Mas, uma vez suscitada, envolverá, em última ratio, discussão em torno da jurisdição, pressuposto de existência do processo.

Há, inclusive, no Superior do Tribunal de Justiça, jurisprudência consolidada no sentido de que a convenção arbitral (aí incluídas a cláusula e o compromisso arbitral) afasta a jurisdição estatal, impondo ao árbitro o “poder-dever” de decidir as questões decorrentes do contrato, além da própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória 66 .

Em apenas três hipóteses 67 , o juízo estatal estará revestido de jurisdição e poderá decidir a lide, mesmo existente convenção arbitral. 68 São elas: (i) renúncia tácita, que ocorre quando o réu não alega a existência de convenção em preliminar de contestação; (ii) cláusula claramente patológica, cujo vício é reconhecível prima facie, ou seja, de pronto, sem necessidade de maior exame 69 - 70 anulatória (art. 33 da Lei 9.307/1996).

Salvo nessas situações, caberá à jurisdição arbitral decidir acerca da própria existência da convenção de arbitragem, sua validade e eficácia 71 .

Trata-se do chamado princípio Kompetenz-Kompetenz, amplamente difundido na doutrina e na jurisprudência, inclusive, do Superior Tribunal de Justiça 72 .

Portanto, uma vez não tendo havido renúncia tácita à convenção de arbitragem, nem se tratando de hipótese de cláusula patológica, identificável prima facie, ou de ação anulatória de sentença arbitral, eventual sentença que venha a ser proferida pelo juízo estatal deverá reputar-se inexistente, porque emanada de órgão a que falta jurisdição – pressuposto de existência do processo.

5.2.Distinções entre Ação Rescisória e Ação Declaratória de Inexistência

5.2.1.Objeto

Para nós, o ponto distintivo principal entre a antiga querela ou actio nullitatis e a ação rescisória é que aquela visa a impugnar sentença inexistente – é, portanto, ação declaratória de inexistência jurídica, e não de nulidade 73 .

Em se tratando de sentença ou interlocutória de mérito juridicamente inexistente (por exemplo, proferida sem a citação do réu 74 , ou que julga procedente pedido contra a parte ilegítima), o meio adequado para retirá-las definitivamente do mundo jurídico é o da ação declaratória 75 .

São juridicamente inexistentes as sentenças proferidas sem que estejam presentes os pressupostos processuais de existência e as condições da ação, ou, ainda, em nosso entender, em que estejam presentes os pressupostos processuais extrínsecos (negativos), por configurarem, em última análise, falta de interesse de agir:

Pressupostos processuais de existência: jurisdição, petição inicial, legitimidade postulatória e citação inicial.

Condições da ação: legitimidade para a causa e interesse de agir.

Pressupostos processuais extrínsecos (ou negativos) de “validade”: coisa julgada e litispendência.

Também são juridicamente inexistentes as sentenças que padeçam de vícios internos, que não guardem correspondência com o pedido:

Sentença infra petita: é inexistente sentença que deixa de julgar pedido formulado.

Sentença extra ou ultra petita: é inexistente sentença que julga pedido que não foi formulado.

A ação rescisória, a seu turno, objetiva atingir, por meio da desconstituição da coisa julgada, a nulidade da sentença ou da decisão normalmente de mérito (salvo exceções – v. item 3.1.2.). O vício que pode levar à propositura da ação rescisória é aquele que diz respeito às nulidades absolutas, ou seja, à falta dos pressupostos processuais de validade e, segundo parte da doutrina e da jurisprudência, à presença dos pressupostos extrínsecos (negativos) de validade:

Pressupostos processuais intrínsecos de validade:

Competência absoluta do juízo

Imparcialidade (= falta de impedimento) do juiz

Petição inicial apta

Citação válida

Capacidade processual (seja para ser parte, seja para estar em juízo) e legitimidade processual

Pressupostos processuais extrínsecos (negativos) de validade

Coisa julgada

Litispendência

Para parte da doutrina e da jurisprudência, também, a falta de correlação entre pedido e sentença seria causa de rescindibilidade, por implicar violação aos arts. 141 e 492CPC/15:

Sentença infra petita: é inválida (= nula) sentença que deixa de julgar pedido que foi formulado.

Sentença extra ou ultra petita: é inválida (= nula) sentença que julga pedido que não foi formulado.

A sentença, em si mesma, pode ser impugnada por lhe faltarem elementos. Trata-se de vícios intrínsecos, não “herdados” do processo, como ocorre quando não há citação.

A falta de relatório e de fundamento gera, a nosso ver, sentença nula e, portanto, rescindível. Já a falta de decisório é vício que compromete o núcleo do significado do ato, desfigurando-o, gerando sentença juridicamente inexistente, ou seja, uma “não sentença”.

Conforme se verá adiante, nesses casos em que se constata certa intersecção entre as hipóteses de cabimento da ação declaratória e ação rescisória poderá ter lugar o princípio da fungibilidade (v. item 5.3 infra).

5.2.2.Prazo

As sentenças juridicamente inexistentes devem ser extirpadas do mundo jurídico por meio de ação declaratória. Entende-se, no plano doutrinário e jurisprudencial, que as ações declaratórias são imprescritíveis 76 .

Isto se explica porque a finalidade das ações declaratórias é a de suprimir, do universo jurídico, uma determinada incerteza jurídica. Segue-se daí que, enquanto existir ou subsistir, e, precisamente, porque está presente uma determinada incerteza jurídica, não há lugar para a prescrição da ação declaratória, cujo objetivo é precipuamente o de pôr fim a essa incerteza.

Por sua vez, a ação rescisória veicula, em relação ao juízo rescindente, pretensão de caráter desconstitutivo da coisa julgada, para que, uma vez procedente, seja alcançada a nulidade de que a decisão padece. Sujeita-se, portanto, ao prazo decadencial 77 . O direito de desconstituir a coisa julgada formada em processo, cuja sentença está eivada de nulidade, decai...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279972707/capitulo-5-acao-rescisoria-e-querela-nullitatis-ed-2020