Jurisdição Constitucional em Perspectiva- Ed. 2020

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14. Controle Judicial da Constitucionalidade de Atos Normativos Anteriores à Cf/88. Autocriação Processual e Sua Paulatina Superação Legislativa

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Autores:

Soraya Gasparetto Lunardi

Dimitri Dimoulis

Resumo: O estudo reconstrói e discute várias abordagens do controle de constitucionalidade de normas anteriores à Constituição vigente. Analisamos as abordagens do Supremo Tribunal Federal e indicamos as hipóteses de controle de constitucionalidade de normas anteriores à Constituição no ordenamento jurídico brasileiro.

As normas que foram promulgadas antes da entrada em vigor de uma Constituição, especificamente as anteriores à Constituição Federal brasileira de 1988, podem ser objeto de controle judicial de constitucionalidade? Estamos nos referindo à categoria de normas que costumam ser chamadas de “pré-constitucionais”.

A resposta lógica é negativa. Não podemos considerar que uma norma é defeituosa pela razão de desrespeitar mandamentos de uma Constituição que ainda não foi elaborada! A resposta do direito positivo depende do próprio texto constitucional e, secundariamente, de determinações legais que estabelecerão o objeto de cada forma de controle de constitucionalidade, assim como as formas e competências para resolver antinomias jurídicas.

Por fim, há uma terceira forma de resposta. Nos casos em que a Constituição vigente silencia sobre a questão, são necessárias construções argumentativas que permitam encontrar uma resposta.

Chama atenção a imprecisão da denominação norma “pré-constitucional” já que o termo pode gerar o equívoco de que não havia Constituição no momento de edição da norma, logo, nem possibilidade de ser ela inconstitucional. 1

1. Uma construção teórica e seu contexto

Em 1928, Hans Kelsen foi convidado a apresentar perante a Associação dos Juspublicistas Alemães uma conferência analisando a “Jurisdição sobre questões estatais” (Staatsgerichtsbarkeit). Naquele momento, Kelsen era Professor ordinário da Universidade de Viena e juiz da Corte Constitucional da Áustria. Além disso, Kelsen foi determinante para a configuração daquela Corte, tendo atuado como conselheiro na Assembleia Nacional Constituinte de 1919 que elaborou a Constituição Federal austríaca de 1920.

Ao apresentar a famosa conferência de 1928 diante dos constitucionalistas de língua alemã, reunidos para discutir questões de teoria constitucional, Kelsen fez duas importantes opções teóricas. Primeiro, tratou apenas do controle judicial de constitucionalidade e não de outras questões de controle de atos do poder público. Segundo, não se referiu à sua experiência como juiz. Falando como constitucionalista, apresentou os conceitos, as finalidades e os problemas da justiça constitucional em abstrato.

Esse texto, considerado um dos fundadores do direito processual constitucional, teve grande difusão, notadamente por sua versão em francês, não idêntica e nem sempre precisa. 2 Foi desse texto francês que realizou-se a tradução para o português. 3 Para situarmos o problema do controle das norma pré-constitucionais no pensamento de Kelsen, é necessário traduzir um trecho relativamente longo da Conferência, destacando os conceitos utilizados em alemão.

Kelsen escreve 4 :

“A cassação de uma norma inconstitucional por um Tribunal Constitucional — aqui nos referimos basicamente a normas gerais — é, a rigor, necessária somente quando a norma inconstitucional é mais nova que a Constituição. Porque quando não se trata de uma lei mais nova (a norma geral mais nova) que entra em contradição com a Constituição pretérita, mas a Constituição mais recente entra em contradição com uma lei anterior, então a Constituição derroga a lei — com base no princípio da lex posterior. Nesse caso, parece ser supérflua a cassação da lei e até logicamente impossível. Isso significa que os órgãos que aplicam o direito, tanto tribunais como órgãos administrativos, caso não haja restrição imposta pelo direito vigente, devem verificar se há contradição entre a Constituição que é mais recente e a lei que é mais antiga e decidir conforme o resultado dessa verificação”.

E continua com um esclarecimento decisivo: 5

“Em ampla medida é possível que haja contradição com os princípios da Constituição mais recente que determinam o conteúdo das leis. Se, por exemplo, essa Constituição determina que não deve haver prerrogativas devido ao sexo da pessoa e não pode ser interpretada no sentido de que isso somente vale para as futuras leis e não para as anteriores ou aquelas que foram recepcionadas pela Constituição e se devemos considerar que o sentido da Constituição é que as leis anteriores devem ser ab-rogadas diretamente e não mediante futuras leis modificadoras, então o problema da compatibilidade das leis anteriores com a Constituição mais recente pode ser juridicamente muito difícil e politicamente muito relevante. Pode parecer problemático deixar que seja decidido com base nas concepções jurídicas, possivelmente muito discrepantes, das várias autoridades que aplicam o direito. Em razão disso pode ser bastante plausível retirar da competência das autoridades de aplicação do direito a verificação da compatibilidade entre a Constituição e as leis anteriores que a Constituição não revogou explicitamente e transferir essa competência para o Tribunal constitucional central. Isso significa que retiramos da Constituição mais recente a força de ab-rogação de leis anteriores que foram recepcionadas por ela, admitidas, não expressamente revogadas e a substituímos pela competência cassatória do Tribunal Constitucional (...). Recomenda-se submeter a decisão do Tribunal Constitucional também a questão da ab-rogação de uma lei (decreto) anterior pela Constituição mais recente”.

As análises de Kelsen devem ser lidas em conjunto. Se for mencionado apenas o primeiro parágrafo, parece que Kelsen adota o argumento lógico, segundo o …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279975887/14-controle-judicial-da-constitucionalidade-de-atos-normativos-anteriores-a-cf-88-autocriacao-processual-e-sua-paulatina-superacao-legislativa