Precedentes Vinculantes e a Aplicação do Direito Brasileiro na Convenção de Arbitragem - Edição 2017

Precedentes Vinculantes e a Aplicação do Direito Brasileiro na Convenção de Arbitragem - Edição 2017

II. Precedentes

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1. Conceito

Tomando-se o termo precedente de forma isolada, temos, já em um primeiro exercício de raciocínio, como concluir haver duas etapas a serem percorridas a fim de se trabalhar com referido instituto.

A primeira etapa é, propriamente, a formação do precedente, ou seja, necessária se faz a existência de um prévio procedimento que culmina com a prolação de uma decisão que, por sua vez, será, futuramente, utilizada como paradigma para outra decisão a ser proferida em caso idêntico ou análogo.

Como veremos ao longo deste estudo, em ambas as situações (casos idênticos ou análogos) podemos falar em conformidade com precedentes .

Assim, ao tratarmos de precedente – palavra de origem latina que significa “que precede, antecedente” 1 – temos, necessariamente, o envolvimento de uma questão temporal como característica principal para sua formação.

É necessário, ainda, que exista um caso posterior, a fim de, logicamente, tornar a decisão anterior um precedente. Do contrário, não haveria o porquê de se falar em algo que antecede.

A perspectiva voltada para o passado é que permite a identificação de certa decisão como precedente.

O precedente nasceu do que o common law denomina de case law . 2 Em verdade, o surgimento do precedente remonta à época medieval. 3

Inicialmente – e fazemos menção à época em que o direito ainda não era um conjunto de normas, quando ainda nem havia algo que se pudesse denominar de sistema (tratamos de um período muito anterior a esse) –, todos os casos levados à análise da competente autoridade eram objeto de um julgamento lastreado, exclusivamente, nos fatos apresentados pelas partes envolvidas com base nos costumes vigentes, sem que houvesse uma norma previamente posta e que estabelecesse as consequências para aquela específica relação jurídica.

Independentemente de se tratar de povos de civil ou de common law , inicialmente, tudo era decidido à base do case by case . Repita-se: não havia leis preexistentes.

E a concepção de precedente, sob o enfoque jurídico, nasce, exatamente, do case law . Essa concepção decorre do binômio indicação e necessidade de que casos idênticos ou similares sejam julgados de forma igual.

Esse binômio (indicação/necessidade) é que, a nosso ver, garante a manutenção de um Estado de Direito, 4 como veremos, oportunamente, neste estudo.

A concepção de precedente está lastreada, também, na proposição de que a consistência e coerência dos julgados é um elemento relevantíssimo da justiça.

Disso resulta outro elemento extremamente importante para o direito que é a eficiência do sistema jurídico, pois que a utilização de um precedente para o julgamento de casos subsequentes garante a maior celeridade dos processos com a mesma qualidade de julgamento.

Com essa técnica de julgamento, respeita-se a isonomia e garante-se a segurança jurídica, considerando-se que o precedente, quando de sua formação, é decorrência de vasta e aprofundada análise do caso, a criar o leading case . 5

Até aqui, ainda não cogitamos do precedente de natureza obrigatória, atendo-nos, tão somente, à tentativa de conceituar o instituto em si, independentemente de sua função ilustrativa, persuasiva ou vinculante (obrigatória). 6

A função vinculante do precedente é a que mais interessa ao presente estudo – muito embora não possamos deixar de tratar das outras modalidades de precedentes – e está intimamente ligada ao instituto do stare decisis , e dele é indissociável, como veremos adiante, em tópico específico.

A aplicação de precedentes – e é bom que já salientemos esta questão logo aqui, no início de nosso estudo, – deve ocorrer em casos futuros, não necessariamente idênticos ao caso em que proferida a decisão que originou o precedente.

Os casos devem ter, no mínimo, a mesma essência (é por isso que, em muitos pontos deste trabalho, usaremos a expressão “casos de – ou com – mesma essência jurídica”), a mesma estrutura básica de raciocínio jurídico.

Em verdade, a aplicação do precedente deve ocorrer, a nosso ver, em caso subsequente com mesma essência jurídica e que possibilite a sua subsunção àquele precedente aplicável.

Ao tratarmos de precedentes, não há como deixarmos de tangenciar temas afins, mais especificamente no que toca com a ratio decidendi e o obter dictum .

1.1. Ratio decidendi e obter dictum

A ratio decidendi é, exatamente, o que dá ao precedente essa sua específica característica/natureza, sob o enfoque jurídico, uma vez que é ela o elemento constante do precedente que será utilizado como base do julgamento, de forma idêntica, no caso subsequente.

A autoridade julgadora do caso posterior lastreará sua decisão na ratio decidendi constante do precedente.

Não é o inteiro teor de um precedente que será utilizado como base para decidir o caso subsequente, mas, tão só e exclusivamente, sua ratio decidendi (ou, resumidamente, ratio ) palavra que, derivada do latim, conforme nossa tradução livre, significa “ a razão do decidir”.

Assim, de se dizer que não é tudo o que foi objeto da decisão que constituirá um precedente, mas, repita-se, somente sua ratio . 7

Quanto ao objeto, apenas matéria de direito é passível de compor a ratio de um precedente, jamais os fatos analisados e decididos, 8 muito embora a ratio só venha a adquirir sentido à luz desses mesmos fatos.

A doutrina britânica – berço do precedente – é uníssona ao conceituar a ratio como a parte considerada necessária da decisão, sem a qual a decisão não existiria e não teria e/ou não faria qualquer sentido no mundo jurídico. 9

Uma boa definição para ratio é-nos fornecida por Cross and Harris: “The ratio decidendi of a case is any rule of law expressly or impliedly treated by the judge as a necessary step in reaching his conclusion, having regard to the line of reasoning adopted by him, or a necessary part of his direction to the jury” 10 .

A ratio é a norma que se extrai do julgado. É, exatamente, o comando da decisão cuja aplicação será de caráter obrigatório em caso subsequente em que se discuta uma mesma questão jurídica. 11

Naturalmente que só poderemos falar de precedente para a hipótese de decisão colegiada em que, ao menos, haja maioria no julgamento. 12

Ainda sobre a ratio (parte vinculante/ binding – do precedente), ela não se confunde com o obter dicta (resumidamente, dicta ou, no singular, dictum ), esta última consistente no trecho do precedente que, muito embora componha parte do fundamento do decisório, não possui a característica de vinculação ( non binding ), em relação ao caso subjacente. 13

A definição de dicta decorre de um conceito negativo, uma vez que é dicta tudo aquilo que compõe o julgamento objeto do precedente e consiste em matéria de direito ( statement of law ), porém não está abrangido pela definição de ratio .

Assim, será dicta tudo aquilo que servir de fundamento para a decisão, mas que não constitua parte essencial de sua fundamentação, ou seja, que não componha a ratio .

Uma conceituação clara para esse instituto componente do precedente parece-nos ser a, também aqui, fornecida por Cross and Harris em forma de interrogação: “Is it possible to say more with regard to a obter dictum than that it is a proposition of law which does not form part of the ratio decidendi ? The foregoing discussion of the ratio decidendi suggests that the answer to this question is ‘no’” 14 .

E a diferenciação entre a conceituação de ratio e dicta é necessária, ultrapassando mera questão acadêmica, pois é exatamente essa diferença que determina aquilo que é vinculante no precedente e aquilo que, consequentemente, não o é.

De extrema importância – porém, não de fácil assimilação – à utilização do precedente é o raciocínio que se deve desenvolver para aferição da ratio do respectivo julgado.

Para tanto, existem diferentes “testes” 15 criados por doutrinadores britânicos, como é o caso de Wambaugh ( Wambaugh’s test ) e de Goodhart ( Dr. Goodhart’s method ), citados e esmiuçados por e em Cross e Harris. 16

De acordo com os mencionados doutrinadores britânicos, existiriam fórmulas específicas para a compreensão da ratio do julgado a servir de precedente para o caso posterior.

Porém, doutrina britânica mais atual 17 leciona ser muito difícil desenvolver-se uma fórmula para a determinação da ratio que não seja a conceituação que já vimos anteriormente, conforme transcrição e tradução já realizadas, no sentido de que: “The ratio decidendi of a case is any rule of law expressly or impliedly treated by the judge as a necessary step in reaching his conclusion, having regard to the line of reasoning adopted by him, or a necessary part of his direction to the jury”.

Nesse aspecto, bastante elucidativa a lição de Michele Taruffo acerca da forma com que se estabelece um precedente:

È dunque il giudice del caso sucessivo che stabilisce se esiste o non esiste il precedente, e quindi – per così dire – “crea” il precedente. A parte questo profilo – su cui tornerò in seguito – rimane chiaro che la struttura fondamentale del ragionamento che porta ad applicare il preceente al caso successivo è fondata sull’analisi dei fatti. Se questa analisi giutifica l’applicazione nel secondo caso della ratio decidendi apllicata nel primo, il precedente è efficace e può determinare la decisione del secondo caso. Va notato che, quando si verificano queste condizioni, un solo precedente è suficiente a fondare la decisione del caso sucessivo. 18

A definição da ratio de um julgado é exercício intelectivo de máxima complexidade e importância, pois o operador do direito que, primariamente, desenvolverá o raciocínio necessário à obtenção da ratio é aquele que se utilizará do precedente para a discussão e sua aplicação em caso subsequente.

Na hipótese de o operador ser um advogado, sua atuação passa a ser arriscada, ao depararmo-nos com o fato de que o seu entendimento acerca da ratio pode não ser o mesmo que o da autoridade máxima competente, no caso a Corte Suprema, a decidir o caso subsequente.

E esse raciocínio intelectivo torna-se ainda mais difícil ao considerarmos a necessidade de o operador, ao interpretar o julgado, com o fito de aferir sua ratio , precisar, aconselhavelmente, entrar no raciocínio da autoridade judicante do precedente a fim de extrair o seu conteúdo.

Nessa situação, se permitida uma comparação, é como se tivéssemos que enxergar com os olhos do próprio juiz.

Antes de adentrarmos no próximo tópico, um ponto de extrema importância a ser mencionado – e que não poderia passar em aberto – é que, muito embora os precedentes tenham nascido em ordenamento jurídico em que, originalmente, inexistiam leis e todos os casos eram decididos, exclusivamente, com base nos costumes e prévios julgados, na atualidade, mesmo nesses países de common law , já há leis a regerem determinadas matérias.

Há, por isso, os precedentes que são ditos interpretativos e que, também, têm sua força vinculante, em países de common law , como no caso da Inglaterra. 19

E, na hipótese de precedentes interpretativos que, porventura, conflitem com o teor da lei, esta última é que deverá prevalecer, em detrimento do precedente que, portanto, deixará de produzir efeitos. 20

Por fim, ainda sobre, especificamente, a vinculatividade dos precedentes, vale trazer à baila lição de Kelsen 21 , no sentido de que:

A decisão judicial também pode criar uma norma geral. A decisão pode ter força de obrigatoriedade não apenas para o caso em questão, mas também para outros casos similares que os tribunais tenham eventualmente de decidir. Uma decisão judicial pode ter o caráter de um precedente, i.e., de uma decisão obrigatória para a decisão futura de todos os casos similares. Ela pode, contudo, ter o caráter de precedente apenas se não for a aplicação de uma norma geral preexistente de Direito substantivo, se o tribunal atuou como legislador. A decisão de um tribunal num caso concreto assume o caráter de precedente obrigatório para as decisões futuras de todos os casos similares por meio de uma generalização da norma individual criada pela primeira decisão. É a força de obrigatoriedade da norma geral assim obtida que é a essência de um chamado precedente. Apenas com base nessa norma geral é possível estabelecer que outros casos são “similares” ao primeiro, cuja decisão é considerada o “precedente” e que, consequentemente, esses outros casos devem ser decididos da mesma maneira. A norma geral pode ser formulada pelo próprio tribunal que criou o precedente. Ou pode ser deixada para outro tribunal, obrigado pelo precedente a derivar dele a norma geral, sempre que surja um caso pertinente.

2. Common law/civil law: um paralelo

A característica fundamental do common law é o fato de que a construção da norma jurídica se dá no ambiente dos Tribunais, por obra dos juízes. Nos Tribunais é que se formam os precedentes que resultam dos costumes. 22

Portanto, o precedente, no contexto do common law , tem o mesmo valor que a lei tem para o contexto do civil law .

Se, no entanto, por um lado, a pauta de conduta do jurisdicionado, 23 no sistema de civil law , é, originária e primariamente, concebida no âmbito do Poder Legislativo e consiste na lei, por outro lado, é inevitável que essa lei seja interpretada e, na interpretação, como hoje se reconhece, sempre se acrescenta um plus à literalidade do dispositivo.

Por isso a necessidade de se respeitarem os precedentes nos países de civil law é uma maneira de se dar sentido e concreção aos princípios da legalidade e da isonomia, pois todos têm de ser iguais, não somente perante a lei, mas perante o direito, e o direito é, também, a lei interpretada!

No tocante ao common law , tudo se dá dentro de um mesmo espectro, ou seja, no mesmo ambiente em que se formam as normas jurídicas. No Judiciário é onde as normas são interpretadas e, também, alteradas e/ou superadas (revogadas).

Uma rápida, mas muito interessante, incursão pela história dos dois sistemas, common e civil law , mostra-nos como os caminhos percorridos pelos respectivos povos sempre demonstraram o mesmo propósito de se gerar, com os julgados, previsibilidade e segurança, 24 com base no respeito à igualdade e sob um prisma de estabilidade.

Inicialmente, como veremos mais detidamente em tópico específico deste estudo, os romanos decidiam como os ingleses: case by case . Não havia normas preestabelecidas. O direito codificado (o civil law ) surge, posteriormente, como decorrência de um processo de maturação do sistema jurídico.

Todavia, o civil law passou por um caminho, a nosso ver, muito mais racional. Houve momentos em que os “seres pensantes” conceberam, racionalmente, métodos com o fim de criar previsibilidade, no sentido de controle das expectativas.

Basicamente, essa foi a gênese da criação de normas jurídicas preestabelecidas, com base nas quais os juízes deveriam decidir.

Originariamente, a distinção entre o common e o civil law está no fato de que a Europa Continental sofria forte influência do direito romano, o que perdurou até que se adotasse o direito codificado.

Na Inglaterra, por sua vez, o direito romano não causou grande impacto, de forma que não se desenvolveu um sistema de codificação de leis. 25

Contudo, principalmente após a Revolução Industrial, percebe-se uma maior influência do direito legislado nos países de common law , assim como tem-se notado, gradativamente, uma maior influência da jurisprudência – principalmente com a criação dos precedentes obrigatórios 26 – no sistema do civil law .

Um expressivo exemplo disso é a entrada em vigor, em 2016, do novo Código de Processo Civil, no qual uma das grandes novidades consiste, exatamente, no ingresso da figura dos precedentes obrigatórios no sistema jurídico brasileiro.

Oportuna, neste ponto, uma observação acerca do raciocínio que se desenvolve, em cada um dos sistemas ora trabalhados, quando da prolação de uma decisão judicial.

No common law , o raciocínio tende a ser indutivo, isto é, os princípios gerais, nesse sistema, resultam das decisões proferidas nos casos individuais. De um caso específico, surgem as regras gerais, em conformidade com as decisões proferidas pelos juízes.

Quanto ao civil law , o raciocínio desenvolvido pelas autoridades julgadoras tende a, como regra, no mínimo, 27 ser um raciocínio dedutivo, pois que as leis preexistentes é que servirão de base – juntamente com todas as demais circunstâncias relativas ao caso em julgamento e em conformidade com a interpretação que lhes for atribuída pela autoridade julgadora –, para o julgamento de casos futuros e individuais.

No fundo – em ambos os sistemas –, trata-se de uma percepção da autoridade, de uma interpretação específica que deve ser dada; seja ao precedente, derivado de um caso submetido à apreciação do juiz e que, após prévia análise, entende-se pela sua aplicação ao caso subsequente, seja à lei, que deverá ser objeto de interpretação, para a aplicação ao caso em julgamento.

Os passos percorridos no processo interpretativo, cujo desenvolvimento se faz necessário para a aplicação do precedente, no common law , para a hipótese em que não haja uma lei específica a, também, basear o julgado, fica bastante evidente na lição de Cross e Harris:

When a single precedent is concerned it is possible to point to three stages in judicial reasoning by analogy although it is not suggested that they are always separated in practice. First come the perception of relevant likenesses between the previous case and the one before the court. Next there is the determination of the ratio decidendi of the previous case and finally there is the decision to apply that ratio to the instant case. 28

Em verdade, repita-se que existe a necessidade de um exercício interpretativo, a fim de que se alcance uma decisão, ao menos, coerente com o ambiente maior em que se insere, independentemente do sistema em que a decisão seja proferida, como bem assevera Arthur Hogue 29 : “Every legal system must be served by courts which interpret and enforce its substantive rules”.

Não há doutrina que discorde do quanto aqui sustentado: “Judge’s law in one country and legislators’ law in others would normally have produced some differences, but these might have been technical only, without involving the substance of the law” 30 .

Os dois sistemas de que aqui tratamos possuem suas diferenças 31 tendo, …

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12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279975929/ii-precedentes-precedentes-vinculantes-e-a-aplicacao-do-direito-brasileiro-na-convencao-de-arbitragem-edicao-2017