Precedentes Vinculantes e a Aplicação do Direito Brasileiro na Convenção de Arbitragem - Edição 2017

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III. Arbitragem

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1. Um brevíssimo escorço histórico

O instituto da arbitragem será tratado, neste estudo, somente no âmbito do direito brasileiro, já que é da aplicabilidade dos precedentes obrigatórios – esses originados das Cortes Nacionais –, nos procedimentos arbitrais, de que aqui trataremos.

O rápido histórico da arbitragem, no Brasil, que aqui pretendemos fazer está lastreado nos – que consideramos – diplomas legais mais relevantes que existiram, ou existem, acerca da matéria, até os dias atuais.

Inicialmente, é importante mencionar que, muito embora a arbitragem já fosse utilizada antes da promulgação da Constituição de 1824 1 (Constituição do Império), foi com essa Carta Constitucional que a arbitragem passou a ser um instituto expressamente regulado no Brasil.

O Código Comercial de 1850 2 também previu o instituto da arbitragem. Nesse caso, para o julgamento de questões societárias.

Em 1867, com a promulgação do Decreto 3.900 3 , estabeleceu-se a cláusula compromissória arbitral – para dirimir futuros litígios – como uma promessa de contratar 4 .

A Constituição de 1891 (primeira Carta Republicana), por sua vez, tratou da arbitragem somente para questões envolvendo guerra e paz, suprimindo a aplicação da arbitragem para questões relativas a particulares, o que volta a surgir com a entrada em vigor do Código Civil de Clóvis Bevilacqua 5 , em seus artigos 1.037 a 1.048.

Em 1923, o Brasil aderiu ao Protocolo de Genébra relativo às arbitragens comerciais internacionais, o qual foi ratificado em 22 de março de 1932, pela promulgação do Decreto 21.187. Esse diploma tinha por objetivo primordial assegurar a eficácia das cláusulas compromissórias e propiciar a circulação internacional de sentenças arbitrais estrangeiras.

O Protocolo de Genébra foi substituído, posteriormente, pela Convenção de Nova Iorque, sobre a qual trataremos adiante.

Com a Constituição de 1934, restabelece-se a previsão da arbitragem mercantil ao se conceber, em seu artigo , inciso XIX, alínea a, a competência da União para legislar sobre normas fundamentais da arbitragem comercial. A respectiva e necessária regulamentação, contudo, jamais chegou a ocorrer, de forma que o mencionado dispositivo constitucional era vazio. Ineficaz, portanto.

Por força dessa falta de regulamentação do instituto na Constituição anterior, a Constituição de 1937 deixa de tratar da arbitragem entre particulares, mantendo, entretanto, sua previsão para demandas versantes sobre questões de fronteiras entre os Estados, como já estabelecido nas disposições transitórias da Constituição de 1934.

No que tange à lei processual, o primeiro Código de Processo Civil de âmbito federal (1939), que unificou o processo civil brasileiro, antes regulado por meio de leis estaduais 6 , previu normas sobre arbitragem, conforme seus arts. 1.031 a 1.046.

As Constituições de 1946 e 1967 deixaram de tratar da matéria de arbitragem privada em seus textos.

No que toca à Constituição de 1946, esta trouxe, em seu bojo, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, conforme o § 4º de seu artigo 141 7 .

Em virtude do surgimento desse princípio constitucional, começaram as massivas discussões acerca da constitucionalidade do instituto da arbitragem, sob o fundamento de que sua utilização seria uma forma de renúncia ao Poder Judiciário e, portanto, uma afronta ao dito princípio constitucional.

No entanto, àquela época, os então denominados laudos arbitrais, para que tivessem eficácia jurídica, necessitavam da homologação do Poder Judiciário a fim de que lhes fosse dada força executiva. Com isso, o argumento de que a arbitragem acarretava a renúncia ao Poder Judiciário não vingou, sob o fundamento de que, quando da homologação judicial, eventual irregularidade poderia e deveria ser sanada pelo Judiciário, sob pena de sua não homologação. Nesse momento, também, o próprio mérito da decisão arbitral acabava por ser objeto de revisão pelo Judiciário.

Sob a égide da Constituição de 1967, uma vez que esta nada dizia acerca da arbitragem privada, também houve calorosas discussões acerca de sua constitucionalidade. Porém, somente discussões, pois que o STF, à época, manifestou-se positivamente em relação à constitucionalidade do instituto 8 .

O Código de Processo Civil de 1973, por sua vez, tratou da arbitragem em seu Capítulo XIV 9 – Do Juízo Arbitral – como um dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, cujos artigos foram expressamente revogados, posteriormente, pela Lei 9.307/1996.

Nossa atual Constituição Federal refere-se à arbitragem em seu art. , inciso VII, assim como no art. 114, § 1º, fazendo, ainda, menção a ela logo em seu preâmbulo 10 , quando também aponta os princípios fundamentais regentes do nosso Estado de Direito.

Em 1995, foram expedidos: (i) o Decreto 90, de 12 de junho, ratificando a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, a que o Brasil aderiu, no Panamá 11 , em 1975; e (ii) o Decreto 93, de 20 de junho, sancionando a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, a que o Brasil aderiu, em Montevidéu, em 1979.

O ano de 1996 torna-se um importante marco para a arbitragem no direito brasileiro, em virtude da edição da já mencionada Lei 9.307 (Lei da Arbitragem/LArb).

Nessa esteira, em dezembro de 2001, o STF – à época, ainda a Corte competente para o exequatur de decisões estrangeiras – decide, em leading case, o Agravo Regimental interposto nos autos de um processo de homologação de sentença arbitral estrangeira 12 , julgando pela constitucionalidade da LArb e, portanto, da contratação da arbitragem, sem que isso implique violação ao já aqui transcrito princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. , inciso XXXV, CF).

Com isso, a arbitragem recebe grande impulso no Brasil.

Até então, eram constantes as alegações no sentido da inconstitucionalidade da arbitragem, por pretensa violação ao mencionado princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Nosso atual Código Civil (Lei 10.406/2002) trata do tema no Capítulo XX (Do Compromisso) do Título VI (Das Várias Espécies de Contrato) do Livro I (Do Direito das Obrigações) de sua Parte Especial, em que estabelece a hipótese do compromisso arbitral para dirimir controvérsias de cunho exclusivamente patrimonial entre partes capazes 13 .

Ulteriormente, foi promulgado o Decreto Federal 4.311/2002, que ratificou a Convenção de Nova Iorque 14 (documento da Organização das Nações Unidas – ONU para o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras), assinada, em 1958, pelo Brasil.

Esse documento também imprime força para que a arbitragem, sobretudo as de caráter internacional, vingasse no Brasil, e fosse aceita como uma verdadeira e séria forma de resolução de disputas.

Em 2003, foi expedido o Decreto 4.719, promulgando o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul, com o propósito de regular a arbitragem entre entes privados dos países que assinaram esse documento, em Buenos Aires, em julho de 1998. O Brasil aprova mencionado Acordo, com a edição do Decreto Legislativo 483/2001.

O NCPC, por fim, encampa, integralmente, o instituto da arbitragem, sob o espectro do princípio da legalidade 15 , assim como se preocupa em criar um processo de cooperação entre os juízos estatal e arbitral 16 .

2. Uma definição e elementos característicos

A arbitragem, numa breve síntese, pode ser definida como o contrato celebrado, entre partes capazes, com o propósito de entregar a um terceiro (ou mais de um) o encargo de solucionar futuro, ou presente, litígio entre essas partes, que tenha por objeto direitos patrimoniais disponíveis.

A definição acima pode ser extraída da leitura do caput do art. 1º da LArb 17 conjugado com o art. 852 do Código Civil e está em consonância com a doutrina mais respeitada que trata do assunto 18 .

Em virtude da contratação da arbitragem 19 , as partes decidem deslocar a jurisdição para a análise de sua controvérsia para um (ou vários) juiz (es) de fato e de direito 20 consensualmente escolhido (s). Como veremos quando da abordagem da natureza jurídica da arbitragem, trata-se de uma jurisdição contratada pelas partes.

A arbitragem é fruto do liberalismo que se houve por bem adotar no âmbito dos contratos – em âmbito mundial –, e resulta do consenso das partes contratantes na escolha de uma jurisdição privada (e não daquela decorrente da soberania do Estado 21 ) para dirimir suas controvérsias. A arbitragem mostrou-se, assim como se mostra, importante para, entre outros fatores, a diminuição do excessivo volume de processos que assola o Poder Judiciário.

A arbitragem tende a trazer vantagens aos litigantes 22 , em comparação com a jurisdição estatal – como veremos mais à frente –, entre elas, a de solução à controvérsia posta à apreciação com muito mais celeridade, em comparação ao que normalmente ocorre com processos julgados pelo Judiciário.

Seus requisitos genéricos – basicamente como todo e qualquer negócio jurídico, nos termos do art. 104 do CC, claro que com peculiaridades ligadas à sua específica finalidade de transferir os poderes que tipicamente seriam do juiz a um terceiro escolhido pelas partes – são: a participação de agentes capazes, a existência de objeto lícito e o respeito à forma prescrita em lei.

Deslocando-nos do geral ao particular, o negócio jurídico que contrata a arbitragem possui, ainda, um requisito específico que é a necessidade de o objeto da controvérsia ser ou consistir em, exclusivamente, direitos patrimoniais disponíveis, conforme o já transcrito art. 1º da LArb.

Nesse ponto, é oportuno mencionar que, muito embora o STF, no mencionado leading case, tenha decidido que direitos disponíveis seriam sinônimos “de direitos a respeito dos quais podem as partes transigir” 23 , parece-nos, com a devida vênia, que não são, somente, os direitos disponíveis que admitem transação. Isso porque há, por exemplo, os órgãos públicos que celebram TACs (Termos de Ajustamento de Conduta) tendo por objeto a transação de direitos originariamente indisponíveis, pois que direitos de interesse público.

Também questões respeitantes ao direito de família, comumente relativas a direitos indisponíveis, podem ser objeto de transação, como ocorre, para ilustrar, com valores de prestações de pensão alimentícia que, normalmente, são objeto de negociação e acordo, em processos.

Ademais, importante que tenhamos em mente que, como a transação implica que autor e réu cedam, pelo menos parcialmente, ou modifiquem suas posições iniciais, com isso pode haver, inclusive, a alteração do objeto do litígio.

Portanto, rigorosamente, não há como, a priori, saber se é possível a realização de acordo em determinada ação. O critério para se aferir a possibilidade de acordo, nesse caso, não é o fato de o objeto inicial da ação envolver direito indisponível.

Assim, existe uma assimetria entre a disponibilidade/indisponibilidade do direito e a possibilidade de transação. Todos os direitos disponíveis admitem transação. Porém, objeto de transação não são, somente, os direitos disponíveis, haja vista que há direitos indisponíveis que também a comportam.

A arbitragem é, comumente, considerada um método alternativo de solução de conflitos – o termo equivalente, em português, para ADRAlternative Dispute Resolution.

A denominação (ADR) tem sido objeto de, a nosso ver, fundadas críticas 24 , por se entender que a arbitragem, assim como, atualmente, a mediação e a conciliação – entre outras práticas 25 –, em paralelo com o processo iniciado perante o Poder Judiciário, compõem um sistema multiportas – cada qual com a sua especificidade – para a composição de uma controvérsia.

Esse sistema multiportas, adotado pelo NCPC 26 , contrapõe-se ao sistema, eminentemente, adversarial, o qual, definitivamente, deve ser uma das opções dadas aos jurisdicionados e não a única forma de solução de disputas. O sistema adversarial deve ser complementar a outros sistemas existentes para a solução de controvérsias.

A arbitragem pode ser de equidade ou de direito (e é, exclusivamente, essa última que interessa para o nosso estudo), conforme pactuado entre as partes, assim como as partes poderão escolher, livremente, as regras que regerão o respectivo procedimento – desde que o mesmo não viole os bons costumes e a ordem pública.

A arbitragem poderá basear-se – também em conformidade com o quanto convencionado entre as partes – nos princípios gerais do direito, nos costumes e nas regras internacionais de comércio 27 .

Na arbitragem (jurisdição privada), assim como em todo e qualquer litígio iniciado perante o Poder Judiciário (jurisdição estatal), deve-se respeitar o devido processo legal, bem como todos os demais princípios legais e constitucionais deste decorrentes, com o fito de se resguardar a legalidade do instituto, propiciando-se, sempre, um julgamento qualificado em prol do jurisdicionado 28 .

Em verdade, a arbitragem não pode, nem deve, ser considerada uma bolha, um elemento à parte do direito. Não é pelo fato de ser uma jurisdição contratada entre as partes que não estará jungida aos princípios constitucionais aplicáveis aos processos.

É por isso que o § 2º do art. 21 da LArb prevê que: “serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”, nesse último caso, naturalmente, no que tange à valoração das provas produzidas no processo 29 .

A arbitragem é tida como uma opção mais vantajosa às partes, em relação à jurisdição estatal, com o que concordamos, em virtude de diversos fatores. Como exemplos, poderíamos citar:

• sua maior celeridade – a arbitragem tende a ser um processo muito mais célere do que aquele perante a justiça estatal, sobretudo em virtude da disponibilidade de tempo do (s) árbitro (s), bem como da infraestrutura que, normalmente, é fornecida pelas secretarias das Câmaras de Arbitragem em contrapartida à respectiva taxa de administração que lhes é paga. Nesse aspecto, também é de se lembrar que a decisão final proferida no processo arbitral não está sujeita a recurso, o que, consequentemente, também torna o processo mais célere;

• informalidade – o …

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jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279975931/iii-arbitragem-precedentes-vinculantes-e-a-aplicacao-do-direito-brasileiro-na-convencao-de-arbitragem-edicao-2017