Precedentes Vinculantes e a Aplicação do Direito Brasileiro na Convenção de Arbitragem - Edição 2017

IV. Aplicabilidade do Direito Brasileiro

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1. O que é o “Direito brasileiro”?

Quando se faz menção ao termo direito, pode-se estar fazendo referência à ciência do direito e ao objeto por esta estudado.

O que interessa ao presente estudo é, sobretudo, a concepção de Direito, nem tanto no que diz respeito a sua definição, mas, mais especificamente, qual a abrangência da expressão Direito brasileiro.

Os operadores do direito, no dia a dia, acabam usando determinadas expressões sem, por algumas vezes, respeitar seu real significado, ou, por outras ocasiões, sem as dotar de sua concreta extensão.

E é exatamente isso que pode ocorrer com a expressão direito, quando utilizada como o direito aplicável ou o conjunto de regras de direito a caracterizar certa relação jurídica, inclusive a relação jurídica processual, tanto no âmbito da jurisdição estatal como na arbitral.

Afinal o que é o direito? Tem sentido, por exemplo, afirmar-se que o direito se confunde com a lei, como queriam os juristas, na França pós revolucionária, como vimos nos itens anteriores deste estudo? Que sentido há em se dizer que a lei é fonte do direito, assim como o que são os princípios, a jurisprudência e a doutrina 1 ?

A nosso ver, o direito é a pauta de conduta a que indivíduos se submetem. E, essa pauta de conduta a que os indivíduos se submetem não se confunde, necessariamente, com a literalidade do dispositivo legal 2 . Não se confunde com a letra seca da lei.

Melhor ainda seria dizer que o direito não se confunde com aquilo que a letra da lei revela à primeira vista. Na lição, sempre brilhante, de Barbosa Moreira: “O ordenamento jurídico evidentemente não se exaure naquilo que a letra da lei revela à primeira vista. Nem é menos grave o erro do julgador na solução da quaestio iuris quando afronte norma que integra o ordenamento sem constar literalmente de texto algum” 3 .

De onde vem, afinal, a norma que determina pautas de condutas para o jurisdicionado, se não é daquilo que revela, num primeiro momento, a lei escrita?

A pauta de conduta dos indivíduos é, a nosso ver, o resultado da integração de uma série de elementos que inclui, principalmente, a lei, os princípios, a jurisprudência, as súmulas vinculantes e, atualmente, os precedentes vinculantes, tudo isso à luz de construções doutrinárias sedimentadas ao longo do tempo.

Assim, o direito é a pauta de conduta 4 que decorre da compreensão concatenada de uma série de elementos, de forma integrada 5 , a saber: (i) a lei escrita; (ii) a lei interpretada pelos Tribunais; (iii) a lei compreendida pela doutrina; (iv) os precedentes e as Súmulas Vinculantes; (v) os princípios jurídicos.

Enfim, o direito 6 é o resultado da engrenagem de todos esses elementos. Eles estão unidos de forma indissociável. Uns não vivem sem os outros. Do conjunto emerge o direito, como uma espécie de amálgama de todos esses elementos. O direito é um ordenamento jurídico que deve tender à coerência 7 .

Aqui voltamos a fazer referência a uma forma de abordagem comum na teoria geral do direito, no sentido de considerar os elementos de que aqui tratamos como sendo, exclusivamente, fontes do direito 8 .

Contudo, em nosso entender, ver–se esses elementos, unicamente, como fontes do direito é um equívoco, já que são, também, integrantes do direito. É como se o direito se auto alimentasse. Uma espécie de autopoiese 9 .

Neste aspecto, partilhamos da posição de Willis Santiago Guerra 10 , para quem o direito é fruto do processo da autopoiese. O direito se auto gera: é alimentado pelos próprios elementos que o fazem ser, que o fazem existir 11 .

Assim, por exemplo, a doutrina baseia-se na própria doutrina; a jurisprudência se justifica nos precedentes, a nova lei pode surgir para encampar posições jurisprudenciais pacificadas ou mesmo para acolher críticas feitas no plano da doutrina. Ve-se, pois, com clareza, que os elementos que integram o próprio direito, vale dizer, que SÃO o direito, SÃO base para que ele se mantenha, viva e sobreviva e, ainda, para que se renove 12 .

A Constituição é direito. A lei é direito. A jurisprudência é direito 13 . A doutrina é direito 14 .

Além disso, o direito é mutante, muito embora deva ser estável (“The law must be stable but must never stand still – Roscoe Pound” 15 ). Deve, o direito, adequar-se às necessidades do dia a dia da sociedade por ele regulada. Conforme Jean Cruet 16 : “Nous voyons tous les jours la société refaire la loi, on n´a jamais vu la loi refaire la société”.

Ainda sob o aspecto da necessidade de um direito em constante adaptação, porém, sem perder a sua caraterística de estabilidade, a lição de Teresa Arruda Alvim: “Il est interessant d´observer que dans la mesure exacte où le droit se prête à engendrer de la prévisibilité, il perd sa capacité relative à l´adaptabilité et vice versa” 17 .

A realidade social está sujeita a constantes mudanças, hoje muito mais rápidas e com maior facilidade, em virtude das possibilidades que a tecnologia oferece.

O direito, por sua vez, deve ser o espelho das necessidades sociais, de forma a regrar, coerentemente, e com base no princípio da isonomia, a vida dos indivíduos 18 , de forma rente às suas necessidades.

Portanto, a outra conclusão não podemos chegar, senão à de que o direito necessita de uma atualização rápida: caso contrário, não poderá cumprir com o propósito de sua própria existência.

Se dependermos, contudo, do processo legislativo com o fim de alcançarmos a desejável aderência do direito às necessidades da sociedade, isso ocorrerá de forma muito lenta, muito mais lenta do que a que se espera 19 – e é necessária – com o fito de que o direito possa, de forma eficiente, disciplinar a vida dos indivíduos em sociedade, num Estado de Direito.

Em virtude de todos esses aspectos é que devemos admitir que, em certas circunstâncias, a mudança do direito se afigura muito mais fácil e rápida, pelas mãos do Juiz do que pelas mãos do legislador 20 . Adiante, trataremos desse tema com mais vagar.

Se um dia o juiz foi considerado a bouche de la loi – boca da lei - 21 , por que não o ter, em nossos dias atuais, como a bouche du droit – a boca do Direito? 22

Nem se diga que esta afirmação seria indevidamente reducionista do fenômeno jurídico. Tal assertiva está, como pretendemos demonstrar, em harmonia absoluta com o que antes afirmamos a respeito daquilo que, para nós, é o direito, se considerarmos que o Juiz, ao julgar, se utiliza de todos os elementos (como: Constituição, lei, doutrina, jurisprudência) que compõem o direito, a fim de dizer o próprio direito.

Nesse caso, o Juiz, muito mais do que, somente, subsumir o caso à lei – e daí o conceito de juiz como a bouche de la loi –, leva em consideração todos os elementos que estão à sua disposição, sejam os elementos externos – assim considerados os elementos do direito –, sejam os elementos internos – aqueles especificamente relacionados ao caso posto à sua apreciação.

Quando falamos em elementos externos do caso, fazemos menção a todos os instrumentos de que pode, e deve, se utilizar o Juiz, com vistas a julgar. São, como vimos: a lei interpretada, os precedentes, a jurisprudência etc., enquanto os elementos internos são aqueles que se referem, diretamente, ao caso posto à apreciação do Judiciário (fatos, provas etc.).

E é nesse momento que o Juiz faz o direito, adequado à realidade social e adaptado à atualidade 23 .

E o direito visa, dentre outros objetivos, à segurança jurídica 24 .

Relevante que relembremos a lição de Canaris 25 , que, fazendo alusão aos princípios da proporcionalidade e da insuficiência, sustenta pelo poder de criar do juiz, quando da omissão ou da insuficiência, por parte do legislador ordinário, sobretudo diante de situação relacionada a direito fundamental.

Nesse aspecto, portanto, é que temos o precedente como um instituto de extrema relevância social, pois que essa decisão do Juiz – que faz o direito – deve, por força dos princípios constitucionais da isonomia e da segurança jurídica, ser aplicada a todos os futuros casos subsequentes que sejam iguais, ou substancialmente iguais, ainda que diferentes em aspectos acidentais, àquele em que proferida a decisão.

Naturalmente que a figura do precedente, com a sua eficácia de caráter vinculante no grau forte – em conformidade com a classificação que adotamos neste estudo – será aquela assim tratada pela lei, isto é, conforme os arts. 927, inciso III; 988, inciso IV e § 5º, inciso II; 1.030, inciso I, alíneas a e b e 1.039 do NCPC.

E é esse o precedente a que nos referimos como um dos elementos componentes e formadores do direito. É esse precedente que temos como o próprio direito; como fruto do exercício da atividade jurisdicional cuja metáfora seria o Juiz: bouche du droit.

O precedente, uma vez resultante da análise, pela autoridade judicante, de todos os elementos que lhe foram submetidos à apreciação, será um novo componente do direito, de forma que adquire poder normativo e tem “força de lei”, não só entre as partes do processo em que proferida a decisão, mas, também, futuramente, para todos os casos idênticos, ou semelhantes, desde que tenham a mesma ratio e/ou a mesma essência jurídica 26 . Essa é a essência do precedente vinculante.

2. O princípio da legalidade

O que sustentamos no tópico anterior poderia gerar dúvidas quanto à sua compatibilidade com o princípio da legalidade, cuja relevância se confunde, historicamente, com o conceito de Estado de Direito.

Com base numa concepção, a nosso ver, hoje ultrapassada, o princípio da legalidade significaria que os indivíduos só estariam sujeitos a fazer, ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei 27 stricto sensu, de modo que as posições adotadas neste ensaio poderiam ser interpretadas como violação ao mencionado princípio constitucional.

Contudo, pensamos não ser dessa forma que o princípio da legalidade deva ser compreendido 28 , em vista do que, hoje, se entende por direito 29 .

Como dissemos no tópico antecedente, ao termo direito deve-se atribuir um significado, uma interpretação, bastante abrangente 30 . Ele não é, pura e simplesmente, a lei. Mais do que isso, o direito é o resultado da amálgama de elementos que são indissociáveis: a pauta de conduta dos indivíduos.

Na lição de Cláudia Lima Marques, ao prefaciar a obra de Ricardo Luiz Lorenzetti 31 : “A experiência jurídica não se esgota na lei. Cada vez mais, a exata apreensão sobre o que é o direito depende de uma profunda compreensão da jurisprudência (law in action) e da doutrina (law in the books), representativa da elaboração científica daquilo que é jurídico”.

O princípio da legalidade, em sua literalidade, é aquele segundo o qual as pessoas têm o direito de saber como devem se comportar, como devem planejar as suas condutas. Isso porque a pauta de conduta que os indivíduos devem obedecer está previamente prevista. O princípio da legalidade deve trazer, senão, ao menos, garantir, a realização da segurança jurídica aos jurisdicionados.

E, a pauta de conduta - como visto anteriormente - não é somente a lei, mas decorre de um conjunto de elementos, pelo que, o princípio da legalidade deve ser entendido, atualmente, de uma forma muito mais ampla, a abranger todos esses elementos, quais sejam: a constituição, a lei, a doutrina, a jurisprudência e, também, os precedentes vinculantes.

A afirmação supra torna-se ainda mais visivelmente verdadeira quando nos deparamos com a relevância que o NCPC deu ao papel dos Tribunais - por meio da valorização dos precedentes, tornando-os vinculantes em certas circunstâncias -, bem como às súmulas e às súmulas vinculantes. Mas não só, pois que até a própria jurisprudência pacificada tornou-se elemento de extrema relevância com o NCPC.

Vejamos, por exemplo, o art. 489, § 1º, inciso V do NCPC, que admite que o juiz decida com base em precedentes, o que não significa, em absoluto, que não deva citar a lei de que se vale para decidir: é a lei, na versão que lhe terá sido dada pela tese adotada no precedente citado.

O mesmo há de se dizer quanto ao previsto no art. 966 do NCPC, ao estabelecer o cabimento de ação rescisória por força de ofensa à norma jurídica (inciso V).

A hipótese consistente em ausência de distinção entre a questão discutida no processo, cuja decisão se pretende rescindir, e o padrão decisório constante de súmula ou de precedente vinculante oriundo de casos repetitivos (§ 5º) dá ensejo ao ajuizamento da rescisória, exatamente com base no mencionado inciso V (art. 966).

Isso nem precisaria estar previsto no § 5º do art. 966 do NCPC, pois é dessumível da adequada compreensão do próprio dispositivo legal em comento, ao fazer menção à norma jurídica (aí incluído, portanto, o precedente vinculante).

Veja-se, assim, que o próprio NCPC desempenha, de certo modo, papel revolucionário no conceito de direito, aproximando-o daquilo que, efetivamente, para nós, é o direito.

Considera-se norma jurídica – direito, portanto – também o precedente!

A intenção da Constituição, em seu art. , inciso II, ao utilizar a palavra lei, tratando do princípio da legalidade, foi, entendemos, a de fazer menção ao direito.

Em virtude disso, propomos a releitura do mencionado dispositivo constitucional, da seguinte maneira: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude do direito”.

Veja-se, a esse propósito, interessante e oportuna lição de Teresa Arruda Alvim Wambier 32 , inclusive citando autores clássicos, como Pontes de Miranda, que vem a reforçar o quanto aqui se sustenta.

Diz a referida autora que, quando o legislador se referia à violação à lei como causa de pedir apta a ensejar cabimento de ação rescisória, estava-se, na verdade, referindo-se à ofensa ao direito, ao ordenamento jurídico 33 , e não à lei, considerada em sua literalidade.

E, uma vez que o direito está em constante mudança, sua evolução pode ser fruto de duas grandes ordens, a considerar: (i) dos atos decisórios do Poder Judiciário e (ii) dos atos do legislador.

Segundo reflexão feita por parte da doutrina, o discrimen a ser considerado para a possibilidade da criação do direito, pelo Poder Judiciário ou pelo Legislativo, está no direito material objeto da normatização.

Para as hipóteses em que o objeto normatizado esteja relacionado a tipos jurídicos penais, tributários ou de direito administrativo, por exemplo, não há o que se falar na evolução do Direito por força da jurisprudência.

Para esses casos, o sistema é muito mais rígido e deve, necessariamente, ser regrado através de leis 34 .

Há outras situações, contudo, como, por exemplo, no que toca às questões relativas ao direito de família, em que a evolução do direito mostra-se absolutamente viável – e até aconselhável que o seja – através de atos do Poder Judiciário 35 . É o caso, por exemplo, da compreensão acerca de determinados conceitos relacionados à união estável ou direitos decorrentes da união homoafetiva.

Muito comum – e bastante aceitável - que para as hipóteses vislumbradas de direito de família, a jurisprudência se coloque à frente – temporalmente falando - do legislativo e altere o direito, adequando-o à realidade do momento.

Isso não deve ocorrer, comumente, com as questões relacionadas aos direitos administrativo e tributário os quais, diga-se, novamente, são estruturados em função de princípios que preservam, de maneira acentuada, valores como segurança jurídica e previsibilidade, diferentemente do que ocorre em outras áreas, em que a importância que se dá à busca da solução correta supera a que se atribui àqueles valores antes mencionados.

É relevante que se compreenda o porquê dessa diferença: a alteração da jurisprudência tem, sempre, salvo no caso de haver modulação 36 , efeito retroativo. A mudança da pauta de conduta, quando ocorre por obra do juiz, acaba por servir de base para avaliar casos que ocorreram à luz da orientação superada, o que gera surpresa, indesejável e, de rigor, inadmissível, como regra, no âmbito do direito tributário ou penal.

Veja-se que a própria modulação é sinal evidente de que o legislador reconhece que decisões judiciais geram pauta de conduta: orientação para os outros tribunais e para o próprio jurisdicionado. Trata-se da preocupação do legislador de criar normas de direito “intertemporal” também para a mudança da jurisprudência.

Um rápido parêntesis acerca da importância e da coerência na aplicação da técnica de modulação dos efeitos das decisões, para o que citamos a lição de Marinoni: “O emprego das técnicas de modulação dos efeitos temporais exige cautela. Obstaculizar a retroatividade de efeitos pode gerar resultados inconsistentes ou tratamento desigual para casos iguais.” 37

As mudanças em áreas como as relativas à família devem ocorrer muito mais rapidamente do que em outros ramos do direito, por força do dinamismo das relações envolvidas, de forma que, para essas situações, se espera uma resposta, também muito mais rápida, do direito. É aí que entra o dinamismo da função normativa do Judiciário, através de suas decisões consistentes nos precedentes vinculantes e formadoras da jurisprudência.

O efeito retroativo de que se reveste a jurisprudência, o que se aplica, também, ao instituto do precedente, tem a relevante missão de orientar a posição dos jurisdicionados, no sentido de desafiar determinada tese em juízo, ou não 38 . Mais uma vez, a previsibilidade e a segurança que se esperam do direito.

3. Os Três Poderes

A tese aqui apresentada poderia levar à provocação de que estaríamos diante de típico caso de desrespeito à tripartição dos Poderes, conforme estabelecido no art. da Constituição Federal 39 .

Por isso, justamente, é que parece, historicamente, sempre ter havido muita hesitação, por parte dos juristas, em admitir que a atividade interpretativa do juiz envolve, necessariamente, algum grau de criatividade 40 .

Não é como entendemos, contudo. E, nossa posição não é isolada e possui respaldo em clássicos como Carlos Maximiliano 41 , cuja escola, muito embora bastante antiga, já ponderava acerca do quanto aqui tratamos:

Não se viola o princípio da divisão dos poderes; porque o sistema preconizado apenas ‘concilia as exigências da forma com as da vida social multímoda e continuamente evolvente’ (1). Assim como o químico põe em combinação elementos diversos e chega a uma resultante independente da sua vontade, assim, também, o juiz ante certas relações de fatos e normas jurídicas gerais, obtém solução feliz, porém não filha do seu arbítrio (2). Ele age mais como investigador do que criador; a sua argúcia revela-se em se não apegar a um texto incompleto, para o caso, e recorrer inteligentemente a uma combinação; preferir o conjunto ao dispositivo isolado, o Direito à regra, a ciência revelada por um Código inteiro, ou por diversos, a um artigo só, distinto, com um raio de ação limitado, restrito.

Embora o princípio da divisão dos poderes, observado sem restrições, o que, aliás, se não pratica em país nenhum, extinga o antigo papel criador do Direito, atribuído à jurisprudência; o dever de decidir os litígios, sejam quais forem as deficiências da lei escrita, força a magistratura a reivindicar, em parte, a sua velha competência e assim tornar-se, de fato, uma dilatadora e aperfeiçoadora das normas rígidas (3).

A função normativa do Judiciário 42 não viola, a nosso ver, a tripartição dos poderes, pois que a lei, necessariamente, deve ser interpretada e, quando se interpreta, acrescenta-se algo àquilo que já existe 43 , motivo pelo qual, plausível a afirmação de que há uma função normativa na própria atividade de interpretação da lei.

A criatividade envolvida na interpretação pode ser graduada. Sim, se estivermos diante de uma cláusula geral, por exemplo, é natural que o julgador tenha um poder normativo muito maior, em virtude da própria natureza da cláusula geral que, como já vimos neste estudo, concede uma grande flexibilidade na sua interpretação.

Se, contudo, estivermos diante de hipótese de interpretação de um conceito dito determinado, a liberdade conferida ao julgador não o será na mesma intensidade que quando da aplicação de uma cláusula geral.

A intensidade da função normativa do Judiciário, assim, tem ligação direta com a linguagem e com a técnica legislativa adotadas pelo legislador para aquela determinada lei objeto da interpretação judicial. Sua amplitude dependerá, sempre, da natureza da norma: dura ou frouxa.

Assim, muito embora vivamos em Estado de Direito em que vige a tripartição de poderes 44 , o fato de o Judiciário criar uma norma, por meio de precedente que deverá, obrigatoriamente, ser aplicado aos casos subsequentes que sejam iguais, ou substancialmente iguais, ainda que diferentes em aspectos acidentais, isso não significa que o Judiciário estaria usurpando competência que não é sua.

Isso porque, repita-se, a função normativa de que aqui tratamos acaba sendo quase que uma consequência inexorável da atividade judicante, que cabe ao Poder Judiciário. Se, para aplicar a lei, é necessária a prévia interpretação e se a interpretação resulta na criação, a função normativa (criação da norma) do Juiz é resultado natural de sua atividade. Em alguns momentos com maior intensidade, em outros com menos.

Ademais, é sabido que o Judiciário, no Brasil, toma decisões que, não fosse a deformidade que aqui ocorre, seriam de competência do Poder Executivo.

É muito comum, por exemplo, o Judiciário ser instado a se manifestar acerca de questões atinentes às políticas públicas 45 . De fato, são comuns ações de particulares que pleiteiam do Judiciário decisões no sentido da liberação de um determinado remédio pelo sistema público de saúde.

Também não são incomuns medidas judiciais, inclusive ações civis públicas, em que se questiona a superlotação de cadeias públicas ou tratamentos médicos negados pelo Poder Público 46 .

A dificuldade que se coloca para o Judiciário, nessas circunstâncias, é a ausência da visão do todo que o administrador tem, enquanto sua visão (do Judiciário) é limitada ao caso concreto e não ao contexto em que ele se insere.

Isso tudo faz com que o Juiz tenha de ir muito além da mera aplicação da letra da lei. Muito além da, somente, interpretação da lei. É necessário que ele faça uso de todos os elementos quantos lhe forem possíveis, com vistas a atingir um julgamento qualificado. É a interpretação do direito 47 - este com a amplitude com que trabalhamos neste estudo - aplicada pelo juiz que é o: bouche du droit.

A situação aqui mencionada, sob certo aspecto, poderia ser vista como a gerar invasão de competência do Executivo pelo Judiciário, mas, também neste caso, assim não deve ser considerada. É a necessidade social que clama a participação do Judiciário naquilo que o Executivo deixa de realizar, quando a sua é a primária obrigação.

Muito bem-vindas, como sempre, as palavras de Arruda Alvim, em palestra proferida na PUC-SP 48 , quando afirmou que o juiz, ao exercer o Poder Normativo, também ínsito à sua atividade – como ocorre quando da criação de um precedente –, não legisla. Para o Professor, o ato criativo/normativo do juiz não viola a regra da tripartição dos poderes por, apenas, interpretar a lei (cuja criação é função primária do Legislativo), inserindo um novo elemento no direito. Essa atividade do juiz é exercida de forma derivada.

Daí por que podermos concluir que o poder normativo do Judiciário equivale, em certa medida, a um poder de legislar, de criar direito, pois que derivado (secundário) 49 .

Neste ponto, vale inserir ao bojo deste trabalho, a lição de Michele Taruffo, ao tratar o direito como o diritto vivente 50 , que resulta da jurisprudência criada pelos Juízes. Nesse contexto, o direito...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279975932/iv-aplicabilidade-do-direito-brasileiro-precedentes-vinculantes-e-a-aplicacao-do-direito-brasileiro-na-convencao-de-arbitragem-edicao-2017