Precedentes Vinculantes e a Aplicação do Direito Brasileiro na Convenção de Arbitragem - Edição 2017

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IV. Aplicabilidade do Direito Brasileiro

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1. O que é o “Direito brasileiro”?

Quando se faz menção ao termo direito, pode-se estar fazendo referência à ciência do direito e ao objeto por esta estudado.

O que interessa ao presente estudo é, sobretudo, a concepção de Direito, nem tanto no que diz respeito a sua definição, mas, mais especificamente, qual a abrangência da expressão Direito brasileiro.

Os operadores do direito, no dia a dia, acabam usando determinadas expressões sem, por algumas vezes, respeitar seu real significado, ou, por outras ocasiões, sem as dotar de sua concreta extensão.

E é exatamente isso que pode ocorrer com a expressão direito, quando utilizada como o direito aplicável ou o conjunto de regras de direito a caracterizar certa relação jurídica, inclusive a relação jurídica processual, tanto no âmbito da jurisdição estatal como na arbitral.

Afinal o que é o direito? Tem sentido, por exemplo, afirmar-se que o direito se confunde com a lei, como queriam os juristas, na França pós revolucionária, como vimos nos itens anteriores deste estudo? Que sentido há em se dizer que a lei é fonte do direito, assim como o que são os princípios, a jurisprudência e a doutrina 1 ?

A nosso ver, o direito é a pauta de conduta a que indivíduos se submetem. E, essa pauta de conduta a que os indivíduos se submetem não se confunde, necessariamente, com a literalidade do dispositivo legal 2 . Não se confunde com a letra seca da lei.

Melhor ainda seria dizer que o direito não se confunde com aquilo que a letra da lei revela à primeira vista. Na lição, sempre brilhante, de Barbosa Moreira: “O ordenamento jurídico evidentemente não se exaure naquilo que a letra da lei revela à primeira vista. Nem é menos grave o erro do julgador na solução da quaestio iuris quando afronte norma que integra o ordenamento sem constar literalmente de texto algum” 3 .

De onde vem, afinal, a norma que determina pautas de condutas para o jurisdicionado, se não é daquilo que revela, num primeiro momento, a lei escrita?

A pauta de conduta dos indivíduos é, a nosso ver, o resultado da integração de uma série de elementos que inclui, principalmente, a lei, os princípios, a jurisprudência, as súmulas vinculantes e, atualmente, os precedentes vinculantes, tudo isso à luz de construções doutrinárias sedimentadas ao longo do tempo.

Assim, o direito é a pauta de conduta 4 que decorre da compreensão concatenada de uma série de elementos, de forma integrada 5 , a saber: (i) a lei escrita; (ii) a lei interpretada pelos Tribunais; (iii) a lei compreendida pela doutrina; (iv) os precedentes e as Súmulas Vinculantes; (v) os princípios jurídicos.

Enfim, o direito 6 é o resultado da engrenagem de todos esses elementos. Eles estão unidos de forma indissociável. Uns não vivem sem os outros. Do conjunto emerge o direito, como uma espécie de amálgama de todos esses elementos. O direito é um ordenamento jurídico que deve tender à coerência 7 .

Aqui voltamos a fazer referência a uma forma de abordagem comum na teoria geral do direito, no sentido de considerar os elementos de que aqui tratamos como sendo, exclusivamente, fontes do direito 8 .

Contudo, em nosso entender, ver–se esses elementos, unicamente, como fontes do direito é um equívoco, já que são, também, integrantes do direito. É como se o direito se auto alimentasse. Uma espécie de autopoiese 9 .

Neste aspecto, partilhamos da posição de Willis Santiago Guerra 10 , para quem o direito é fruto do processo da autopoiese. O direito se auto gera: é alimentado pelos próprios elementos que o fazem ser, que o fazem existir 11 .

Assim, por exemplo, a doutrina baseia-se na própria doutrina; a jurisprudência se justifica nos precedentes, a nova lei pode surgir para encampar posições jurisprudenciais pacificadas ou mesmo para acolher críticas feitas no plano da doutrina. Ve-se, pois, com clareza, que os elementos que integram o próprio direito, vale dizer, que SÃO o direito, SÃO base para que ele se mantenha, viva e sobreviva e, ainda, para que se renove 12 .

A Constituição é direito. A lei é direito. A jurisprudência é direito 13 . A doutrina é direito 14 .

Além disso, o direito é mutante, muito embora deva ser estável (“The law must be stable but must never stand still – Roscoe Pound” 15 ). Deve, o direito, adequar-se às necessidades do dia a dia da sociedade por ele regulada. Conforme Jean Cruet 16 : “Nous voyons tous les jours la société refaire la loi, on n´a jamais vu la loi refaire la société”.

Ainda sob o aspecto da necessidade de um direito em constante adaptação, porém, sem perder a sua caraterística de estabilidade, a lição de Teresa Arruda Alvim: “Il est interessant d´observer que dans la mesure exacte où le droit se prête à engendrer de la prévisibilité, il perd sa capacité relative à l´adaptabilité et vice versa” 17 .

A realidade social está sujeita a constantes mudanças, hoje muito mais rápidas e com maior facilidade, em virtude das possibilidades que a tecnologia oferece.

O direito, por sua vez, deve ser o espelho das necessidades sociais, de forma a regrar, coerentemente, e com base no princípio da isonomia, a vida dos indivíduos 18 , de forma rente às suas necessidades.

Portanto, a outra conclusão não podemos chegar, senão à de que o direito necessita de uma atualização rápida: caso contrário, não poderá cumprir com o propósito de sua própria existência.

Se dependermos, contudo, do processo legislativo com o fim de alcançarmos a desejável aderência do direito às necessidades da sociedade, isso ocorrerá de forma muito lenta, muito mais lenta do que a que se espera 19 – e é necessária – com o fito de que o direito possa, de forma eficiente, disciplinar a vida dos indivíduos em sociedade, num Estado de Direito.

Em virtude de todos esses aspectos é que devemos admitir que, em certas circunstâncias, a mudança do direito se afigura muito mais fácil e rápida, pelas mãos do Juiz do que pelas mãos do legislador 20 . Adiante, trataremos desse tema com mais vagar.

Se um dia o juiz foi considerado a bouche de la loi – boca da lei - 21 , por que não o ter, em nossos dias atuais, como a bouche du droit – a boca do Direito? 22

Nem se diga que esta afirmação seria indevidamente reducionista do fenômeno jurídico. Tal assertiva está, como pretendemos demonstrar, em harmonia absoluta com o que antes afirmamos a respeito daquilo que, para nós, é o direito, se considerarmos que o Juiz, ao julgar, se utiliza de todos os elementos (como: Constituição, lei, doutrina, jurisprudência) que compõem o direito, a fim de dizer o próprio direito.

Nesse caso, o Juiz, muito mais do que, somente, subsumir o caso à lei – e daí o conceito de juiz como a bouche de la loi –, leva em consideração todos os elementos que estão à sua disposição, sejam os elementos externos – assim considerados os elementos do direito –, sejam os elementos internos – aqueles especificamente relacionados ao caso posto à sua apreciação.

Quando falamos em elementos externos do caso, fazemos menção a todos os instrumentos de que pode, e deve, se utilizar o Juiz, com vistas a julgar. São, como vimos: a lei interpretada, os precedentes, a jurisprudência etc., enquanto os elementos internos são aqueles que se referem, diretamente, ao caso posto à apreciação do Judiciário (fatos, provas etc.).

E é nesse momento que o Juiz faz o direito, adequado à realidade social e adaptado à atualidade 23 .

E o direito visa, dentre outros objetivos, à segurança jurídica 24 .

Relevante que relembremos a lição de Canaris 25 , que, fazendo alusão aos princípios da proporcionalidade e da insuficiência, sustenta pelo poder de criar do juiz, quando da omissão ou da insuficiência, por parte do legislador ordinário, sobretudo diante de situação relacionada a direito fundamental.

Nesse aspecto, portanto, é que temos o precedente como um instituto de extrema relevância social, pois que essa decisão do Juiz – que faz o direito – deve, por força dos princípios constitucionais da isonomia e da segurança jurídica, ser aplicada a todos os futuros casos subsequentes que sejam iguais, ou substancialmente iguais, ainda que diferentes em aspectos acidentais, àquele em que proferida a decisão.

Naturalmente que a figura do precedente, com a sua eficácia de caráter vinculante no grau forte – em conformidade com a classificação que adotamos neste estudo – será aquela assim tratada pela lei, isto é, conforme os arts. 927, inciso III; 988, inciso IV e § 5º, inciso II; 1.030, inciso I, alíneas a e b e 1.039 do NCPC.

E é esse o precedente a que nos referimos como um dos elementos componentes e formadores do direito. É esse precedente que temos como o próprio direito; como fruto do exercício da atividade jurisdicional cuja metáfora seria o Juiz: bouche du droit.

O precedente, uma vez resultante da análise, pela autoridade judicante, de todos os elementos que lhe foram submetidos à apreciação, será um novo componente do direito, de forma que adquire poder normativo e tem “força de lei”, não só entre as partes do processo em que proferida a decisão, mas, também, futuramente, para todos os casos idênticos, ou semelhantes, desde que tenham a mesma ratio e/ou a mesma essência jurídica 26 . Essa é a essência do precedente vinculante.

2. O princípio da legalidade

O que sustentamos no tópico anterior poderia gerar dúvidas quanto à sua compatibilidade com o princípio da legalidade, cuja relevância se confunde, historicamente, com o conceito de Estado de Direito.

Com base numa concepção, a nosso ver, hoje ultrapassada, o princípio da legalidade significaria que os indivíduos só estariam sujeitos a fazer, ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei 27 stricto sensu, de modo que as posições adotadas neste ensaio poderiam ser interpretadas como violação ao mencionado princípio constitucional.

Contudo, pensamos não ser dessa forma que o princípio da legalidade deva ser compreendido 28 , em vista do que, hoje, se entende por direito 29 .

Como dissemos no tópico antecedente, ao termo direito deve-se atribuir um significado, uma interpretação, …

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jusbrasil.com.br
8 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1279975932/iv-aplicabilidade-do-direito-brasileiro-precedentes-vinculantes-e-a-aplicacao-do-direito-brasileiro-na-convencao-de-arbitragem-edicao-2017