Prólogo - Execução Penal

Pocas veces una obra contiene un análisis tan rico y detallado sobre la ejecución penal, alcanzando un nivel que excede en mucho la exégesis de la ley, para configurar una verdadera construcción dogmático-jurídica. Desde los orígenes de la autonomización del derecho penal ejecutivo han aparecido tendencias autoritarias o antiliberales tratando de escindirlo del tronco del derecho penal, para asignarle reglas de interpretación propias, que burlaban las garantías impuestas al intérprete de la ley penal. Uno de los recursos para hacer de la ejecución penal una materia independiente fue negarle carácter penal, asignándole una simple naturaleza administrativa o, más disimuladamente, mixta. De ese modo se intentaba dejar a la ejecución penal fuera del ámbito jurisdiccional, entregando a los condenados al poder ejecutivo y a sus reglamentos. El condenado era un ente del que debía hacerse cargo la administración y la normativa que lo regía no pasaba de ser una ley administrativa o un reglamento complejo. Si extremamos el argumento, el magisterio judicial de control sería su rama contenciosa. Pretendidos principios propios, como la retroactividad de la supuesta ley aptior en tiempos del fascismo italiano, oscurecieron el tratamiento del tema, incluso en nuestra región, donde con frecuencia arriban tesis que son acogidas con entusiasmo y adoptadas con ingenuidad reverente, cuando en realidad son producto de marcos teóricos políticamente incompatibles con los que imponen nuestras Constituciones y el derecho internacional de los Derechos Humanos. Es obvio que una ley ejecutiva más gravosa retroactiva burla el principio de legalidad de la pena, dado que dos penas que se ejecutan de modo diferente son dos penas diferentes. Es incuestionable que el derecho penal ejecutivo sigue perteneciendo al derecho penal. Incluso, ante de su complejización se hallaba legislado en los viejos códigos, que detallaban la ejecución de las penas. La legislación especializada fue resultado de una larga evolución, en cuyo curso se vio la conveniencia de una regulación legislativa separada, fuera del código penal, pero como mejor técnica legislativa y nunca como pretexto para el desconocimiento de su naturaleza y, por ende, para que la ley ejecutiva sea interpretada conforme a principios diferentes de los que rigen las garantías en toda la materia penal. La diferencia conceptual que se deriva de la materia a interpretar en las normas ejecutivas no puede consistir más que en extensiones adaptativas de los mismos principios interpretativos penales ajustados por especialidad, pero nunca alterados en cuanto a los límites al poder punitivo que rige todo el campo penal. El autor toma aquí decidida posición por la tesis correcta tanto en cuanto a la naturaleza de la legislación penal ejecutiva como, en consecuencia, a los principios interpretativos del derecho penal para el entendimiento de la detallada ley brasileña. En este aspecto lleva a cabo una cuidadosa exposición de estos principios, con verdadera maestría dogmática. No es labor del prologuista entrar en los múltiples y complejos temas que aborda el autor a lo largo de la obra, que constituye un verdadero tratado del derecho penal ejecutivo. No obstante, su análisis de los principios llama la atención por su originalidad y, en particular, porque eleva a la categoría de principio el del numerus clausus. De la observancia de este principio depende en nuestra región la vigencia efectiva de todo el resto de la legislación penal ejecutiva. Sin este principio, nuestras legislaciones ejecutivas son letra muerta, que sólo sirve para entretenimiento de los comparatistas. Las cárceles superpobladas de América Latina van dejando de ser prisiones para convertirse en campos de concentración y, en ocasiones, en campos de exterminio, en razón de las frecuentes masacres –con pretexto de motines– o de las masacres por goteo que a diário cobran vidas, porque el riesgo de muerte violenta carcelaria se multiplica exponencialmente en relación con el de la vida libre. La cárcel superpoblada implica no sólo una pena cruel, sino directamente una tortura y, teniendo en cuenta la potenciación de la violencia, una pena de muerte por azar, aunque la misma expresión pena resulta inadecuada, dado que en Latinoamérica más de la mitad de los presos no se hallan condenados, sino que cumplen detención en prisión preventiva. Nuestro derecho penal judicial se ha vuelto cautelar, caracterizado por imponer penas por las dudas. Se ha hablado con frecuencia de la inversión del sistema penal, lo que también es dudoso, dado que nunca ha funcionado cabeza arriba, con lo que se constata históricamente que esa y no otra es su normalidad de funcional. Además de los antecedentes europeos y de la jurisprudencia norteamericana de los últimos años, el autor funda legalmente el principio del numerus clausus en el propio derecho vigente, con muy sólidos argumentos. Vivimos un momento mundial en que predomina una tendencia francamente autoritaria y los derechos humanos se hallan en retroceso. El mundo se debate entre el poder de las grandes corporaciones trasnacionales y el de los estados, las primeras procurando imponer un modelo de sociedad excluyente y algunos de los segundos esforzándose por una sociedad incluyente. Nuestros medios masivos de comunicación son parte de las grandes corporaciones y generan constantemente un pánico moral que es funcional a la violencia con que se pretende contener a los excluidos de nuestras sociedades marcadamente estratificadas. Lamentablemente, los poderes judiciales de nuestra región son amedrentados por estos medios –en especial los audiovisuales– y por políticos temerosos u oportunistas, lo que les impide imponer el numerus clausus en la forma en que lo argumenta este texto. En estas condiciones, en casi toda nuestra región se insiste en la respuesta más insensata frente a la verificación de la superpoblación carcelaria, que es la construcción de nuevas prisiones, lo que es correctamente rechazada por el autor y por toda la opinión técnica responsable. Salvo que se lleve a cabo una política integradora –como en los países nórdicos, es decir, a contramano de la dominante en la región– no existe espacio carcelario ocioso en el mundo, pues la demanda de prisionización de las corporaciones trasnacionales, conforme a su modelo de exclusión social, exige un incesante aumento de presos. La propia burocracia internacional es incapaz de poner coto a esta tendencia, pues se halla básicamente financiada por los países que tratan de imponer el modelo de dominio corporativo, insistiendo en las tesis de absoluta libertad de mercado, cuyo fracaso ha iniciado un proceso de decadencia de la hegemonía mundial vigente, dando lugar a una transición del poder planetario en que aún no se vislumbra el nuevo modelo. En medio de esta incertidumbre, nuestra región debe sortear sus dificultades de la mejor manera, para lo cual una de sus prioridades es la contención de la violencia institucional reproductora y potenciadora de la conflictividad social. En este orden, el principio del numerus clausus es el remedio más urgente a adoptar para bajar el nivel gravísimo de violencia carcelaria y una de las más flagrantes burlas a los derechos humanos. Lamentablemente, es un tema que no ha sido asumido por los congresos de la ONU, donde los ministros de justicia tienen la palabra y, por lo general, producen documentos ambiguos y en ocasiones ininteligibles en su acostumbrado dialecto no comprometido. Desde una perspectiva realista, la inclusión de este principio en la reconstrucción dogmática que de la ley de ejecución penal realiza el autor, resulta la viga maestra en la que asentar el resto de las disposiciones de la ley misma. La dogmática penal latinoamericana no puede seguir construyéndose sobre modelos importados y pretendidamente neutrales o asépticos en lo político. No podemos ser ajenos a los modelos de sociedad que se debaten y que, sustancialmente son el incluyente y el excluyente. Si nos decidimos por el último, sigamos construyendo prisiones, comprando las que en forma premoldeada nos venden desde el norte (la prisión prêt à porter), sobrepoblemos las nuevas cárceles, aumentemos el número de presos muertos, lesionados, enfermos, deteriorados y, por otra parte, sigamos fomentando la autonomización de las policías entrelazadas con el crimen organizado, potenciemos la estigmatización de los adolescentes de nuestros barrios precarios (favelas, villas miseria, pueblos jóvenes) y hagamos caso omiso de las ejecuciones sin proceso. Este camino tiene un único final posible: no puede ser otro que la masacre, el genocídio y la dictadura. Si nos decidimos por el modelo incluyente tratemos de controlar y desandar todo lo anterior –que es el camino por el que el norte nos emplaza a andar– y hagamos una dogmática penal conforme a este modelo, como propuesta de jurisprudencia para nuestras agencias judiciales. Esta obra se inscribe decididamente en esta segunda opción. E. Raúl Zaffaroni Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires.

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